DANIŞTAY
5.DAİRESİ BAŞKANLIĞI'NA
Sunulmak üzere
İSTANBUL NÖBETÇİ
İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI?NA
? Yürütmenin
durdurulması istemlidir.?
Dosya No: 2009/7292 Esas.
DAVACI :H.E
Adres
:
(T.C
No:??????..)
DAVALILAR :1.BAŞBAKANLIK ?ANKARA
2.KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ?ANKARA
RESMİ GAZETE İLAN TARİHİ :28 Aralık 2004 tarih ve 25684 sayı.
İDARİ
İŞLEMİN TEBLİĞ TARİHİ :02.11.2009
DİLEKÇE RED KARARI TEBLİĞ TARİHİ :17.03.2010
YENİLEME DİLEKÇEMİZ: ???..Genel
Müdürlüğüne, Teknik Hizmetler Sınıfında Tekniker olarak atanma istemli ve ?????.tarihli
dilekçeme,?????tarih ve ????..sayılı red cevabı verilmesi üzerine Danıştay
5.Daire E:2009/7292 dosyasında açılmış olan davamızın, 18.12.2009 tarihli
K:2009/7602 kararı ile(EK-1) 2577 sayılı Yasanın 5/1.maddesi gereğince reddine
ilişkin olarak; dava dilekçemizin, bu ret kararının tebliğini aldığımız ?????tarihinden
itibaren 30 günlük yasal süresi içinde yenilenmesinden ibarettir.
DAVA KONUSU: ????..Genel
Müdürlüğü?????bünyesinde Genel İdare Hizmetleri Sınıfında ?Gişe Memuru? olarak çalışırken; memuriyete girmeden
önce, tarihinde?????..Meslek Yüksekokulu?nun iki
yıllık ?Teknik Programlar? Bölümü
?İnşaat? Anabilim Dalı Programını takip ederek mezuniyet için gerekli ?Teknikerlik? eğitimi
almam, imtihanları ve stajı başarıyla tamamlamam suretiyle ?İnşaat Teknikeri? Unvanı ile mezun olmamneticesinde; ????..Genel Müdürlüğüne, münhal bir kadronun
bulunması halinde, Teknik Hizmetler Sınıfı
?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması istemli ????.tarihli başvurumun (EK-2) ;
??Genel Müdürlüğümüzde
unvan değişiklikleri, yürütülen hizmetlerin kesintisiz ve istikrarlı bir
şekilde devam ettirilmesi hususu öncelikle dikkate alınarak, ihtiyaç duyulması
ve gerekli görülmesi halinde, boş kadro imkanlarımızın elverdiği ölçüde yürürlükte
bulunan mevzuat hükümlerine göre yapıldığından, ilgilinin söz konusu talebi de,
zaman içerisinde bu çerçevede değerlendirilecektir?? Gerekçesiyle reddine ilişkin???..tarihli,
.sayılı Karayolları ????..Müdürlüğü idari işleminde(EK-3) , ? Tekniker?
kadrosuna atanmak için ?Unvan Değişikliği?ne ilişkin ?mevzuat hükümleri?
olarak, 29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı
Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe konulan ??????Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği? hükümlerine göre işlem yürütülmekte olup, bu Yönetmeliğin
?Dayanak? başlıklı 3.maddesinde aynen: ?Bu
Yönetmelik, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile
15/3/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Esaslarına Dair Genel Yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmıştır.? Şeklinde
Yönetmeliğin Dayanağı belirtilmiştir(EK-6).
..Genel Müdürlüğü Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin ? Tekniker? kadrosuna atanmam hususunda ki ?unvan değişikliğine?
ilişkin hükümleri de; Bu Yönetmeliğin Dayanağı Genel Yönetmeliğin Ek
3.maddesine dayanılarak düzenlenmiş hükümlerdir.
-2-
Ek.3.madde hükümleri ile 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa müdahalede bulunulmuş ve Yasanın atama hususuna ait
hükümlerinin (madde 71) kapsam alanı genişletilerek, işlerliği ?sınav? şartına
bağlanarak kısıtlanmıştır. Diğer bir deyimle, özlük haklarından olan ?kadro
değişikliği? ?yönetmelik? ile belirlenip düzenlenen ?Unvan Değişikliği
Sınavına? bağlanmıştır.
Dava konusu olan Ek.3.madde,
Dayanağı Yasaya aykırı ve aynı zamanda
Yasal dayanağı bulunmadığı gibi
?Normlar Hiyerarşisi?nde Yasaların altında yer alan Alt Normlar ile
belirlenmesi ve düzenlenmesi itibarı ile de usul açısından hukuka aykırıdır.
Yürürlükte bulunan ?mevzuat
hükümlerini? içerir, 29.3.2005 tarihli,
25770 sayılı Resmi Gazete?de Yayımlanarak yürürlüğe giren ?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği? ile ilişkili, Teknik Hizmetler
Sınıfı ?Tekniker? kadrosuna atamamın
yapılması istemli 16.09.2009 tarihli başvurumun reddi olan,14.10.2009 tarihli
ve 903/03921 sayılı ?????..GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ İŞLEMİ? ile bu işlemin Dayanağı, 18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe giren ? Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik?in , 21.9.2004
tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe
giren ?EK 3.MADDESİ?NİN,
657
SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN 1., 2., 6., 18., 36., 45., 71., 74., 92. ve
93.MADDELERİNE AYKIRI OLDUĞU İTİBARİ İLE HUKUKA UYGUN OLMADIĞI, uygulanmasının
devam ettirilmesi halinde giderilmesi imkansız zarar ve durumların artacağı
için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar öncelikle ?YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA?
yargılama sonucunda ise ?İPTALİNE? karar verilmesi istemidir.
OLAYLAR VE
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
1- Dava konusu, bireysel işlem ile bu
işlemin dayanağı Yönetmelik maddesinin uygulanılması sonucuna dayanılarak;
a. Atanma talebimin reddi işlemini KARAYOLLARI GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ yaptığı,
b. Ek madde 3?e ilişkin uygulamayı
Bakanlar Kurulu yürürlüğe koyduğu için, BAŞBAKANLIK haklarında; 2577 sayılı İYUK?un ?Dava Açma Süresi? başlıklı 7.maddesinin
4.fıkrasında yer alan ?İlanı
gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden
itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici
işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden fazla dava
açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı
işlemin iptaline engel olmaz.? Hükmünün doğrultusunda, bu iptal
davasını her iki idareye karşı birlikte açıyoruz.
DİLEKÇE
RED GEREKÇESİNE CEVAP:
Danıştay 5.Dairesi kararında:
??Davacı tarafından aynı dilekçe ile dava
konusu edilen ve metnine yukarıda yer verilen Yönetmelik maddesi ile dava
konusu edilen bireysel işlemin farklı hukuksal nedenlere dayandığı; dava konusu
Yönetmelik hükmünün, davacının başvurusunun reddi yolundaki bireysel işleme
dayanak alınmadığı anlaşılmış olup; bu nedenle, belirtilen işlemlerin tek bir
dilekçe ile dava konusu edilebilecek niteliğe sahip bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır?? denilmek sureti ile dava dilekçemiz reddedilmiştir. Dava dilekçemiz yeniden düzenlenerek
sunulmaktadır.
Dava konusu
edilen ???..tarihli ve ?????sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü bireysel
işleminde, başvurumun reddine gerekçe gösterilen ?Mevzuat Hükümleri? olan Karayolları
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği
29.3.2005 tarih ve 25770 sayılı Resmi
Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe girmiş,
halen yürürlükte olup ve üst öğrenimi bitirip de ?unvan değişikliği?
talebinde bulunan memurlara, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından
Yönetmeliğin ilgili maddelerine göre işlem tesis edilmektedir. Örneğin,
konuya açıklık getirmek maksadıyla davaya delil olarak sunacağımız
Karayolları Genel Müdürlüğünün şahsıma vermiş bulunduğu yazılarına ilişkin
olarak; davalı kurumumun,18.04.2006 tarihli yazısında ??ilgili unvan için düzenlenen unvan değişikliği sınavına tabidir.? Denilmekte, 16.08.2007 tarihli
yazısında ?Karayolları Genel Müdürlüğü
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde belirtilen hükümler
dikkate alınarak? ve 15.12.2008
tarihli yazısında da benzer bir şekilde ??yeniden
sınav açıldığında yasal mevzuatımız çerçevesinde değerlendirilecektir? şekillerinde,
?mevzuat hükümlerini? içerir husus açıkça ifade edilmektedir(EK-14) .
Karayolları
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin ?Dayanak?
başlıklı 3.maddesinde aynen: ?Bu
yönetmelik,14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile
15.3.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına
Dair Genel Yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmıştır? şeklinde,
Yönetmeliğin Dayanağı belirtilmiştir. Halen
yürürlükte bulunan Yönetmeliğin, Karayolları Genel Müdürlüğünün cevabında
değinilen ?yürürlükteki mevzuat hükümlerini? ifade ettiği açık olup, yürürlükteki
mevzuat hükümlerinin yok sayılması için yeni mevzuat hükümlerinin getirilmiş
olması gerektiğinden, dava konusu Yönetmelik hükmünün, Karayolları Genel
Müdürlüğünün red gerekçesine dayanak teşkil ettiği kuşkusuzdur.
Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik, ?Görevde Yükselme? amacı ile ?14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu ile 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı
Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine?? dayandırılarak hazırlanmış, 15.3.1999
tarih,99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla çıkarılmış, 18.4.1999 tarih,
23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve ?Unvan
Değişikliği?ne dair bir hükme yer vermemiştir. Ancak aynı Yönetmeliğe 21.9.2004
tarih ve 2004/8246 sayılı Bakanları Kurulu Kararı ile ?Unvan Değişikliği?ne
ilişkin dava konusu olan EK.3.madde hükümleri ilave edilerek yürürlüğe
sokulmuş, Yönetmeliğin ismi de, ?Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel
Yönetmelik? olarak değiştirilmiştir.
jDanıştay 5.Dairesi?nin ??dava konusu Yönetmelik hükmünün, davacının
başvurusunun reddi yolundaki bireysel işleme dayanak alınmadığı?? yönündeki tespitine karşın; yukarıda anılan
?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği?nin halen yürürlükte olması
ve ?Unvan Değişikliği? hususunda Ek 3.maddeye ilişkin işlem yürütmesi nedeniyle
de bu tespite uygun düşmemektedir.
İPTALİ İSTENEN ? EK MADDE 3 ?
HÜKMÜ:
?Karayolları Genel Müdürlüğü
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin
Dayanağı, 18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
giren ?Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik? in, 21.9.2004 tarihli, 2004/8246
sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık
2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Dava konusu ?EK MADDE 3? hükmüaynen şöyledir.?Bu
Yönetmelik kapsamındaki personelin, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya
teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin görevlere atanmaları, bu
Yönetmeliğin üçüncü bölümünde belirtilen usul ve esaslar çerçevesindeeğitime tabi tutulmaksızın yapılacak
unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.
Unvan değişikliği sınavları, kurumlarca
belirlenecek görev alanları ve atama yapılacak görevin niteliğine ilişkin
konularda yazılı olarak yaptırılır ve bu sınavlara katılacaklarda, kurumda veya
öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan görevlerde belirli süre hizmet yapmış
olma şartı aranmaz.? Şeklindedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Yasasının
71.Maddesinde ki:
??Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri
sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa,
görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle
atayabilirler?? Şeklindeki YASA HÜKMÜ,
18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe giren ?Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik? in,
21.9.2004 tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe
giren ?Ek 3.MADDESİ?
ile ?Unvan Değişikliği?ne ilişkin atanma hususunda ?Unvan Değişikliği Sınavı?? Kuralına bağlanarak
genişletilmiş ve Yasanın işlerliği yönetmelik hükmüne bağlanmıştır.
-4-
Yönetmelik ile getirilen düzenlemelerin,
dayanağı durumundaki yasalara uygun olması ve onları açıklar olması yönetmelik
değişikliğinin amacı ve öngörüsüne uygun bulunmaktadır. Oysa, dava konusu yönetmelik maddesine ilişkin düzenleme; dayanağı
yasa kuralına aykırı olduğu gibi, yasada yer alan kuralı da, Yasada yer almayan
yeni bir atama usulü (Unvan Değişikliği Sınavı) getirmek sureti ile etkisiz
bırakması sonucunu doğurmaktadır.
Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile Genel
Yönetmeliğe eklenen Ek 3. maddenin yasal bir dayanağı bulunmadığı gibi Devlet
Memurlarının özlük haklarından olan ?Hizmet Sınıfı Değişikliği? konusunda köklü
değişikliklere neden olmuştur.
Devlet memurlarının özlük
hakları hususunda; Anayasa (m.128) gereği, Devlet memurlarının ??nitelikleri, atanmaları, görev ve hakları,
yükümlülükleri, aylık ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ? amir hükmü
doğrultusunda, 657 Sayılı Kanunda gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Ancak dava
konusu Ek 3.madde ile getirilmiş bulunan ve halen görev yapan Devlet memurları
hakkında uygulanan ?Unvan Değişikliği Sınavı?, 657 S.K?un 71.maddesinde ifade
edilmiş olan ?Hizmet Sınıfı Değişikliği? konusunu ?sınav? şartına bağlamıştır.
Böylece Kanunun uygulanması Unvan Değişikliği Sınavı şartına bağlanmış olmakla
Kanuna müdahale edilmekte ve aynı zamanda ??kanunla
düzenlenir ? amir hükmüne aykırı bir şekilde, ?Özlük haklarına? da müdahale
edilmektedir.
Karayolları Genel Müdürlüğü, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerini içerir 29.3.2005
tarihli ve 25770
sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ?Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği?ni çıkarmıştır.
Karayolları
Genel Müdürlüğü, ?Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin ?Unvan
Değişikliği? hükümlerini, Dayanağı Genel Yönetmelik hükmü Ek 3.maddeye uygun
bir şekilde çıkarmış ve Yönetmelik hükümlerinde ise, kadro değişikliğine
ilişkin atanma hususunda Ek 3.madde de öngörülen ?unvan değişikliği sınavı?na
girilmesi hükmüne yer vermiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları
Yasasının 1., 2., 6.,18., 36., 45., 71., 74., 92., 93.Maddeleri ve diğer Yasa Maddeleri
birlikte değerlendirildiğinde: Kadro değişikliğine ilişkin atamada ??sınıf değiştireceklerin
geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen
niteliklere sahip olmak? Şartı yeterli görülmektedir. Atamanın gerçekleşebilmesi
için ise mevcut kadro durumu ve hizmet gereklerine göre değerlendirme yapılması
yine 657 Sayılı Kanun gereğidir.
?İnşaat
Teknikeri? Unvanı ile mezun olmam neticesinde,Teknik Hizmetler Sınıfı ?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması
istemli ???..tarihli başvurumun (EK-2);
??Genel
Müdürlüğümüzde unvan değişiklikleri, ?boş kadro imkanlarımızın elverdiği ölçüde
yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapıldığından?? Gerekçesiyle
reddine ilişkin, ????..tarihli, ????.sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü idari
işleminde(EK-3), ?Tekniker?
kadrosuna atanmak için ?Unvan Değişikliği?ne ilişkin ?mevzuat hükümleri?
olarak, 29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
konulan ?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği? hükümlerine göre işlem yürütmekte olup, Unvan değişikliğime
ilişkin atanma talebim, Mevzuat hükümleri olarak yürürlükte bulunan bu
yönetmelik hükmü ?Unvan Değişikliği Sınavı?na girmem ve başarılı olmam
istenilerek gerçekleştirilmemektedir.
Karayolları
Genel Müdürlüğünün ?Mevzuat Hükümleri? olarak yürürlükte bulunan ?Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin:
12.Maddesinde: ?Bu Yönetmeliğin 5 inci
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, bu
unvanları en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz
etmiş bulunan personelin atanması, bu bölümde belirtilen usul ve esaslar
çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı
sonucundaki başarısına göre gerçekleştirilir...? Denilerek, ?Unvan değişikliği sınavı yapılmasına dair? getirilen
kural ile,
20.Maddesinde: Unvan değişikliğine ilişkin atama esasları belirtilerek, bu
maddenin, ?Unvan değişikliği
sınavına tabi kadrolara atanabilmek için? Şeklinde ki alt başlıklı (a)
fıkrasının:1.bendiyle: ?Son üç yıllık sicil notu olumlu olmak?, 2.bendiyle:
Yapılacak unvan değişikliği sınavında başarılı olmak? Katılacağı unvan
değişikliği sınavına ait kadronun öğrenim niteliğini taşımak, şartları
aranır?? Denilerek,
?Unvan değişikliğine ilişkin atama
esaslarına dair? getirilen kural,
Ve 21.maddesinde: ?? Unvan
değişikliğine tabi kadrolara geçişler ile bu kadrolar arasındaki geçişler,
ilgili unvan için düzenlenen unvan değişikliği sınavına tabidir. ?
Şeklinde getirilen, ?Görev grupları arasında ve aynı grup
içerisindeki geçişler? başlıklı kural,
29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
konulan ?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği?nin, Dayanağı 18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
giren ?Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik? hükmü, 21.9.2004 tarihli,
2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen 28
Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren EK 3.Maddeye dayanılarak düzenlenmiş
hükümlerdir.
?Ek
3.madde? ile 657 S.K?un 71.maddesi etkisiz kılınmış, atanma taleplerine; idare
tarafından mevzuat hükümleri gereği ?yapılacak olan Unvan Değişikliği Sınavına
girilmesi ve başarılı olunması halinde?? cevapları verilmiştir. Yasanın
uygulanabilirliğine ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartı getirilerek, Yasanın işlerliği
Yönetmelik hükmüne bağlanmıştır.
Yukarıda açıklanan hukuksal nedenlerle;
Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin , ?unvan değişikliği sınavı ve
atama esaslarını? içerir, Yasaya aykırı hükümlerinin, aynı zamanda;
davalı idarece reddedilen atanma istemli başvurumun nedeni olduğu görülmekte
olup, Yasaya aykırı ?bu hükümler? ise
kaynağını, 657 Sayılı Yasadan almayıp; iptali istenen ?Ek 3.Madde?den
almaktadır.
4- 657 SAYILI KANUNA
AYKIRILIK
DAVANIN
DAYANAĞI YASA MADDELERİ:
2004/8246 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve davaya konu olan ?Unvan Değişikliği Sınavını?
içerir Genel Yönetmelik hükmü ?Ek Madde 3?, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa aykırılık teşkil etmektedir. Yasa maddeleri şunlar olup, aykırılık
nedenleri aşağıda sıralanmıştır: 1-2-6-18-36-45-71-74-92-93
1.madde: ?İl.Md.DMK?nun 1.Maddesi Kanun uygulama
alanını belirlediği için yasanın tüm maddeleriyle ilgilidir.? Bu
Kanununun kimleri kapsadığı, kimler için bağlayıcı olduğu, kimler için
çıkarıldığı vurgulanmaktadır. Benim de bir Devlet memuru olmam itibarı ile bu
Yasa kapsamında çalıştırılmam, haklarım ve sorumluluklarım bu Yasa çerçevesinde
ele alınmalıdır. Yasanın ?atama? ile ilgili hükümleri açık olup, bu Yasada bulunmayan bir uygulamanın,
yönetmelikler ile ele alınıp Yasanın işlerliğinin kısıtlanması, kapsamının
genişletilmesi veya yönetmelik hükmüne bağlanması mümkün değildir. Ancak
davalı İdareler tarafından uygulanmakta olan ?Unvan Değişikliği Sınavı? ne 657
sayılı Devlet Memurları Kanununa ve ne de başkaca bir kanuna dayanmayıp, dava
konumuz olan EK 3.maddeye dayanmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından
14.07.1965 tarihinde çıkarılmış ve bugüne kadar üzerinde çeşitli değişiklikler
yapılmış olan bu Yasa, Devlet memuru iken görev yapan personelin kadro
değişikliği için bir ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartı ileri sürmemiş, kadro
değişiklikleri taleplerinin değerlendirilmesi konusunda mevcut kadro durumu ve
hizmet gereklerinin dikkate alınmasına hükmetmiştir.
Yine Yasa
Koyucu tarafından, bu Yasa kapsamında bulunan Devlet memurlarının üst öğrenime
özendirilmesi amacıyla derece ilerlemeleri, özlük haklarının iyileştirilmesi,
yükselmeleri, kadro değiştirmeleri gibi birçok konuda düzenleme yapılmıştır.
Kaldı ki dava konumuz gereği, Devlet memurlarının halen görevde iken kadro
değişikliği taleplerinin, ?Unvan Değişikliği Sınavı? sonuçlarına göre
değerlendirilmesi konusunda bir hükme yer verilmemiştir.
-6-
Ancak
yapılan yönetmelik değişikliği ile Yasanın öngördüğü ve özlük haklarının
iyileştirilmesi hususunda teşvik ettiği üst öğrenimden dolayı, talep edilen
kadro değişikliğinin sınav şartına bağlanması, davalı Başbakanlık tarafından
yürürlüğe konulmuş bulunan Ek 3.maddeye ilişkin bir uygulamadır. Daha alt bir
norm olan yönetmelik ile Yasanın bütünü veya herhangi bir madde hükmünün
kısıtlanması, genişletilmesi, Yasanın işlerliğinin Yasanın öngörmediği bir
şarta bağlanması da hukuken mümkün değildir. ?Unvan Değişikliği Sınavı? nın ise, Devlet memurlarının hakları,
görevleri, atanmaları gibi özlük hakları konusunda düzenlemeler getiren ve
1.madde hükmünün kapsadığı Devlet memurlarına bir zorunluluk olarak
uygulanması, Yasanın uygulanması bakımından hukuka aykırıdır.
2.madde: Amaç
başlıklı olan bu Yasa maddesi,?Devlet memurlarının hizmet şartlarını,
niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev,
hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük
işlerini düzenler ? şeklinde Kanun Koyucu tarafından, Anayasamızın
128.maddesi emrine uygun olarak çıkarılmıştır. Açık şekilde görüldüğü üzere,
memurların özlük hakları (atanma dâhil) Anayasal bir özlük hak olup, bu özlük
haklarında herhangi bir değişiklik, genişletme veya hakların sınırlandırılma
usul ve esasları ??Kanunla düzenlenir ?
emredici hükmü doğrultusunda düzenlenmek zorundadır.657 SK ?un 2.maddesinde
ifade edildiği üzere Yasa, Anayasanın bu amir hükmünü yerine getirmek üzere
çıkarılmıştır.
2/b fıkrasında ise ?Bu Kanunun uygulanmasını göstermek veya
emrettiği hususları belirtmek üzere tüzükler çıkarılır ?? denilmektedir.
Davaya konu Yönetmelik maddesine aykırılık burada da mevzubahis olup, Kanuna
uygun şekilde tüzük çıkarılabileceği
öngörülmektedir. ??Bu Kanunda öngörülen
yönetmelikler Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur ? ifadesi ile de
Bakanlar Kuruluna görev ve yetki verilmiştir. Ancak bu yetkinin
kullanılabilmesi için, çıkarılacak Yönetmeliklerin, Normlar Hiyerarşisine uygun
olması, Kanunun uygulanmasını göstermek
veya emrettiği hususları belirtmek üzere çıkarılması bir ön şarttır. Dava
konusu Ek 3.madde ile özlük haklarına bir sınırlama getirilmekte, atanma hakkım
açıkça engellenmektedir. İdare tarafından yasal olmayan bir sınava tabi
tutulmam, özlük haklarıma açık bir müdahaledir.
6.madde: ?Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar? amir
hükmünü içermektedir.
Devlet memurlarının kadro
değiştirme hakları bulunduğu ve bu hakkın kullanılabilmesi için ?Unvan
Değişikliği Sınavı?na 657 S.K hükümlerinde yer verilmediği açık iken, İdare
tarafından Yasaya aykırı ve Yasada bulunmayan, dava konusu Ek 3.madde ile
getirilmiş bulunan ?Unvan Değişikliği Sınavı?na girmem gerektiği hususu,
6.maddeye de aykırıdır. Çünkü 6.madde açık bir şekilde Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasına ve kanunlarına bağlı kalmak ve sadakatla uygulamayı emretmektedir.
Yasanın bana yüklememiş olduğu bir uygulamayı, yönetmelik ile yükleyen
İdarenin, bu işleminin hukuka aykırılığına şüphe bulunmamaktadır.
18.madde: ?Kanunlarda yazılı haller dışında Devlet
memurunun memurluğuna son verilemez, aylık ve başka hakları ellerinden alınamaz ?
ifadesi ile Devlet memurlarının iş güvenlikleri ve özlük hakları güvence altına
alınmıştır. Tekniker kadrosuna atamamın gerçekleşmesi halinde özlük haklarımda
ve maaşımda bir iyileşmenin olacağı kuşkusuzdur. Ancak, İdare tarafından
atamamın gerçekleştirilmemesi, yürürlükteki mevzuat gereği ?Unvan Değişikliği
Sınavı? şartına bağlanması, Yasaya aykırılık oluşturduğu gibi özlük haklarıma
karşı yapılan bu müdahalenin yasal bir dayanağı da yoktur. ?Kanunlarda yazılı haller dışında?
bir sınava tabi tutulmam, açık şekilde hukuka aykırıdır.
36.madde: Tesis
Edilen Sınıfları göstermiş olup, ?Tekniker? Teknik Hizmetler Sınıfında
sayılmıştır. İdare Tekniker olarak intibakımı gerçekleştirmiş, kadro
değişikliğimi ise gerçekleştirmemektedir.36.madde de veya 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununda veya başkaca hiçbir Kanunda yer almayan ?Unvan Değişikliği
Sınavı? gerekçesi ile talebimin reddedilmesinin hukukla bağdaşmadığı açıktır.
İdarenin tekniker olarak intibakımı
gerçekleştirirken, yasal davrandığı konusunda bir şüphe bulunmamakla birlikte,
kadro değişikliği talebimde aynı şeyden bahsetmek olanaksızdır. Davaya konu EK
3.madde hükümlerine ilişkin Genel Yönetmelik(EK-6) ve Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliğinin(EK-7)
?Unvan Değişikliği? hükümleri, Yasanın öngörüsünden uzak olup, Yasa ile bir
arada değerlendirilmesi ve ilişkilendirilmesi imkânsızdır.
-7-
36.madde gereği Teknik Hizmetler Sınıfında sayılmam için, tekniker
görevini fiilen yapmam şartı yeterli görülmüştür. Bu şartın yerine getirilmesi
için İdare tarafından, Yasal olmayan Unvan Değişikliği Sınavına tabi tutulmamın
izahı mümkün değildir. Çünkü, Yasa fiilen görevlendirme için sınav şartının
değil, kadro ve hizmet gereklerinin esas alınması gerektiğine hükmetmiştir.
Aynı
Yasa hükmü, üst öğrenime özendirmek amacı ile üst öğrenimi bitiren memurlara
derece ilerlemesi yapılmasına hükmetmiş olup, bu memurlar için her hangi bir
?sınav? öngörmemiştir. Ek.3.madde hükmü gereği olarak üst öğrenimin bitirilmesi
sonucu kadro değişikliği taleplerinin ?sınav? şartına bağlanması, Yasa ile
çeliştiği gibi Yasanın işlerliğine kısıtlama getirmesi ile de ?Yasa üzeri bir
konum? işlevi görmektedir.
45.madde:
?Hiçbir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir
derecenin görevinde çalıştırılamaz? Şeklinde, Kanun Koyucu tarafından
düzenlenmiştir. Kanunun bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda, memurların
özlük haklarından olan atanma hakkı ve atanma şartları arasında ?Unvan
Değişikliği Sınavı? sayılmamış olup, kamu yararı açısından memurların en yüksek
verimde olacakları birimler emrinde görevlendirilmesine ve kadro durumunun
dikkate alınmasına hükmedildiği görülmektedir.
Yasa
tarafından halen memur olarak görev yapan memurların, bitirmiş oldukları üst
öğrenime uygun sınıfta değerlendirilmeleri konusunda, ?Unvan Değişikliği Sınavı? öngörülmemiştir.
Özlük haklarına Kanun tarafından müdahale edilebileceği gerçeğinden hareketle,
Kanunun kadro değişikliği hükümleri arasında bulunmayan, ?Unvan Değişikliği
Sınavı? hükümleri ile Kanunun hükümleri kısıtlanmış, atanma konusunda özlük
haklarına Yönetmelik maddesi ile müdahale edilmiştir.
Dolayısıyla, 657 SK?un 71. madde hükmü ile
?Hizmet Sınıfı? değiştirme hakkı; Yönetmelik maddesi ile ?Unvan Değişikliği
Sınavı? şartına bağlanarak engellenmiş olup, aynı üst öğrenimden dolayı
?Tekniker? olarak intibakımın yapılmasına ve boş ??İnşaat Teknikerliği??
kadrosu bulunmasına rağmen (EK-9), 45.maddeye aykırı olarak ?sınıfımın dışında?
çalışmaya zorlanmaktayım.
71.madde: Bir
Sınıftan Başka Bir Sınıfa Geçme başlıklı olan bu madde, memurların sınıf
değiştirme haklarının bulunduğunu açık şekilde ifade etmektedir. ??Bu şekilde sınıf değiştireceklerin
geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen
niteliklere sahip olmaları şarttır ? denilerek, akabinde, ?...Kurumlar, memurlarını
meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare
hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve ünvan eşitliği
gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler??
hükmü gereği atamanın ne şekilde yapılacağı belirtilmiş, Hizmet Sınıfı
değişikliklerinin Kanuna dayanması gerektiği ifade edilmiştir. ??bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında ?
ise bu değişiklik için ?Unvan Değişikliği Sınavı?şartı olmadığı görülmektedir. Anayasa tarafından Bakanlar Kuruluna
yönetmelik çıkarma görev ve yetkisi verilmiş ancak bu yetki sınırsız bir yetki
olmayıp, ??kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla?? amir
hükmü ile yönetmelikler konusunda kesin bir sınır çizilmiştir.
Ek 3.madde ile 657 S.K?un
71.madde hükümleri ?Unvan Değişikliği Sınavı? sonucuna bağlanarak, Kanun
maddesine müdahalede bulunulmuş ve Yasanın işlerliğine kısıtlama getirilmiştir.
Aynı zamanda Yasanın işlerliği kısıtlandığı gibi, atamanın
gerçekleştirilebilmesi için ??bu Kanunda
veya kuruluş kanunlarında ? bulunmayan yeni bir düzenleme getirilerek Kanun
maddesinin kapsamı genişletilmiştir.
Yönetmelikler ile Yasa
maddelerinin kısıtlanması, genişletilmesi mümkün olmadığı açık iken, dava
konusu Ek 3.maddeye dayandırılarak getirilmiş olan düzenlemeler, yönetmelikler
konusundaki yetki sınırlamasını ortadan kaldırmaktadır. Zira yönetmelikler
Normlar Hiyerarşisinde Anayasa, Yasa ve Tüzükten sonra gelen düzenlemelerdir. Alt norm olan yönetmelik ile üst norm olan
Yasanın uygulamasının sınırlandırılması ve Yasada bulunmayan yeni bir ?Atama
usulü? getirilmesi, bir Hukuk Devletinde mümkün değildir. Ancak dava konusu
Yönetmelik hükmü ile ?Unvan Değişikliği Sınavı? adı altında yeni bir atama
usulü getirilmiştir.
74.madde: Yasa maddesine göre memurların, ??bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibarıyla girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür ?.Yasanın
bütün olarak incelenmesinden de görüldüğü üzere, bu nakillerde kadro dereceleri
ön planda tutulmaktadır. Daha alt kadro derecesine atama yapılması için, ??memurların isteği de şarttır ?
denilerek, memurların hak kaybına uğramamaları için bir teminat ve rıza şartı
konulmuştur.
-8-
Gerek 657 sayılı Kanunun bütünü
ve gerekse 74.maddede de görüleceği üzere, memurların hak kaybına uğramamaları
konusunda Yasa Koyucu çeşitli hassasiyetler sergilemiştir. Anayasamız ve 657
Sayılı Kanun, Sosyal ve Ekonomik haklar konusunda çalışanlar açısından hak
kaybına uğramamaları için düzenlemeler içermekte iken; alt bir norm olan
yönetmelik ile memurların özlük haklarının iyileşmesi amacıyla yaptıkları üst
öğrenim ve bunun bir sonucu olarak kamu yararı açısından daha verimli
olacakları birimler emrine atanma talepleri, yasal bir dayanağı bulunmayan
?Unvan Değişikliği Sınavı? adı altında bir sınava girmeleri konusunda, idare
tarafından mecbur bırakılarak reddedilmektedir.
92.madde: ??memurluktan kendi istekleriyle
çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar
memurluğa dönmek isteyenler,? 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer
bir eşit derecedeki kadrolara atanabilirler ? şeklinde ifade edilmiş olan bu
Yasa maddesi, 28 Temmuz 2009 tarihli Devlet Personel Başkanlığı Genel
Tebliğinde de yer almaktadır. Ancak ne
Yasa maddesinde ne de dava konusu
Ek 3.maddenin yürürlüğe giriş tarihinden sonra yayımlanmış olan Genel
Tebliğde, Unvan Değişikliği Sınavından bahsedilmemekte, buna bir atıfta da
bulunulmamaktadır.
657 S.K?un 71.Madde Hükmünde ise yine
herhangi bir sınav öngörülmemektedir. Aynı şekilde 657 S.K bütün olarak incelendiğinde de kadro
değişikliği için ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartına göre değil, kadro durumu ve
hizmet gereklerine göre değerlendirmelerin yapılması öngörülmektedir.
Yine
92/b maddesinde ifade edildiği üzere ??boş
kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna
tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler ? hükmü gereğince boş kadro
bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak şartı getirilmiştir.
İdarenin boş kadrosunun bulunduğu ve benim de Teknik Hizmetler Sınıfında
değerlendirilme konusunda gerekli nitelikleri taşıdığım halde, İdare tarafından ?yasanın öngörmediği Unvan
Değişikliği Sınavına? girmeye zorlanmamın, yasa ve hukuk ile bağdaşmadığı
açıktır.
Devlet Personel
Başkanlığının 28 Temmuz 2009 tarihli ve 27302 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Genel Tebliğine göre, ?Unvan Değişikliği Sınavına? girmeksizin atanma talebinde
bulunabilmem için, memurluktan çekilmem ya da çekilmiş sayılmam, sonrasında ise
tekrar memurluk için başvuruda bulunmam gerekmektedir. Çünkü ilgili Tebliğ de
Unvan Değişikliği Sınavından bahsedilmediği gibi herhangi bir atıfta da
bulunulmamaktadır.
Zira 657 S.K memurlar hakkında
detaylı düzenlemeleri içermektedir. Bu düzenlemeler içerisinde kadro
değişikliği için ?Unvan Değişikliği Sınavı? olmadığı göz önüne alındığında,
iptal davamızın haklı gerekçelere dayandığı açık biçimde görülmektedir. Yasa
Koyucunun bu tür bir sınavı gerekli görmesi halinde, ilgili Yasa maddesinde
gerekli düzenlemeleri yapması ve sonrasında yönetmeliğin de bu düzenlemeyi
açıklaması hukukun öngördüğü bir yöntemdir. Aksi bir uygulama ise Yasa koyucuya
ait olan yetkinin, yönetmelik ile İdare tarafından kullanılması anlamına
gelmektedir.
93.madde: 92.madde kapsamı içerisinde bahsedilen Yasaya
aykırılıklar 93.madde için de geçerli olup, emekli olanların tekrar memurluğa
giriş yapmalarını düzenlemektedir. Burada da geçilecek olan sınıfın
niteliklerini taşımak bir şart olarak ileri sürülmekte ancak bir Unvan
Değişikliği Sınavından bahsedilmemektedir. Bir Devlet memuru olarak emekli olma
hakkım bulunmaktadır. Teknik Hizmetler Sınıfında ?Tekniker? kadrosunda değerlendirilme
konusunda gerekli nitelikleri taşımama rağmen, memur olarak görev yapmakta iken
atamamın ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartına bağlanarak gerçekleştirilmemesi,
ancak emekli olduktan sonra boş kadro bulunması halinde ?Unvan Değişikliği
Sınavı? şartı olmadan tekrar memur olarak değerlendirilebilmem hususu, hiçbir
mantıksal düşünce ile izah edilemeyecek bir olgudur.
Yukarıda
bahsettiğim Yasa maddelerinde; kadro değişikliği için, Unvan Değişikliği Sınavı
öngörülmemiş, atama konusunda kadro durumu ve hizmet gerekleri açısından
İdarelere yetki verilmiş iken, İdare tarafından Yasa ve hukuka aykırı bir
şekilde Ek 3.maddeye dayalı düzenlemeler yapılmış, bunun sonucunda ise hem
hukuk yok sayılmış, hem ?atanma hakkım? engellenmiş ve hem de ?özlük haklarıma?
yasal düzenlemeler dışında bir müdahale yapılmıştır. Devlet memuru olarak,
Yasanın emri doğrultusunda görev yapmam bir zorunluluk olduğu gibi, Yasanın
sağlamış olduğu özlük haklarımı savunmak da yine bir zorunluluktur. Yasanın
bana yüklememiş olduğu bir sınava, İdare tarafından zorlanmış olmam
neticesinde, Yüce Mahkemeniz nezdinde bu davayı açmam yukarıdaki zorunluluğun
bir neticesidir.
Kamu hizmetinin kesintisiz ve kamu yararına
göre yapılması için idarelere Yasa tarafından düzenleme yapma yetkisi verilmiş
bulunmaktadır. İdareler bu yetki çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yaparken
Yasaya dayanmak, Yasanın verdiği görevleri yerine getirmek
mecburiyetindedirler.
-9-
Ancak
idarenin, hiçbir yasal düzenlemeye tabi olmayan, bilakis yasaya aykırı
düzenlemeler yapması, bir Hukuk Devletinde kabul edilmesi imkânsız
uygulamalardandır.
??YASAYLA DÜZENLENMEYEN BİR
KURALIN YÖNETMELİKLE DÜZENLENMESİ??, Hukuken
Normlar Hiyerarşisine Aykırı
Bulunmaktadır.
Anayasa ve Yasa maddeleri
birlikte değerlendirildiğinde atanmada, ?Unvan Değişikliği Sınavı?
öngörülmediği halde; dava konusu Ek 3.madde ile, unvan değişikliği sınavının
atanmada kurala bağlanmasının hukuka uyar bir yanı olmadığı görülmektedir. Bu
nedenle, Yasayla düzenlenmeyen bir hususun; yönetmelikle düzenlenmesi hukuken
normlar hiyerarşisine aykırı bulunmaktadır. ?Hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt
düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı
kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde Evrensel Hukuk İlkeleri ve
Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen Kanunlar yürürlüğünü Anayasa?dan,
Tüzükler yürürlüğünü Kanundan, Yönetmelikler ise yürürlüğünü Kanun ve Tüzükten
almaktadırlar.?? Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını
oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi
mümkün bulunmamaktadır.? (Sayıştay
Dergisi,Sayı:71,Ekim-Aralık 2008,Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve
Sayıştay Denetimine Etkileri, Sonuç, Erdal KULUÇLU, Sayıştay Başdenetçisi). Bu
ilke de, İdare Hukukunun yerleşmiş köklü içtihatlarındandır. Dava konusu
Yönetmelik maddesi ile 657 Sayılı Kanunda düzenlenmeyen bir kuralın
getirilmesi, açıkça normlar
hiyerarşisine aykırı bir husustur. Nitekim Danıştay 5.Dairesinin, 10 Kasım 2005 tarihli ve E.2002/3255
K.2005/5075 sayılı ? Üst Hukuk Normuna Aykırı
Bulunan Yönetmelik Hükmüne Hukuki Bir Değer Yüklemek Suretiyle Hüküm
Kurulmasında İsabet Bulunmadığı Hakkında? ki kararı da bu yöndedir(EK-12) .
T.C Anayasası?nın 13.Maddesi ile: ?Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir?? Denilerek, Temel hak ve
hürriyetlerin, Kanunla konulup değiştirileceğine hükmedildiğinden, benim de
eğitim-öğrenim hakkım ve meslekte yükselme haklarım ve devlet memuru olarak
özlük haklarım olması itibarı ile, söz konusu alanlarda kanunlar dışında daha
alt hukuk normlarıyla herhangi bir düzenleme yapılması mümkün değildir.
Normlar Hiyerarşisinde Anayasal
korumanın ele alındığı düzenlemeler arasında bulunan, Anayasanın 115. Maddesi ile Bakanlar Kuruluna verilen ve Kanunun
uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere çıkarılan Tüzüklerin Kanunlara aykırı
olamayacağı belirtilmekte olup, AYİM.2.Daire?nin bir kararında ise konuya şöyle açıklık
getirilmektedir: ? Anayasanın 124 üncü maddesine
göre Yönetmelikler, ?kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla? çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre,
bir yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer
alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz.
Yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan
normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik,
konu unsuru itibarıyla sakat hale gelir (GÖZLER Kemal, İdare Hukuk, C.1, Bursa
2003, s.1116). Yasa ile düzenlenmeyen bir hususta yönetmelikle kısıtlama
konması halinde de normlar hiyerarşisine uygunluktan bahsedilemez.Danıştay Onuncu Dairesi, bir kararında(EK-13) , yasayla düzenlenmeyen bir hususun yönetmelikle düzenlenmesini hukuka
uygun bulmamıştır (08 Aralık 1997 tarih ve E.1996/1268, K.1197/5493) Bu
itibarla dava konusu olan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı
maddesinin ??.tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat
Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlemesi üzerine?? ifadesi, yasa ile
düzenlenmeyen bir hususta ve kısıtlayıcı bir hüküm öngördüğünden ?Normlar
Hiyerarşisi İlkesi?ne kesin surette aykırıdır ? (Sayıştay Dergisi,Dergi No:23,Karar
Dairesi:AYİM2.D., K. Tarihi:13.06.2007,K. No:E.2006/1249,K. No:K.2007/545.)
Bu husus; Prof.Dr.Kemal
GÖZLER?in, Yürütme organının Düzenleyici İşlemleri adlı eserinin 17.Bölümü?nde
şöyle ifade edilmektedir:
? Anayasanın 124?üncü maddesi,
?Başbakanlık ,bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri,kendi görev alanlarını
ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak
üzere?yönetmelikler çıkarabilirler? dediğine göre yönetmeliklerin sebep
unsurunu bir kanun veya tüzük teşkil eder. (Günday, op. cit.,s.83.). Ancak,
kanunun daha önce hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanda yönetmelik
çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda bir kanuna dayanmak
zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı asli olarak yönetmelik ile
düzenlemesi mümkün değildir.Türk hukukunda ?muhtar bir yönetmelik yetkisi?
bulunmamaktadır. (Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici
İşlemleri, op. cit., s.184-185.)? ( Kemal GÖZLER,Türk Anayasa
Hukuku,Bursa Ekin Kitabevi Yayınları,2000, s.621-647?den alınmıştır.Bölüm 17
Yürütme organının Düzenleyici İşlemleri,V.Yönetmelikler,Sebep unsuru,İnternet adr: http://www.anayasa.gen.tr/yuodi.htm).
-10-
Burada vurgulanan husus, dava konusu yönetmelik hükmünde daha önce
yasaya konu olmayan bir hukuki olgunun (memur iken kadro değişikliğinin ?Unvan
Değişikliği Sınavı? şartına
bağlanması) doğrudan yönetmeliğe konu edilmesiyle ilgilidir. Düzenlemenin
hukukiliğinden söz edilebilmesi için, ilgili sınav öngörüsünün Yasada açıkça
ifade edilmesi gerektiğine kuşku duyulmamalıdır.
?Hakkın, kişilere hukuk tarafından
tanınan menfaat ve ondan yararlanma konusunda verilen yetki olduğu(Tan,age,s,61)
dikkate alındığında;hakkın,anayasa ve kanun gibi hukuk kurallarına dayalı
olması gerektiği ve dayandığı yasadaki değişikliklerden etkileneceği açıktır.
Yasama organınca çıkartılan?
yasalar; objektif hukuk alanında yeni bir durum yaratan veya varolan durumları
düzenleyen veya ortadan kaldıran kural işlemlerdendir.
?Yasalar ilke olarak yürürlüğe
girmeleri ile birlikte derhal ve ileriye yönelik uygulanır. Yasaların geriye
yürümemesi, hukukun genel ilkelerindendir?? (Yasa ve Düzenleyici İdari İşlemlerin Kazanılmış Haklar Yönünden
İncelenmesi, IV-Düzenleyici Tasarruflarda Yapılacak Değişikliklerin Kazanılmış Haklara Etkisi,Yahya ŞAHİN Danıştay Tetkik Hakimi, İnternet adresi: http://www.memurlar.net/haber/145917/ ).
Normlar hiyerarşisinde, Anayasa, Yasa ve Tüzüklerin
altında bir hukuk normu olan Yönetmeliklerin; üst hukuk normları bulunan
Anayasa, Yasa ve Tüzüklerde yapılan düzenlemeleri ?sınırlamak, genişletmek ve
değiştirmek? gibi bir fonksiyonları olamaz. ? Yasa
hükümleri ancak bir başka Yasa ile değiştirilebilir.? Bir
hukuk devletinde, idarenin hukuka aykırı işlem ve düzenleme yapamayacağı,
yapılan bu türden idari işlemlerin yürürlükte kalamayacağı hukukun
gerekleridir.
c-
ANAYASANIN 124.MADDESİNDE,
idarelerin; ancak, ?KANUNUN
UYGULANMASINI
GÖSTERMEK VE BUNLARA AYKIRI OLMAMAK? Şartları dâhilinde
yönetmelik çıkarabileceklerine hükmedilmiştir.
? Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere,
başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren
kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve Bunlara
aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
Yönetmeliklerin belirtilen
niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer
alması dikkate alındığında, üst kurallara uygun olması gerekmektedir.
Başka bir deyişle yönetmelikler,
yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal
düzenlemelerde yer almayan, ancak; idarenin işleyişi ve kamu yararı için
önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve
içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla
belirlenmesini amaçlar.? ( Danıştay Onuncu Daire, E: 2005/6392 K: 2007/948 T:
13.03.2007, Danıştay Kararları 2426 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ ? Cilt: 81 ? Sayı: 5 ?
Yıl 2007, İnternet adresi:http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/
BaroDergileri/ibd/20075/ibd200754dd10.pdf
).
Düzenleyici işlemleri yapma
yetkisine sahip olan idarelerin ancak?Kanunun uygulanmasını göstermek ve bunlara aykırı olmamak? Şartları
ile yönetmelik çıkarabileceklerine Anayasanın 124.maddesi ile hükmedilmiş,
bunun dışında yasaya aykırı bir düzenleme yapılmasına izin verilmemiştir. Aksi
bir durumda, yapılan düzenleme, Yönetmeliklerin kanuna aykırı olamayacağına
ilişkin Anayasanın 124.Maddesine aykırı olur.
Nitekim Kanun ile düzenlenmeyen bir hususta
yönetmelikle düzenleme yapılamayacağına ilişkin, DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ, 23 Şubat 2006 tarihli ve E.2004/2733,
K.2006/54 sayılı bir kararında (EK-11),
? ? Yönetmelik
kuralının yasal dayanağının bulunmadığı, Yasada yer almayan bir yükümlüğün
yönetmelikle getirilemeyeceği?? hususuna ilişkin, Düzenlemeyi hukuka uygun bulmamıştır.
? ?Yürütme organı, kanunlara
aykırı düzenleyici işlem yapamaz. Yürütmenin düzenleyici işlemleri kanunlara
uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırlar dışına çıkmamalıdır.
Zira kanun ile idarenin
düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. İdarenin
düzenleyici işlemlerinin gücü, daima kanunun gücünden daha aşağıdadır.
Yürütmenin düzenleyici
işlemleri, kanuna bağımlıdır. Yürütmenin düzenleyici işlemleri kanuna aykırı
olamaz, yürütme ancak kanunların çizdiği sınırlar içerisinde düzenleme
yapabilir. (Gözler,age.,s.1028) ? (Seyfullah
ÇAKMAK CİGM Tetkik Hakimi, İdarenin Yönetmelik Yapma Yetkisinin Hukuki Dayanağı
ve Çerçevesi, 4.1.Yönetmeliklerin kanunlara uygunluğu sorunu,İnternet adr: http://www.yayin.adalet.gov.tr/32_sayi%20i%C3%A7erik/SEYFULLAH%20%C3
%87AKMAK.htm ).
-11-
Dava konusu,
olayımızda ise; Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ?Unvan Değişikliği
Sınavının? yasal dayanağı bulunmamakta, Yasa bana bu yükümlülüğü
yüklememektedir. ANAYASANIN 128.MADDESİNDE, Devlet Memurları ve Diğer Kamu
Görevlilerinin temel hakları olan özlükhaklarına
? kanun haricinde müdahale edilemeyeceğine ? kesin
bir şekilde hükmedildiği gibi; Başbakanlık ve Karayolları Genel Müdürlüğüne
hiçbir Kanunda ?Unvan Değişikliği Sınavı? Düzenlemelerine dair, bir yetki
verilmediği görülmektedir.
d-?KAYNAĞI KANUNDAN ALINMAYAN? YETKİ! KULLANILMAKTADIR.
?Unvan değişikliği sınavı? yapılmasına ilişkin kural, 21.9.2004
tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe konulan Ek
3.madde ile düzenlenmiş olup, bu kural, herhangi bir Yasa maddesinde
bulunmamakla birlikte; kaynağını Bakanlar Kurulu Kararından almaktadır. Söz
konusu Ek 3.Madde, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla Genel
Yönetmeliğe eklenmiş, bu yönetmeliğin 15.Maddesi gereği Karayolları Genel
Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde de Ek
3.maddeye dayalı Unvan değişikliği sınavı kuralı düzenlenmiştir.
??Bakanlar Kurulu, yasama ve yargı fonksiyonuna giren
işlemler yapmamak şartıyla yürütme fonksiyonu alanında istediği her işlemi
yapabilir. Ancak, yürütme alanına giren bu işlemlerinde Bakanlar Kurulu, bir
kanuna dayanmak ve Anayasa ile kanunlara aykırı olmamak zorundadır. O nedenle,
Bakanlar Kurulunun yürütme alanına giren görev ve yetkilerini tespit ederken
kullanmamız aramamız gereken iki şart vardır: (1) Bakanlar Kurulunun yaptığı
işlemin bir kanuna dayanması; (2)
Anayasaya ve kanunlara aykırı olmaması?? ( Kemal GÖZLER, Türk Anayasa
Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.559-616?dan alınmıştır. Bölüm 16 Bakanlar Kurulu: Başbakan ve
bakanlar, İnternet adresi: span style="font-size:12.0pt;font-family:
Ancak; 21.09.2004 tarihli ve
2004/8246 sayılı BKK ile kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe konulan Ek
3.madde, dayandırıldığı 657 Sayılı Yasaya aykırıdır. Çünkü; 657 Sayılı Yasada,
Ek Madde 3 hükmüne ilişkin Unvan değişikliği sınavı yapılmasına dair hiçbir
kural yer almadığı gibi bu tür düzenlemelere cevaz veren bir hükmü de
bulunmamaktadır.
?
Anayasa?nın 11? inci maddesinde yer alan ?Kanunlar Anayasaya aykırı
olamaz? şeklindeki düzenlemeyle de kanunların
Anayasa?ya aykırı olamayacağı belirtilmekte ve Anayasa hükümlerinin, yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri
bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa?da normlar
hiyerarşisi hususunda yer alan düzenlemelerden birisi de bizzat Anayasa
tarafından bazı konuların kanunlarla düzenlenmesi gerektiğinin önemle
vurgulanmasıdır.
Örneğin Anayasa?nın 13? üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin,
35? inci maddesinde mülkiyet ve miras haklarının
ancak kanunla sınırlanabileceği ve 73? üncü maddesinde ise vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla
konulup değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği hususları yer almak suretiyle söz konusu alanlarda kanunlar dışında daha
alt hukuk normlarıyla herhangi bir düzenleme yapılması mümkün değildir.?
( Sayıştay Dergisi, Sayı:71, Ekim-Aralık 2008, Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine
Etkileri, 5.1.Anayasal Koruma, Erdal KULUÇLU, Sayıştay Başdenetçisi ). Anayasamızın özlük haklarına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması
amir hükmü ile yukarıdaki alıntı örtüşmektedir.
T.C ANAYASASININ 115.MADDESİNDE: ? Bakanlar Kurulu, kanunun
uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı
olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir??,
124.MADDESİNDE: ?Başbakanlık, bakanlıklar ve
kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve
tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla,
yönetmelikler çıkarabilirler??, 128.MADDESİNDE: ??Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri
ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir...? Denilerek, amir hükümlerde
bulunulmuştur. Anayasanın bu hükmü, Memurların
ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarından birisi olan??atanmaları??
hususunda; davanın dayanağı durumunda bulunan, 657 Sayılı Yasanın İlgili
Maddeleri ve Yasanın bütünü ile paralellik taşımaktadır. Ancak dava konumuz açısından bakıldığında, davaya konu EK.3. madde
usul ve esas bakımından Anayasamıza da aykırı hükümler içermektedir.
-12-
Bakanlar Kurulunun
işlemlerinin ?yürütme fonksiyonu? kapsamında kalması
gerektiği, Bakanlar Kurulunun yasama ve yargı fonksiyonuna giren işlemler
yapamayacağı ortadadır. Anayasanın 7.maddesinde, ?Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.? Hükmü yer almakla
birlikte, Anayasanın 87. maddesinde: ?Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri kanun koymak,
değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve Bakanları denetlemek?? olduğu şekliyle,
Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri belirlenmiştir. Normlar
hiyerarşisinde Kanunların altında yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının Kanun
üstü hükümler içermesi mümkün değildir. Ancak dava konusu EK.3.madde, gerek
usul ve gerekse esas bakımından Normlar Hiyerarşisine de uymamaktadır.
?Anayasa?nın
7. ve 87.maddeleri de,
yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi?ne ait olduğunu ve
devredilemeyeceğini öngörmektedir. Buna göre, idarenin suç oluşturacak tarzda
düzenleme yapmasına olanak bulunmamaktadır.?
(Anayasa Mah. 8.12.2004 tarih ve E.2004/84 K.2004/124 s. Kararı,
Karşı Oy: Üyeler Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM).
TBMM iradesi ile çıkarılmış Kuruluş Kanunları ve 657 Sayılı Kanun
kapsamında bulunmayan bir kuralın, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan
Ek 3.madde ile getirilmesinde, davalı idare Başbakanlığın, TÜRKİYE BÜYÜK
MİLLET MECLİSİ ÜSTÜNDE BİR YETKİ! KULLANDIĞI AÇIKTIR.
Kaldı ki,
öyle olunmasaydı, davalı idare; ??kuralı?? önce Kanun maddesinde düzenler. Akabinde
Yönetmelikle açıklanmasına yer verirdi. Bir hukuk devletinde ise
yasa koyucunun koyduğu kanunların çiğnenilmesinin kabul edilemeyeceği ise
vazgeçilmez bir gerçekliktir.
Anayasanın 123.Maddesinde: ?İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla
düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden
yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzel kişiliği ancak kanunun açıkça verdiği
yetkiye dayanılarak kurulur? Denilmekle, İdarenin, Kanunun açıkça
verdiği görevleri yerine getirirken, Kanuna uygun hareket etmesinin Anayasal
bir zorunluluk olduğu hükmünde bulunularak, idarenin yetkilerinin kanunun
üstünde olamayacağına dikkat çekilmiştir.
Dava konusu Ek 3.madde ile Kanunda yer almayan ?Unvan Değişikliği
Sınavı? uygulaması düzenlenerek, Anayasa hükmüne aykırı hareket edildiği gibi,
idarenin, kendisine verilen amaç ve yetkiyi aştığı görülmektedir. Açık bir şekilde hukuka aykırı olan bu durum,
aynı zamanda TBMM?ne ait bulunan ?Yetkinin gaspı?dır. Yasanın açık hükmünü
aşacak şekilde Yetki! Kullanılması, davalı idarelerin; bir bakıma kendilerini
TBMM ve Anayasa Mahkemesi yerine koymaları anlamına gelmektedir. Çünkü söz konusu Kanunda ilgili Yönetmelik
Maddelerine cevaz veren kaynağı bir hüküm bulunmamaktadır.
Örneğin
bir kararda, ??Danıştay Onuncu Dairesinin 13.03.2007
tarihli ve 2005/6392E. Ve 2007/948 K. Sayılı kararının karşı oy gerekçesinde; ?yasa koyucunun düzenleme
yapma yetkisi vermediği hususlarının idarece düzenlenebileceğinin kabulünün,
yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği, bir başka
deyişle ?fonksiyon gaspı? olduğu
belirtilmiştir.? (Seyfullah ÇAKMAK CİGM Tetkik Hakimi,İdarenin Yönetmelik Yapma Yetkisinin Hukuki
Dayanağı ve Çerçevesi, 4.2.Yönetmeliklerin yasaya dayanması sorunu, İnternet
adresi:http://www.
yayin.adalet.gov.tr/32_sayi%20i%C3%A7erik/SEYFULLAH%20%C3%87AKMAK.htm).
Başka
bir kararda (EK-10) , ?Yüksek Mahkeme 8.12.2004 tarih ve E.2004/84 K.2004/124
sayılı Kararı ile; 5225 sayılı Kültür Yatırımları ve Girişimlerini Teşvik
Kanunu?nun 11? inci maddesindeki bakanlık denetim elemanlarının görev, yetki ve
sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının yönetmeliklerle belirleneceğinin öngörülmesini, Anayasa?nın 128?inci maddesinde yer alan
?Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir.? Şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu
gerekçesiyle iptal etmiştir. Zira
Anayasa?ya göre denetim elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları ile
çalışma usul ve esaslarının yönetmelik
yerine yasa ile belirlenmesi gerekmektedir ? (Sayıştay Dergisi,Sayı:71,Ekim-Aralık 2008,Türk Hukuk Sisteminde
Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri,5.2.1.Anayasa Mahkemesi,
Erdal KULUÇLU, Sayıştay Başdenetçisi).
Anılan, Anayasa Mahkemesi
Kararında benzer ifade edildiği gibi, ?Anayasada yasayla
düzenlenmesi açıkça belirtilen alanların yönetmelikle düzenlenmesi olanaksız
olduğundan? ( Anayasa Mahkemesi 8.12.2004 tarih ve E.2004/84
K.2004/124 sayılı Kararı, 1-İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İstemlerinin
Gerekçesi başlığı EK-10) , Devlet
Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerinin atanmalarına ilişkin hususta, İdarenin Yönetmelikle düzenlemiş olduğu
unvan değişikliği sınavı kuralı; Anayasanın 128.Maddesine açıkça aykırı olduğu
gibi, aynı nedenle ?özlük haklarının
yönetmelikler ile düzenlenmesi? Kanun gereğine de aykırıdır.
?BU YÖNETMELİĞİN UYGULANMASI SIRASINDA
DOĞACAK TEREDDÜTLERİ
GİDERMEYE DEVLET PERSONEL BAŞKANLIĞI YETKİLİDİR.??
Genel
Yönetmeliğin 15.maddesinde ?Bu
Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet
Personel Başkanlığı yetkilidir? denilmektedir.
Karayolları Genel Müdürlüğü Özel Yönetmeliği ise, yine Dayanağı Genel
Yönetmeliğin 15.maddesine istinaden çıkarılmıştır. Buna göre; davaya konu Ek
3.madde hükmü ile getirilen ?Unvan Değişikliği Sınavı?, Karayolları Genel
Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde de yer almıştır.
Ancak 28 Temmuz 2009 tarihli ve 27302 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet
Personel Başkanlığının ?Genel Tebliğ?inde, ne Genel Yönetmeliğe ne de Unvan
Değişikliği Sınavına bir atıfta bulunulmamaktadır. Söz konusu Tebliğ, her ne
kadar ?Devlet memurluğuna yeniden alınma ?
konusu ile ilgili olarak yayımlanmış ise de, kadro değişikliği konularına yer
vermesi açısından davamız ile yakından bağlantılıdır.
Aynı Genel Tebliğin,
?Memurluktan Çekilenlerin Yeniden Devlet Memurluğuna Alınmaları? başlıklı
5.maddesinde aynen: ?657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 92 nci maddesinin birinci fıkrasında; İki defadan fazla
olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun
hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler,
ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak
şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesinin aynı
kademesine veya 71 inci madde
hükümlerine uyulmak suretiyle DİĞER BİR SINIFTA eşit derecedeki kadrolara atanabilirler?
hükmü yer almaktadır? şeklindedir.
Genel Tebliğ maddesinin son paragrafında ise
atanma şartları düzenmiş ve ?Bu durumda
olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamları,
durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması
halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunmaktadır?
denilmektedir.
Yukarıdaki Genel Tebliğ?den de
açıkça görüldüğü üzere Devlet Personel Başkanlığı, 657 S.K.un 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle
unvan değişikliği sınavı şartı konulmadan, doğrudan bir memurun kadro değişikliğini
yaparken; diğer taraftan davaya konu Yönetmelik hükmü Ek 3.maddeye dayanarak diğer bir memurun kadro değişikliğini
Unvan Değişikliği Sınavı şartına bağlamaktadır. Dava konusu Ek 3.madde ile
getirilmiş olan ?Unvan Değişikliği Sınavı? kuralının, bir devlet memuru olarak
hakkımda uygulanmasında, davalı İdareler tarafından Yasa maddelerinin
dikkate alınmadığı , Yasaya aykırı bir uygulama yapılmaktadır.
Kurumlara, atama yapma
konusunda,Yasa tarafından takdir yetkisi verilmiş,ancak bu yetki sınırsız
olmayıp yine Yasalarla sınırlandırılmıştır. İdarenin kendi görev alanlarını
ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarma,yönetmelikte değişiklik yapma yetkisi
de yine Yasa tarafından verilmiş ancak,yönetmeliklerin veya yapılan
değişikliklerin Yasaya aykırı olamayacağı şeklinde sınırlama getirilmiştir.
Özlük haklarının gerek Anayasa ve gerekse 657 SK.ile ?Kanunla düzenlenmesi?
gerektiği açık şekilde belirtilmiş
olmasına rağmen,özlük haklarından olan ve memurların ?kadro değiştirme?
haklarının,alt norm olan ?Yönetmelik? ile belirlenip yürürlüğe konulan Ek.3.madde hükümleri doğrultusunda
düzenlenmesi kesin surette Anayasa ve 657 SK.a aykırı olup,Ek.3.maddenin iptali
gerekmektedir.
Devlet Personel Başkanlığının Genel Tebliğ
maddelerinde, Yasa maddelerinin açıklaması ve nasıl uygulanacağı açıklanmış ve ?Unvan
Değişikliği Sınavı? şartı ileri sürülmemiş iken, ?Ek 3.madde? hükmü ile; Anayasanın 128 inci maddesi başta olmak üzere,
ne Anayasa hükümlerinin, ne Kuruluş Kanunlarının, ne de 657 sayılı Yasa
hükümlerinin bir açıklaması ya da nasıl uygulanılacaklarına dair bir hüküm
ilişkisi kurulamamaktadır.
657 Sayılı
Yasanın 71.Madde Hükümlerinde ise, Unvan Değişikliği Sınavı ile ilgili bir
hüküm bulunmadığı gibi, Genel Tebliğ?de; ?ilgili Bakanlar Kurulu Kararından sonraki
bir tarihte çıkarılmış olmasına rağmen ?, Genel Yönetmeliğe bir atıfta da bulunulmamıştır.
Genel
Tebliğ Hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, ?sınıf ve unvan? değiştirmek
isteyen, ancak Unvan Değişikliği Sınavına girmek istemeyen ve halen çalışmakta
olan bir Devlet memurunun, bu atamasının gerçekleşebilmesi için, önce memurluktan çekilmesi veya çekilmiş
sayılması gerekmekte, daha sonra ise tekrar Devlet memuru olması
gerekmektedir. Halen çalışan memurları, Yönetmelik maddesi gereği, Yasada bulunmayan ve yasanın öngörmediği
Sınıf ve Unvan Değişikliği Sınavı?na girmeye ya da çekilmeye zorlamak Hukuka
aykırı bir tutum olup, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına da açık bir şekilde
aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda anılan Tebliğ
Maddelerinde (EK-8) açıkça
görüleceği üzere, Devlet Personel Başkanlığı; sınıf ve unvan değişikliği
sınavına girilmeden de, 71 inci
madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki
kadrolara atama yapılabileceği konusunda net bir açıklamada bulunmuştur. Netice itibari ile, ?Unvan Değişikliği Sınavı?
kuralının, Kaynağını Kanundan Almadığı; Bakanlar Kurulu Kararından aldığı
açıkça belli olup, Ek 3.Maddeye ilişkin Yönetmelikle konulan atama şekli,
Yasada yer alan atama usulleriyle açık şekilde çelişmektedir
(657.s.K.m.71,m.74,m.92,m.93).
?YÜRÜRLÜĞÜ
DURDURMA? İSTEMİNİN GEREKÇESİ:
Yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerini içerir
29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı Resmi
Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe konulan ?Karayolları Genel Müdürlüğü
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?
ile ilişkili, Teknik Hizmetler Sınıfı
?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması istemli ???..tarihli başvurumun
reddi olan ???.tarihli ve ???..sayılı davalı idare işleminin ve bu işlemin
Dayandırıldığı 18.41999
tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmelik hükmü, 21.9.2004 tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684
sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren ?Ek madde 3? ile kadro değişikliğine ilişkin yeni bir atama kuralı
getirilerek, Yasanın işlerliği ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartına bağlanmış ve
Yasa hükmü genişletilmiş olup, dava konusu Yönetmelik maddesinin dayanağı kabul
edilen Yasaya aykırılığı söz konusudur.
Dava konusu ?EK MADDE 3? hükümleri, tâbi bulunduğu Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmelik ve bu hükümleri
içerir Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliğinde ?yasaya aykırılığından?
dolayı, uygulamada hukuki aykırılıklara neden olmaktadır. Yasaya aykırı, dava
konusu hükmün ?yürürlüğünün durdurulmaması? halinde kamu görevlisi olarak
zararlarımın her geçen gün giderek artacağı, daha başka Yasaya dayanmayan ve
yasaya aykırı hükümler içeren daha birçok yönetmelik maddelerinin İdare
tarafından çıkarılabileceği ihtimal dâhilindedir.
Anayasanın 2.maddesine göre, ? Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru,
millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.? Bir
hukuk devletinde, Yasaya aykırı hükümlerin yürürlükte kalması en başta!
Anayasamızın 13.maddesinde belirtildiği üzere, ??Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine?? Aykırı bulunmaktadır.
2577
sayılı İYUK?un ?Dava Açma Süreleri? başlıklı 7.maddesinin 4.fıkrasında yer alan
?İlanı gereken
düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren
başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem
veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden fazla dava açabilirler.
Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin
iptaline engel olmaz.? hükmünün
doğrultusunda ve yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle, ?YÜRÜTMENİN
DURDURULMASI ? istemiyle, takdir Yüce Mahkemenize ait olmak üzere iş bu davayı
açmış bulunuyoruz.
Davalı
Karayolları Genel Müdürlüğünce, atanma talebimin karşılanmasında, yasa ile
düzenlenmiş kurala itibar edilmesi gerekirken; yasa hükmüne aykırı olarak,
Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen Genel Yönetmelik hükmü Ek 3.madde ile
düzenlenmiş kurala itibar edilmiş olup, davalı idarenin atamamı yapmayıp açıkça
hukuka aykırı EK 3.maddeye ilişkin düzenlemeye dayalı ?Unvan Değişikliği Sınavı? kuralını halen sürdürmesi ve diğer davalı idare olan
Başbakanlığın da bu düzenlemeyi devam ettirmeleri nedenleriyle, açık bir şekilde hukuka aykırı olan, dava
konusu Yönetmelik hükmüne dayalı olarak işlem tesisi söz konusu olduğundan,
maddi ve manevi mağduriyetimden doğan; aylık, yan ödeme, ek gösterge, tazminat?
parasal ve özlük haklarıma ilişkin kayıplarım her geçen gün daha da
artmaktadır.
Bu tür
durum ve zararların önlenebilmesi için, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu?nun 27.Maddesinin 2.Fıkrasında ifade edilen, ? Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde
telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka
aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek
yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.? Hükmü gereğince; dava sonuna kadar, dava konusu hukuka aykırı işlemin ?YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINI? Yüce
Mahkemenizdentalep etmek zorunluluğu
doğmuştur.
HUKUKİ SEBEPLER:
T.C
Anayasası (m.2, m.7, m.11, m.13, m.87, m.115, m.123, m.124, m.128) ve İlgili
Yasa maddeleri.
657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunu (657 s.DMK.m.1, m.2, m.6, m.18, m.36, m.45,
m.71, m.74, m.92, m.93) ve diğer ilgili yasa maddeleri.
2577
Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu.
Devlet Memurlarının
Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (EK-5).
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (EK-6).
Kamu Personeli Genel
Tebliğ (Devlet Memurluğuna Alınma), (Seri No:1) (EK-8).
Karayolları span style="letter-spacing:
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği
(EK-7).
Karayolları Genel
Müdürlüğü Boş Kadro Değişikliği Bakanlar Kurulu Kararları (EK-9).
Mahkeme Kararları ve Diğer ilgili Yasal
mevzuat ve düzenlemeler.
HUKUKİ
DELİLLER: Yazılı başvurum, Davalı kurumun ret cevabı, Ön lisans diploması,
Yönetmelikler, Genel Tebliğ, Mahkeme kararları, Tekniker boş kadroları, Kurum
Yazışmaları(mevzuat-yürürlük ilişkisi açısından), DiğerYasal ve takdiri deliller.
SONUÇ
VE İSTEM : Yukarıda sunulan ve Yüce
Mahkemenizce re?sen dikkate alınacak nedenlerle;
Yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerini içerir, 29.3.2005 tarihli,
25770 sayılı Resmi Gazete?de
Yayımlanarak yürürlüğe giren ?Karayolları
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği? ile ilişkili, Teknik Hizmetler Sınıfı ?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması
istemli ????tarihli başvurumun reddi olan, ???.tarihli ve ???.sayılı ?KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İŞLEMİ? ile
Bu
İşlemin Dayanağı 18.4.1999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak
yürürlüğe giren
?Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmelik? in, 21.9.2004 tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684
sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren ?EK 3.MADDESİ?NİN,
657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN 1., 2., 6., 18., 36., 45.,
71., 74., 92. ve 93.MADDELERİNE AYKIRI OLDUĞU İTİBARİ İLE HUKUKA UYGUN OLMADIĞI,
uygulanmasının devam ettirilmesi halinde giderilmesi imkansız zarar ve
durumların artacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar öncelikle
?YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA? yargılama sonucunda ise ?İPTALİNE? karar
verilmesine,
Yargılama
giderleri ile Yüce Mahkemenizin re?sen gözeteceği diğer yargılama giderlerinin
davalı idareler
üzerinde bırakılmasına, ilişkin istemimizi
saygı ile arz ederim.14 / 04 / 2010
DAVACI
H.E
EKLER :
1- Dilekçe
Ret Kararı: Danıştay 5.Dairesi,18.12.2009 tarih ve E:2009/7292, K:2009/7602
sayılı (2 sayfa).
2- ??..tarihli ???atanma talepli başvuru
dilekçem.
3- ??..tarihli ve ???..sayılı ???..Müdürlüğü?nün
ret yazısı (3 sayfa).
4- Ön Lisans Diploması.
5- Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (7.sayfa).
6- Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (10 syf.).
7- Karayolları Genel
Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliği(15
sayfa).
8- Devlet Personel Başkanlığından TEBLİĞ
(Seri No: 1), (28.07.2009 tarihli,27302 sayılı R.G), (3 sayfa)
9-
Karayolları Genel Müdürlüğü Boş Kadro
Değişiklikleri (2007, 2008, 2009 tarihlerinden geçerli) (6 sayfa).
10- Anayasa Mahkemesi 8.12.2004 tarih ve
E,2004/84 K,2004/124 sayılı Kararı (6 sayfa).
11- Danıştay İdari Dava Daireleri.23.02.2006
ve E.2004/2733, K.2006/54 sayılı Kararı (2 sayfa).
12- Danıştay Beşinci Daire.10.11.2005 ve
E.2002/3255, K.2005/5075 sayılı Kararı (2 sayfa).
13- Danıştay Onuncu Daire.08.12.1997 ve
E.1996/1268, K.1997/5493 sayılı Kararı.
14- 18.04.2006
16.08.2007, 15.12.2008 tarihli Kurum yazışmalarım (3 sayfa).
DANIŞTAY
5.DAİRESİ BAŞKANLIĞI'NA
Sunulmak üzere
İSTANBUL NÖBETÇİ
İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI?NA
? Yürütmenin
durdurulması istemlidir.?
Dosya No: 2009/7292 Esas.
DAVACI :H.E
Adres
:
(T.C
No:??????..)
DAVALILAR :1.BAŞBAKANLIK ?ANKARA
2.KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ?ANKARA
RESMİ GAZETE İLAN TARİHİ :28 Aralık 2004 tarih ve 25684 sayı.
İDARİ
İŞLEMİN TEBLİĞ TARİHİ :02.11.2009
DİLEKÇE RED KARARI TEBLİĞ TARİHİ :17.03.2010
YENİLEME DİLEKÇEMİZ: ???..Genel
Müdürlüğüne, Teknik Hizmetler Sınıfında Tekniker olarak atanma istemli ve ?????.tarihli
dilekçeme,?????tarih ve ????..sayılı red cevabı verilmesi üzerine Danıştay
5.Daire E:2009/7292 dosyasında açılmış olan davamızın, 18.12.2009 tarihli
K:2009/7602 kararı ile(EK-1) 2577 sayılı Yasanın 5/1.maddesi gereğince reddine
ilişkin olarak; dava dilekçemizin, bu ret kararının tebliğini aldığımız ?????tarihinden
itibaren 30 günlük yasal süresi içinde yenilenmesinden ibarettir.
DAVA KONUSU: ????..Genel
Müdürlüğü?????bünyesinde Genel İdare Hizmetleri Sınıfında ?Gişe Memuru? olarak çalışırken; memuriyete girmeden
önce, tarihinde?????..Meslek Yüksekokulu?nun iki
yıllık ?Teknik Programlar? Bölümü
?İnşaat? Anabilim Dalı Programını takip ederek mezuniyet için gerekli ?Teknikerlik? eğitimi
almam, imtihanları ve stajı başarıyla tamamlamam suretiyle ?İnşaat Teknikeri? Unvanı ile mezun olmamneticesinde; ????..Genel Müdürlüğüne, münhal bir kadronun
bulunması halinde, Teknik Hizmetler Sınıfı
?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması istemli ????.tarihli başvurumun (EK-2) ;
??Genel Müdürlüğümüzde
unvan değişiklikleri, yürütülen hizmetlerin kesintisiz ve istikrarlı bir
şekilde devam ettirilmesi hususu öncelikle dikkate alınarak, ihtiyaç duyulması
ve gerekli görülmesi halinde, boş kadro imkanlarımızın elverdiği ölçüde yürürlükte
bulunan mevzuat hükümlerine göre yapıldığından, ilgilinin söz konusu talebi de,
zaman içerisinde bu çerçevede değerlendirilecektir?? Gerekçesiyle reddine ilişkin???..tarihli,
.sayılı Karayolları ????..Müdürlüğü idari işleminde(EK-3) , ? Tekniker?
kadrosuna atanmak için ?Unvan Değişikliği?ne ilişkin ?mevzuat hükümleri?
olarak, 29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı
Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe konulan ??????Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği? hükümlerine göre işlem yürütülmekte olup, bu Yönetmeliğin
?Dayanak? başlıklı 3.maddesinde aynen: ?Bu
Yönetmelik, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile
15/3/1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Esaslarına Dair Genel Yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmıştır.? Şeklinde
Yönetmeliğin Dayanağı belirtilmiştir(EK-6).
..Genel Müdürlüğü Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin ? Tekniker? kadrosuna atanmam hususunda ki ?unvan değişikliğine?
ilişkin hükümleri de; Bu Yönetmeliğin Dayanağı Genel Yönetmeliğin Ek
3.maddesine dayanılarak düzenlenmiş hükümlerdir.
-2-
Ek.3.madde hükümleri ile 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa müdahalede bulunulmuş ve Yasanın atama hususuna ait
hükümlerinin (madde 71) kapsam alanı genişletilerek, işlerliği ?sınav? şartına
bağlanarak kısıtlanmıştır. Diğer bir deyimle, özlük haklarından olan ?kadro
değişikliği? ?yönetmelik? ile belirlenip düzenlenen ?Unvan Değişikliği
Sınavına? bağlanmıştır.
Dava konusu olan Ek.3.madde,
Dayanağı Yasaya aykırı ve aynı zamanda
Yasal dayanağı bulunmadığı gibi
?Normlar Hiyerarşisi?nde Yasaların altında yer alan Alt Normlar ile
belirlenmesi ve düzenlenmesi itibarı ile de usul açısından hukuka aykırıdır.
Yürürlükte bulunan ?mevzuat
hükümlerini? içerir, 29.3.2005 tarihli,
25770 sayılı Resmi Gazete?de Yayımlanarak yürürlüğe giren ?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği? ile ilişkili, Teknik Hizmetler
Sınıfı ?Tekniker? kadrosuna atamamın
yapılması istemli 16.09.2009 tarihli başvurumun reddi olan,14.10.2009 tarihli
ve 903/03921 sayılı ?????..GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ İŞLEMİ? ile bu işlemin Dayanağı, 18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe giren ? Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik?in , 21.9.2004
tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe
giren ?EK 3.MADDESİ?NİN,
657
SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN 1., 2., 6., 18., 36., 45., 71., 74., 92. ve
93.MADDELERİNE AYKIRI OLDUĞU İTİBARİ İLE HUKUKA UYGUN OLMADIĞI, uygulanmasının
devam ettirilmesi halinde giderilmesi imkansız zarar ve durumların artacağı
için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar öncelikle ?YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA?
yargılama sonucunda ise ?İPTALİNE? karar verilmesi istemidir.
OLAYLAR VE
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
1- Dava konusu, bireysel işlem ile bu
işlemin dayanağı Yönetmelik maddesinin uygulanılması sonucuna dayanılarak;
a. Atanma talebimin reddi işlemini KARAYOLLARI GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ yaptığı,
b. Ek madde 3?e ilişkin uygulamayı
Bakanlar Kurulu yürürlüğe koyduğu için, BAŞBAKANLIK haklarında; 2577 sayılı İYUK?un ?Dava Açma Süresi? başlıklı 7.maddesinin
4.fıkrasında yer alan ?İlanı
gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden
itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici
işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden fazla dava
açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı
işlemin iptaline engel olmaz.? Hükmünün doğrultusunda, bu iptal
davasını her iki idareye karşı birlikte açıyoruz.
DİLEKÇE
RED GEREKÇESİNE CEVAP:
Danıştay 5.Dairesi kararında:
??Davacı tarafından aynı dilekçe ile dava
konusu edilen ve metnine yukarıda yer verilen Yönetmelik maddesi ile dava
konusu edilen bireysel işlemin farklı hukuksal nedenlere dayandığı; dava konusu
Yönetmelik hükmünün, davacının başvurusunun reddi yolundaki bireysel işleme
dayanak alınmadığı anlaşılmış olup; bu nedenle, belirtilen işlemlerin tek bir
dilekçe ile dava konusu edilebilecek niteliğe sahip bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır?? denilmek sureti ile dava dilekçemiz reddedilmiştir. Dava dilekçemiz yeniden düzenlenerek
sunulmaktadır.
Dava konusu
edilen ???..tarihli ve ?????sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü bireysel
işleminde, başvurumun reddine gerekçe gösterilen ?Mevzuat Hükümleri? olan Karayolları
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği
29.3.2005 tarih ve 25770 sayılı Resmi
Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe girmiş,
halen yürürlükte olup ve üst öğrenimi bitirip de ?unvan değişikliği?
talebinde bulunan memurlara, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından
Yönetmeliğin ilgili maddelerine göre işlem tesis edilmektedir. Örneğin,
konuya açıklık getirmek maksadıyla davaya delil olarak sunacağımız
Karayolları Genel Müdürlüğünün şahsıma vermiş bulunduğu yazılarına ilişkin
olarak; davalı kurumumun,18.04.2006 tarihli yazısında ??ilgili unvan için düzenlenen unvan değişikliği sınavına tabidir.? Denilmekte, 16.08.2007 tarihli
yazısında ?Karayolları Genel Müdürlüğü
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde belirtilen hükümler
dikkate alınarak? ve 15.12.2008
tarihli yazısında da benzer bir şekilde ??yeniden
sınav açıldığında yasal mevzuatımız çerçevesinde değerlendirilecektir? şekillerinde,
?mevzuat hükümlerini? içerir husus açıkça ifade edilmektedir(EK-14) .
Karayolları
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin ?Dayanak?
başlıklı 3.maddesinde aynen: ?Bu
yönetmelik,14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile
15.3.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe
konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına
Dair Genel Yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmıştır? şeklinde,
Yönetmeliğin Dayanağı belirtilmiştir. Halen
yürürlükte bulunan Yönetmeliğin, Karayolları Genel Müdürlüğünün cevabında
değinilen ?yürürlükteki mevzuat hükümlerini? ifade ettiği açık olup, yürürlükteki
mevzuat hükümlerinin yok sayılması için yeni mevzuat hükümlerinin getirilmiş
olması gerektiğinden, dava konusu Yönetmelik hükmünün, Karayolları Genel
Müdürlüğünün red gerekçesine dayanak teşkil ettiği kuşkusuzdur.
Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik, ?Görevde Yükselme? amacı ile ?14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu ile 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı
Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine?? dayandırılarak hazırlanmış, 15.3.1999
tarih,99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla çıkarılmış, 18.4.1999 tarih,
23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve ?Unvan
Değişikliği?ne dair bir hükme yer vermemiştir. Ancak aynı Yönetmeliğe 21.9.2004
tarih ve 2004/8246 sayılı Bakanları Kurulu Kararı ile ?Unvan Değişikliği?ne
ilişkin dava konusu olan EK.3.madde hükümleri ilave edilerek yürürlüğe
sokulmuş, Yönetmeliğin ismi de, ?Kamu Kurum ve
Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel
Yönetmelik? olarak değiştirilmiştir.
jDanıştay 5.Dairesi?nin ??dava konusu Yönetmelik hükmünün, davacının
başvurusunun reddi yolundaki bireysel işleme dayanak alınmadığı?? yönündeki tespitine karşın; yukarıda anılan
?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği?nin halen yürürlükte olması
ve ?Unvan Değişikliği? hususunda Ek 3.maddeye ilişkin işlem yürütmesi nedeniyle
de bu tespite uygun düşmemektedir.
İPTALİ İSTENEN ? EK MADDE 3 ?
HÜKMÜ:
?Karayolları Genel Müdürlüğü
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin
Dayanağı, 18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
giren ?Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik? in, 21.9.2004 tarihli, 2004/8246
sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık
2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Dava konusu ?EK MADDE 3? hükmüaynen şöyledir.?Bu
Yönetmelik kapsamındaki personelin, en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya
teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin görevlere atanmaları, bu
Yönetmeliğin üçüncü bölümünde belirtilen usul ve esaslar çerçevesindeeğitime tabi tutulmaksızın yapılacak
unvan değişikliği sınavı sonundaki başarısına göre gerçekleştirilir.
Unvan değişikliği sınavları, kurumlarca
belirlenecek görev alanları ve atama yapılacak görevin niteliğine ilişkin
konularda yazılı olarak yaptırılır ve bu sınavlara katılacaklarda, kurumda veya
öğrenim durumları ile ilgisi bulunmayan görevlerde belirli süre hizmet yapmış
olma şartı aranmaz.? Şeklindedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Yasasının
71.Maddesinde ki:
??Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri
sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa,
görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle
atayabilirler?? Şeklindeki YASA HÜKMÜ,
18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe giren ?Kamu Kurum ve Kuruluşlarında
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik? in,
21.9.2004 tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe
giren ?Ek 3.MADDESİ?
ile ?Unvan Değişikliği?ne ilişkin atanma hususunda ?Unvan Değişikliği Sınavı?? Kuralına bağlanarak
genişletilmiş ve Yasanın işlerliği yönetmelik hükmüne bağlanmıştır.
-4-
Yönetmelik ile getirilen düzenlemelerin,
dayanağı durumundaki yasalara uygun olması ve onları açıklar olması yönetmelik
değişikliğinin amacı ve öngörüsüne uygun bulunmaktadır. Oysa, dava konusu yönetmelik maddesine ilişkin düzenleme; dayanağı
yasa kuralına aykırı olduğu gibi, yasada yer alan kuralı da, Yasada yer almayan
yeni bir atama usulü (Unvan Değişikliği Sınavı) getirmek sureti ile etkisiz
bırakması sonucunu doğurmaktadır.
Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile Genel
Yönetmeliğe eklenen Ek 3. maddenin yasal bir dayanağı bulunmadığı gibi Devlet
Memurlarının özlük haklarından olan ?Hizmet Sınıfı Değişikliği? konusunda köklü
değişikliklere neden olmuştur.
Devlet memurlarının özlük
hakları hususunda; Anayasa (m.128) gereği, Devlet memurlarının ??nitelikleri, atanmaları, görev ve hakları,
yükümlülükleri, aylık ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ? amir hükmü
doğrultusunda, 657 Sayılı Kanunda gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Ancak dava
konusu Ek 3.madde ile getirilmiş bulunan ve halen görev yapan Devlet memurları
hakkında uygulanan ?Unvan Değişikliği Sınavı?, 657 S.K?un 71.maddesinde ifade
edilmiş olan ?Hizmet Sınıfı Değişikliği? konusunu ?sınav? şartına bağlamıştır.
Böylece Kanunun uygulanması Unvan Değişikliği Sınavı şartına bağlanmış olmakla
Kanuna müdahale edilmekte ve aynı zamanda ??kanunla
düzenlenir ? amir hükmüne aykırı bir şekilde, ?Özlük haklarına? da müdahale
edilmektedir.
Karayolları Genel Müdürlüğü, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerini içerir 29.3.2005
tarihli ve 25770
sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ?Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği?ni çıkarmıştır.
Karayolları
Genel Müdürlüğü, ?Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin ?Unvan
Değişikliği? hükümlerini, Dayanağı Genel Yönetmelik hükmü Ek 3.maddeye uygun
bir şekilde çıkarmış ve Yönetmelik hükümlerinde ise, kadro değişikliğine
ilişkin atanma hususunda Ek 3.madde de öngörülen ?unvan değişikliği sınavı?na
girilmesi hükmüne yer vermiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları
Yasasının 1., 2., 6.,18., 36., 45., 71., 74., 92., 93.Maddeleri ve diğer Yasa Maddeleri
birlikte değerlendirildiğinde: Kadro değişikliğine ilişkin atamada ??sınıf değiştireceklerin
geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen
niteliklere sahip olmak? Şartı yeterli görülmektedir. Atamanın gerçekleşebilmesi
için ise mevcut kadro durumu ve hizmet gereklerine göre değerlendirme yapılması
yine 657 Sayılı Kanun gereğidir.
?İnşaat
Teknikeri? Unvanı ile mezun olmam neticesinde,Teknik Hizmetler Sınıfı ?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması
istemli ???..tarihli başvurumun (EK-2);
??Genel
Müdürlüğümüzde unvan değişiklikleri, ?boş kadro imkanlarımızın elverdiği ölçüde
yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapıldığından?? Gerekçesiyle
reddine ilişkin, ????..tarihli, ????.sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü idari
işleminde(EK-3), ?Tekniker?
kadrosuna atanmak için ?Unvan Değişikliği?ne ilişkin ?mevzuat hükümleri?
olarak, 29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
konulan ?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği? hükümlerine göre işlem yürütmekte olup, Unvan değişikliğime
ilişkin atanma talebim, Mevzuat hükümleri olarak yürürlükte bulunan bu
yönetmelik hükmü ?Unvan Değişikliği Sınavı?na girmem ve başarılı olmam
istenilerek gerçekleştirilmemektedir.
Karayolları
Genel Müdürlüğünün ?Mevzuat Hükümleri? olarak yürürlükte bulunan ?Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?nin:
12.Maddesinde: ?Bu Yönetmeliğin 5 inci
maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen unvan değişikliğine tabi kadrolara, bu
unvanları en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz
etmiş bulunan personelin atanması, bu bölümde belirtilen usul ve esaslar
çerçevesinde eğitime tabi tutulmaksızın yapılacak unvan değişikliği sınavı
sonucundaki başarısına göre gerçekleştirilir...? Denilerek, ?Unvan değişikliği sınavı yapılmasına dair? getirilen
kural ile,
20.Maddesinde: Unvan değişikliğine ilişkin atama esasları belirtilerek, bu
maddenin, ?Unvan değişikliği
sınavına tabi kadrolara atanabilmek için? Şeklinde ki alt başlıklı (a)
fıkrasının:1.bendiyle: ?Son üç yıllık sicil notu olumlu olmak?, 2.bendiyle:
Yapılacak unvan değişikliği sınavında başarılı olmak? Katılacağı unvan
değişikliği sınavına ait kadronun öğrenim niteliğini taşımak, şartları
aranır?? Denilerek,
?Unvan değişikliğine ilişkin atama
esaslarına dair? getirilen kural,
Ve 21.maddesinde: ?? Unvan
değişikliğine tabi kadrolara geçişler ile bu kadrolar arasındaki geçişler,
ilgili unvan için düzenlenen unvan değişikliği sınavına tabidir. ?
Şeklinde getirilen, ?Görev grupları arasında ve aynı grup
içerisindeki geçişler? başlıklı kural,
29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
konulan ?Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliği?nin, Dayanağı 18.41999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe
giren ?Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik? hükmü, 21.9.2004 tarihli,
2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen 28
Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren EK 3.Maddeye dayanılarak düzenlenmiş
hükümlerdir.
?Ek
3.madde? ile 657 S.K?un 71.maddesi etkisiz kılınmış, atanma taleplerine; idare
tarafından mevzuat hükümleri gereği ?yapılacak olan Unvan Değişikliği Sınavına
girilmesi ve başarılı olunması halinde?? cevapları verilmiştir. Yasanın
uygulanabilirliğine ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartı getirilerek, Yasanın işlerliği
Yönetmelik hükmüne bağlanmıştır.
Yukarıda açıklanan hukuksal nedenlerle;
Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin , ?unvan değişikliği sınavı ve
atama esaslarını? içerir, Yasaya aykırı hükümlerinin, aynı zamanda;
davalı idarece reddedilen atanma istemli başvurumun nedeni olduğu görülmekte
olup, Yasaya aykırı ?bu hükümler? ise
kaynağını, 657 Sayılı Yasadan almayıp; iptali istenen ?Ek 3.Madde?den
almaktadır.
4- 657 SAYILI KANUNA
AYKIRILIK
DAVANIN
DAYANAĞI YASA MADDELERİ:
2004/8246 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve davaya konu olan ?Unvan Değişikliği Sınavını?
içerir Genel Yönetmelik hükmü ?Ek Madde 3?, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa aykırılık teşkil etmektedir. Yasa maddeleri şunlar olup, aykırılık
nedenleri aşağıda sıralanmıştır: 1-2-6-18-36-45-71-74-92-93
1.madde: ?İl.Md.DMK?nun 1.Maddesi Kanun uygulama
alanını belirlediği için yasanın tüm maddeleriyle ilgilidir.? Bu
Kanununun kimleri kapsadığı, kimler için bağlayıcı olduğu, kimler için
çıkarıldığı vurgulanmaktadır. Benim de bir Devlet memuru olmam itibarı ile bu
Yasa kapsamında çalıştırılmam, haklarım ve sorumluluklarım bu Yasa çerçevesinde
ele alınmalıdır. Yasanın ?atama? ile ilgili hükümleri açık olup, bu Yasada bulunmayan bir uygulamanın,
yönetmelikler ile ele alınıp Yasanın işlerliğinin kısıtlanması, kapsamının
genişletilmesi veya yönetmelik hükmüne bağlanması mümkün değildir. Ancak
davalı İdareler tarafından uygulanmakta olan ?Unvan Değişikliği Sınavı? ne 657
sayılı Devlet Memurları Kanununa ve ne de başkaca bir kanuna dayanmayıp, dava
konumuz olan EK 3.maddeye dayanmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından
14.07.1965 tarihinde çıkarılmış ve bugüne kadar üzerinde çeşitli değişiklikler
yapılmış olan bu Yasa, Devlet memuru iken görev yapan personelin kadro
değişikliği için bir ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartı ileri sürmemiş, kadro
değişiklikleri taleplerinin değerlendirilmesi konusunda mevcut kadro durumu ve
hizmet gereklerinin dikkate alınmasına hükmetmiştir.
Yine Yasa
Koyucu tarafından, bu Yasa kapsamında bulunan Devlet memurlarının üst öğrenime
özendirilmesi amacıyla derece ilerlemeleri, özlük haklarının iyileştirilmesi,
yükselmeleri, kadro değiştirmeleri gibi birçok konuda düzenleme yapılmıştır.
Kaldı ki dava konumuz gereği, Devlet memurlarının halen görevde iken kadro
değişikliği taleplerinin, ?Unvan Değişikliği Sınavı? sonuçlarına göre
değerlendirilmesi konusunda bir hükme yer verilmemiştir.
-6-
Ancak
yapılan yönetmelik değişikliği ile Yasanın öngördüğü ve özlük haklarının
iyileştirilmesi hususunda teşvik ettiği üst öğrenimden dolayı, talep edilen
kadro değişikliğinin sınav şartına bağlanması, davalı Başbakanlık tarafından
yürürlüğe konulmuş bulunan Ek 3.maddeye ilişkin bir uygulamadır. Daha alt bir
norm olan yönetmelik ile Yasanın bütünü veya herhangi bir madde hükmünün
kısıtlanması, genişletilmesi, Yasanın işlerliğinin Yasanın öngörmediği bir
şarta bağlanması da hukuken mümkün değildir. ?Unvan Değişikliği Sınavı? nın ise, Devlet memurlarının hakları,
görevleri, atanmaları gibi özlük hakları konusunda düzenlemeler getiren ve
1.madde hükmünün kapsadığı Devlet memurlarına bir zorunluluk olarak
uygulanması, Yasanın uygulanması bakımından hukuka aykırıdır.
2.madde: Amaç
başlıklı olan bu Yasa maddesi,?Devlet memurlarının hizmet şartlarını,
niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev,
hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük
işlerini düzenler ? şeklinde Kanun Koyucu tarafından, Anayasamızın
128.maddesi emrine uygun olarak çıkarılmıştır. Açık şekilde görüldüğü üzere,
memurların özlük hakları (atanma dâhil) Anayasal bir özlük hak olup, bu özlük
haklarında herhangi bir değişiklik, genişletme veya hakların sınırlandırılma
usul ve esasları ??Kanunla düzenlenir ?
emredici hükmü doğrultusunda düzenlenmek zorundadır.657 SK ?un 2.maddesinde
ifade edildiği üzere Yasa, Anayasanın bu amir hükmünü yerine getirmek üzere
çıkarılmıştır.
2/b fıkrasında ise ?Bu Kanunun uygulanmasını göstermek veya
emrettiği hususları belirtmek üzere tüzükler çıkarılır ?? denilmektedir.
Davaya konu Yönetmelik maddesine aykırılık burada da mevzubahis olup, Kanuna
uygun şekilde tüzük çıkarılabileceği
öngörülmektedir. ??Bu Kanunda öngörülen
yönetmelikler Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur ? ifadesi ile de
Bakanlar Kuruluna görev ve yetki verilmiştir. Ancak bu yetkinin
kullanılabilmesi için, çıkarılacak Yönetmeliklerin, Normlar Hiyerarşisine uygun
olması, Kanunun uygulanmasını göstermek
veya emrettiği hususları belirtmek üzere çıkarılması bir ön şarttır. Dava
konusu Ek 3.madde ile özlük haklarına bir sınırlama getirilmekte, atanma hakkım
açıkça engellenmektedir. İdare tarafından yasal olmayan bir sınava tabi
tutulmam, özlük haklarıma açık bir müdahaledir.
6.madde: ?Devlet memurları, Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorundadırlar? amir
hükmünü içermektedir.
Devlet memurlarının kadro
değiştirme hakları bulunduğu ve bu hakkın kullanılabilmesi için ?Unvan
Değişikliği Sınavı?na 657 S.K hükümlerinde yer verilmediği açık iken, İdare
tarafından Yasaya aykırı ve Yasada bulunmayan, dava konusu Ek 3.madde ile
getirilmiş bulunan ?Unvan Değişikliği Sınavı?na girmem gerektiği hususu,
6.maddeye de aykırıdır. Çünkü 6.madde açık bir şekilde Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasına ve kanunlarına bağlı kalmak ve sadakatla uygulamayı emretmektedir.
Yasanın bana yüklememiş olduğu bir uygulamayı, yönetmelik ile yükleyen
İdarenin, bu işleminin hukuka aykırılığına şüphe bulunmamaktadır.
18.madde: ?Kanunlarda yazılı haller dışında Devlet
memurunun memurluğuna son verilemez, aylık ve başka hakları ellerinden alınamaz ?
ifadesi ile Devlet memurlarının iş güvenlikleri ve özlük hakları güvence altına
alınmıştır. Tekniker kadrosuna atamamın gerçekleşmesi halinde özlük haklarımda
ve maaşımda bir iyileşmenin olacağı kuşkusuzdur. Ancak, İdare tarafından
atamamın gerçekleştirilmemesi, yürürlükteki mevzuat gereği ?Unvan Değişikliği
Sınavı? şartına bağlanması, Yasaya aykırılık oluşturduğu gibi özlük haklarıma
karşı yapılan bu müdahalenin yasal bir dayanağı da yoktur. ?Kanunlarda yazılı haller dışında?
bir sınava tabi tutulmam, açık şekilde hukuka aykırıdır.
36.madde: Tesis
Edilen Sınıfları göstermiş olup, ?Tekniker? Teknik Hizmetler Sınıfında
sayılmıştır. İdare Tekniker olarak intibakımı gerçekleştirmiş, kadro
değişikliğimi ise gerçekleştirmemektedir.36.madde de veya 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununda veya başkaca hiçbir Kanunda yer almayan ?Unvan Değişikliği
Sınavı? gerekçesi ile talebimin reddedilmesinin hukukla bağdaşmadığı açıktır.
İdarenin tekniker olarak intibakımı
gerçekleştirirken, yasal davrandığı konusunda bir şüphe bulunmamakla birlikte,
kadro değişikliği talebimde aynı şeyden bahsetmek olanaksızdır. Davaya konu EK
3.madde hükümlerine ilişkin Genel Yönetmelik(EK-6) ve Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliğinin(EK-7)
?Unvan Değişikliği? hükümleri, Yasanın öngörüsünden uzak olup, Yasa ile bir
arada değerlendirilmesi ve ilişkilendirilmesi imkânsızdır.
-7-
36.madde gereği Teknik Hizmetler Sınıfında sayılmam için, tekniker
görevini fiilen yapmam şartı yeterli görülmüştür. Bu şartın yerine getirilmesi
için İdare tarafından, Yasal olmayan Unvan Değişikliği Sınavına tabi tutulmamın
izahı mümkün değildir. Çünkü, Yasa fiilen görevlendirme için sınav şartının
değil, kadro ve hizmet gereklerinin esas alınması gerektiğine hükmetmiştir.
Aynı
Yasa hükmü, üst öğrenime özendirmek amacı ile üst öğrenimi bitiren memurlara
derece ilerlemesi yapılmasına hükmetmiş olup, bu memurlar için her hangi bir
?sınav? öngörmemiştir. Ek.3.madde hükmü gereği olarak üst öğrenimin bitirilmesi
sonucu kadro değişikliği taleplerinin ?sınav? şartına bağlanması, Yasa ile
çeliştiği gibi Yasanın işlerliğine kısıtlama getirmesi ile de ?Yasa üzeri bir
konum? işlevi görmektedir.
45.madde:
?Hiçbir memur sınıfının dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir
derecenin görevinde çalıştırılamaz? Şeklinde, Kanun Koyucu tarafından
düzenlenmiştir. Kanunun bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda, memurların
özlük haklarından olan atanma hakkı ve atanma şartları arasında ?Unvan
Değişikliği Sınavı? sayılmamış olup, kamu yararı açısından memurların en yüksek
verimde olacakları birimler emrinde görevlendirilmesine ve kadro durumunun
dikkate alınmasına hükmedildiği görülmektedir.
Yasa
tarafından halen memur olarak görev yapan memurların, bitirmiş oldukları üst
öğrenime uygun sınıfta değerlendirilmeleri konusunda, ?Unvan Değişikliği Sınavı? öngörülmemiştir.
Özlük haklarına Kanun tarafından müdahale edilebileceği gerçeğinden hareketle,
Kanunun kadro değişikliği hükümleri arasında bulunmayan, ?Unvan Değişikliği
Sınavı? hükümleri ile Kanunun hükümleri kısıtlanmış, atanma konusunda özlük
haklarına Yönetmelik maddesi ile müdahale edilmiştir.
Dolayısıyla, 657 SK?un 71. madde hükmü ile
?Hizmet Sınıfı? değiştirme hakkı; Yönetmelik maddesi ile ?Unvan Değişikliği
Sınavı? şartına bağlanarak engellenmiş olup, aynı üst öğrenimden dolayı
?Tekniker? olarak intibakımın yapılmasına ve boş ??İnşaat Teknikerliği??
kadrosu bulunmasına rağmen (EK-9), 45.maddeye aykırı olarak ?sınıfımın dışında?
çalışmaya zorlanmaktayım.
71.madde: Bir
Sınıftan Başka Bir Sınıfa Geçme başlıklı olan bu madde, memurların sınıf
değiştirme haklarının bulunduğunu açık şekilde ifade etmektedir. ??Bu şekilde sınıf değiştireceklerin
geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında belirtilen
niteliklere sahip olmaları şarttır ? denilerek, akabinde, ?...Kurumlar, memurlarını
meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare
hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve ünvan eşitliği
gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler??
hükmü gereği atamanın ne şekilde yapılacağı belirtilmiş, Hizmet Sınıfı
değişikliklerinin Kanuna dayanması gerektiği ifade edilmiştir. ??bu Kanunda veya kuruluş kanunlarında ?
ise bu değişiklik için ?Unvan Değişikliği Sınavı?şartı olmadığı görülmektedir. Anayasa tarafından Bakanlar Kuruluna
yönetmelik çıkarma görev ve yetkisi verilmiş ancak bu yetki sınırsız bir yetki
olmayıp, ??kanunların ve tüzüklerin
uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla?? amir
hükmü ile yönetmelikler konusunda kesin bir sınır çizilmiştir.
Ek 3.madde ile 657 S.K?un
71.madde hükümleri ?Unvan Değişikliği Sınavı? sonucuna bağlanarak, Kanun
maddesine müdahalede bulunulmuş ve Yasanın işlerliğine kısıtlama getirilmiştir.
Aynı zamanda Yasanın işlerliği kısıtlandığı gibi, atamanın
gerçekleştirilebilmesi için ??bu Kanunda
veya kuruluş kanunlarında ? bulunmayan yeni bir düzenleme getirilerek Kanun
maddesinin kapsamı genişletilmiştir.
Yönetmelikler ile Yasa
maddelerinin kısıtlanması, genişletilmesi mümkün olmadığı açık iken, dava
konusu Ek 3.maddeye dayandırılarak getirilmiş olan düzenlemeler, yönetmelikler
konusundaki yetki sınırlamasını ortadan kaldırmaktadır. Zira yönetmelikler
Normlar Hiyerarşisinde Anayasa, Yasa ve Tüzükten sonra gelen düzenlemelerdir. Alt norm olan yönetmelik ile üst norm olan
Yasanın uygulamasının sınırlandırılması ve Yasada bulunmayan yeni bir ?Atama
usulü? getirilmesi, bir Hukuk Devletinde mümkün değildir. Ancak dava konusu
Yönetmelik hükmü ile ?Unvan Değişikliği Sınavı? adı altında yeni bir atama
usulü getirilmiştir.
74.madde: Yasa maddesine göre memurların, ??bulundukları sınıftan veya öğrenim
durumları itibarıyla girebilecekleri sınıftan bir kadroya nakilleri mümkündür ?.Yasanın
bütün olarak incelenmesinden de görüldüğü üzere, bu nakillerde kadro dereceleri
ön planda tutulmaktadır. Daha alt kadro derecesine atama yapılması için, ??memurların isteği de şarttır ?
denilerek, memurların hak kaybına uğramamaları için bir teminat ve rıza şartı
konulmuştur.
-8-
Gerek 657 sayılı Kanunun bütünü
ve gerekse 74.maddede de görüleceği üzere, memurların hak kaybına uğramamaları
konusunda Yasa Koyucu çeşitli hassasiyetler sergilemiştir. Anayasamız ve 657
Sayılı Kanun, Sosyal ve Ekonomik haklar konusunda çalışanlar açısından hak
kaybına uğramamaları için düzenlemeler içermekte iken; alt bir norm olan
yönetmelik ile memurların özlük haklarının iyileşmesi amacıyla yaptıkları üst
öğrenim ve bunun bir sonucu olarak kamu yararı açısından daha verimli
olacakları birimler emrine atanma talepleri, yasal bir dayanağı bulunmayan
?Unvan Değişikliği Sınavı? adı altında bir sınava girmeleri konusunda, idare
tarafından mecbur bırakılarak reddedilmektedir.
92.madde: ??memurluktan kendi istekleriyle
çekilenlerden veya bu Kanun hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar
memurluğa dönmek isteyenler,? 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer
bir eşit derecedeki kadrolara atanabilirler ? şeklinde ifade edilmiş olan bu
Yasa maddesi, 28 Temmuz 2009 tarihli Devlet Personel Başkanlığı Genel
Tebliğinde de yer almaktadır. Ancak ne
Yasa maddesinde ne de dava konusu
Ek 3.maddenin yürürlüğe giriş tarihinden sonra yayımlanmış olan Genel
Tebliğde, Unvan Değişikliği Sınavından bahsedilmemekte, buna bir atıfta da
bulunulmamaktadır.
657 S.K?un 71.Madde Hükmünde ise yine
herhangi bir sınav öngörülmemektedir. Aynı şekilde 657 S.K bütün olarak incelendiğinde de kadro
değişikliği için ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartına göre değil, kadro durumu ve
hizmet gereklerine göre değerlendirmelerin yapılması öngörülmektedir.
Yine
92/b maddesinde ifade edildiği üzere ??boş
kadro bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak kaydı ile bu Kanuna
tabi kurumlardaki memuriyetlere atanabilirler ? hükmü gereğince boş kadro
bulunmak ve gireceği sınıfın niteliklerini taşımak şartı getirilmiştir.
İdarenin boş kadrosunun bulunduğu ve benim de Teknik Hizmetler Sınıfında
değerlendirilme konusunda gerekli nitelikleri taşıdığım halde, İdare tarafından ?yasanın öngörmediği Unvan
Değişikliği Sınavına? girmeye zorlanmamın, yasa ve hukuk ile bağdaşmadığı
açıktır.
Devlet Personel
Başkanlığının 28 Temmuz 2009 tarihli ve 27302 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Genel Tebliğine göre, ?Unvan Değişikliği Sınavına? girmeksizin atanma talebinde
bulunabilmem için, memurluktan çekilmem ya da çekilmiş sayılmam, sonrasında ise
tekrar memurluk için başvuruda bulunmam gerekmektedir. Çünkü ilgili Tebliğ de
Unvan Değişikliği Sınavından bahsedilmediği gibi herhangi bir atıfta da
bulunulmamaktadır.
Zira 657 S.K memurlar hakkında
detaylı düzenlemeleri içermektedir. Bu düzenlemeler içerisinde kadro
değişikliği için ?Unvan Değişikliği Sınavı? olmadığı göz önüne alındığında,
iptal davamızın haklı gerekçelere dayandığı açık biçimde görülmektedir. Yasa
Koyucunun bu tür bir sınavı gerekli görmesi halinde, ilgili Yasa maddesinde
gerekli düzenlemeleri yapması ve sonrasında yönetmeliğin de bu düzenlemeyi
açıklaması hukukun öngördüğü bir yöntemdir. Aksi bir uygulama ise Yasa koyucuya
ait olan yetkinin, yönetmelik ile İdare tarafından kullanılması anlamına
gelmektedir.
93.madde: 92.madde kapsamı içerisinde bahsedilen Yasaya
aykırılıklar 93.madde için de geçerli olup, emekli olanların tekrar memurluğa
giriş yapmalarını düzenlemektedir. Burada da geçilecek olan sınıfın
niteliklerini taşımak bir şart olarak ileri sürülmekte ancak bir Unvan
Değişikliği Sınavından bahsedilmemektedir. Bir Devlet memuru olarak emekli olma
hakkım bulunmaktadır. Teknik Hizmetler Sınıfında ?Tekniker? kadrosunda değerlendirilme
konusunda gerekli nitelikleri taşımama rağmen, memur olarak görev yapmakta iken
atamamın ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartına bağlanarak gerçekleştirilmemesi,
ancak emekli olduktan sonra boş kadro bulunması halinde ?Unvan Değişikliği
Sınavı? şartı olmadan tekrar memur olarak değerlendirilebilmem hususu, hiçbir
mantıksal düşünce ile izah edilemeyecek bir olgudur.
Yukarıda
bahsettiğim Yasa maddelerinde; kadro değişikliği için, Unvan Değişikliği Sınavı
öngörülmemiş, atama konusunda kadro durumu ve hizmet gerekleri açısından
İdarelere yetki verilmiş iken, İdare tarafından Yasa ve hukuka aykırı bir
şekilde Ek 3.maddeye dayalı düzenlemeler yapılmış, bunun sonucunda ise hem
hukuk yok sayılmış, hem ?atanma hakkım? engellenmiş ve hem de ?özlük haklarıma?
yasal düzenlemeler dışında bir müdahale yapılmıştır. Devlet memuru olarak,
Yasanın emri doğrultusunda görev yapmam bir zorunluluk olduğu gibi, Yasanın
sağlamış olduğu özlük haklarımı savunmak da yine bir zorunluluktur. Yasanın
bana yüklememiş olduğu bir sınava, İdare tarafından zorlanmış olmam
neticesinde, Yüce Mahkemeniz nezdinde bu davayı açmam yukarıdaki zorunluluğun
bir neticesidir.
Kamu hizmetinin kesintisiz ve kamu yararına
göre yapılması için idarelere Yasa tarafından düzenleme yapma yetkisi verilmiş
bulunmaktadır. İdareler bu yetki çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yaparken
Yasaya dayanmak, Yasanın verdiği görevleri yerine getirmek
mecburiyetindedirler.
-9-
Ancak
idarenin, hiçbir yasal düzenlemeye tabi olmayan, bilakis yasaya aykırı
düzenlemeler yapması, bir Hukuk Devletinde kabul edilmesi imkânsız
uygulamalardandır.
??YASAYLA DÜZENLENMEYEN BİR
KURALIN YÖNETMELİKLE DÜZENLENMESİ??, Hukuken
Normlar Hiyerarşisine Aykırı
Bulunmaktadır.
Anayasa ve Yasa maddeleri
birlikte değerlendirildiğinde atanmada, ?Unvan Değişikliği Sınavı?
öngörülmediği halde; dava konusu Ek 3.madde ile, unvan değişikliği sınavının
atanmada kurala bağlanmasının hukuka uyar bir yanı olmadığı görülmektedir. Bu
nedenle, Yasayla düzenlenmeyen bir hususun; yönetmelikle düzenlenmesi hukuken
normlar hiyerarşisine aykırı bulunmaktadır. ?Hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt
düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı
kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde Evrensel Hukuk İlkeleri ve
Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen Kanunlar yürürlüğünü Anayasa?dan,
Tüzükler yürürlüğünü Kanundan, Yönetmelikler ise yürürlüğünü Kanun ve Tüzükten
almaktadırlar.?? Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını
oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi
mümkün bulunmamaktadır.? (Sayıştay
Dergisi,Sayı:71,Ekim-Aralık 2008,Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve
Sayıştay Denetimine Etkileri, Sonuç, Erdal KULUÇLU, Sayıştay Başdenetçisi). Bu
ilke de, İdare Hukukunun yerleşmiş köklü içtihatlarındandır. Dava konusu
Yönetmelik maddesi ile 657 Sayılı Kanunda düzenlenmeyen bir kuralın
getirilmesi, açıkça normlar
hiyerarşisine aykırı bir husustur. Nitekim Danıştay 5.Dairesinin, 10 Kasım 2005 tarihli ve E.2002/3255
K.2005/5075 sayılı ? Üst Hukuk Normuna Aykırı
Bulunan Yönetmelik Hükmüne Hukuki Bir Değer Yüklemek Suretiyle Hüküm
Kurulmasında İsabet Bulunmadığı Hakkında? ki kararı da bu yöndedir(EK-12) .
T.C Anayasası?nın 13.Maddesi ile: ?Temel hak ve hürriyetler,
özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen
sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir?? Denilerek, Temel hak ve
hürriyetlerin, Kanunla konulup değiştirileceğine hükmedildiğinden, benim de
eğitim-öğrenim hakkım ve meslekte yükselme haklarım ve devlet memuru olarak
özlük haklarım olması itibarı ile, söz konusu alanlarda kanunlar dışında daha
alt hukuk normlarıyla herhangi bir düzenleme yapılması mümkün değildir.
Normlar Hiyerarşisinde Anayasal
korumanın ele alındığı düzenlemeler arasında bulunan, Anayasanın 115. Maddesi ile Bakanlar Kuruluna verilen ve Kanunun
uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere çıkarılan Tüzüklerin Kanunlara aykırı
olamayacağı belirtilmekte olup, AYİM.2.Daire?nin bir kararında ise konuya şöyle açıklık
getirilmektedir: ? Anayasanın 124 üncü maddesine
göre Yönetmelikler, ?kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve
bunlara aykırı olmamak şartıyla? çıkarılabilirler. Anayasanın bu hükmüne göre,
bir yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer
alan normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı olamaz.
Yönetmeliğin yaptığı düzenleme, normlar hiyerarşisinde kendi üstünde yer alan
normlara, yani tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı ise, bu yönetmelik,
konu unsuru itibarıyla sakat hale gelir (GÖZLER Kemal, İdare Hukuk, C.1, Bursa
2003, s.1116). Yasa ile düzenlenmeyen bir hususta yönetmelikle kısıtlama
konması halinde de normlar hiyerarşisine uygunluktan bahsedilemez.Danıştay Onuncu Dairesi, bir kararında(EK-13) , yasayla düzenlenmeyen bir hususun yönetmelikle düzenlenmesini hukuka
uygun bulmamıştır (08 Aralık 1997 tarih ve E.1996/1268, K.1197/5493) Bu
itibarla dava konusu olan Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 66 ncı
maddesinin ??.tazmin edilecek masrafların ödenmesiyle ilgili olarak, Muhakemat
Müdürlüğünden alacağı belgelerin düzenlemesi üzerine?? ifadesi, yasa ile
düzenlenmeyen bir hususta ve kısıtlayıcı bir hüküm öngördüğünden ?Normlar
Hiyerarşisi İlkesi?ne kesin surette aykırıdır ? (Sayıştay Dergisi,Dergi No:23,Karar
Dairesi:AYİM2.D., K. Tarihi:13.06.2007,K. No:E.2006/1249,K. No:K.2007/545.)
Bu husus; Prof.Dr.Kemal
GÖZLER?in, Yürütme organının Düzenleyici İşlemleri adlı eserinin 17.Bölümü?nde
şöyle ifade edilmektedir:
? Anayasanın 124?üncü maddesi,
?Başbakanlık ,bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri,kendi görev alanlarını
ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak
üzere?yönetmelikler çıkarabilirler? dediğine göre yönetmeliklerin sebep
unsurunu bir kanun veya tüzük teşkil eder. (Günday, op. cit.,s.83.). Ancak,
kanunun daha önce hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanda yönetmelik
çıkarılması mümkün değildir. Yönetmelikler bu anlamda bir kanuna dayanmak
zorundadır. Türk hukukunda, idarenin bir alanı asli olarak yönetmelik ile
düzenlemesi mümkün değildir.Türk hukukunda ?muhtar bir yönetmelik yetkisi?
bulunmamaktadır. (Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici
İşlemleri, op. cit., s.184-185.)? ( Kemal GÖZLER,Türk Anayasa
Hukuku,Bursa Ekin Kitabevi Yayınları,2000, s.621-647?den alınmıştır.Bölüm 17
Yürütme organının Düzenleyici İşlemleri,V.Yönetmelikler,Sebep unsuru,İnternet adr: http://www.anayasa.gen.tr/yuodi.htm).
-10-
Burada vurgulanan husus, dava konusu yönetmelik hükmünde daha önce
yasaya konu olmayan bir hukuki olgunun (memur iken kadro değişikliğinin ?Unvan
Değişikliği Sınavı? şartına
bağlanması) doğrudan yönetmeliğe konu edilmesiyle ilgilidir. Düzenlemenin
hukukiliğinden söz edilebilmesi için, ilgili sınav öngörüsünün Yasada açıkça
ifade edilmesi gerektiğine kuşku duyulmamalıdır.
?Hakkın, kişilere hukuk tarafından
tanınan menfaat ve ondan yararlanma konusunda verilen yetki olduğu(Tan,age,s,61)
dikkate alındığında;hakkın,anayasa ve kanun gibi hukuk kurallarına dayalı
olması gerektiği ve dayandığı yasadaki değişikliklerden etkileneceği açıktır.
Yasama organınca çıkartılan?
yasalar; objektif hukuk alanında yeni bir durum yaratan veya varolan durumları
düzenleyen veya ortadan kaldıran kural işlemlerdendir.
?Yasalar ilke olarak yürürlüğe
girmeleri ile birlikte derhal ve ileriye yönelik uygulanır. Yasaların geriye
yürümemesi, hukukun genel ilkelerindendir?? (Yasa ve Düzenleyici İdari İşlemlerin Kazanılmış Haklar Yönünden
İncelenmesi, IV-Düzenleyici Tasarruflarda Yapılacak Değişikliklerin Kazanılmış Haklara Etkisi,Yahya ŞAHİN Danıştay Tetkik Hakimi, İnternet adresi: http://www.memurlar.net/haber/145917/ ).
Normlar hiyerarşisinde, Anayasa, Yasa ve Tüzüklerin
altında bir hukuk normu olan Yönetmeliklerin; üst hukuk normları bulunan
Anayasa, Yasa ve Tüzüklerde yapılan düzenlemeleri ?sınırlamak, genişletmek ve
değiştirmek? gibi bir fonksiyonları olamaz. ? Yasa
hükümleri ancak bir başka Yasa ile değiştirilebilir.? Bir
hukuk devletinde, idarenin hukuka aykırı işlem ve düzenleme yapamayacağı,
yapılan bu türden idari işlemlerin yürürlükte kalamayacağı hukukun
gerekleridir.
c-
ANAYASANIN 124.MADDESİNDE,
idarelerin; ancak, ?KANUNUN
UYGULANMASINI
GÖSTERMEK VE BUNLARA AYKIRI OLMAMAK? Şartları dâhilinde
yönetmelik çıkarabileceklerine hükmedilmiştir.
? Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere,
başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren
kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve Bunlara
aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
Yönetmeliklerin belirtilen
niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer
alması dikkate alındığında, üst kurallara uygun olması gerekmektedir.
Başka bir deyişle yönetmelikler,
yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal
düzenlemelerde yer almayan, ancak; idarenin işleyişi ve kamu yararı için
önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve
içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla
belirlenmesini amaçlar.? ( Danıştay Onuncu Daire, E: 2005/6392 K: 2007/948 T:
13.03.2007, Danıştay Kararları 2426 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ ? Cilt: 81 ? Sayı: 5 ?
Yıl 2007, İnternet adresi:http://www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/
BaroDergileri/ibd/20075/ibd200754dd10.pdf
).
Düzenleyici işlemleri yapma
yetkisine sahip olan idarelerin ancak?Kanunun uygulanmasını göstermek ve bunlara aykırı olmamak? Şartları
ile yönetmelik çıkarabileceklerine Anayasanın 124.maddesi ile hükmedilmiş,
bunun dışında yasaya aykırı bir düzenleme yapılmasına izin verilmemiştir. Aksi
bir durumda, yapılan düzenleme, Yönetmeliklerin kanuna aykırı olamayacağına
ilişkin Anayasanın 124.Maddesine aykırı olur.
Nitekim Kanun ile düzenlenmeyen bir hususta
yönetmelikle düzenleme yapılamayacağına ilişkin, DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ, 23 Şubat 2006 tarihli ve E.2004/2733,
K.2006/54 sayılı bir kararında (EK-11),
? ? Yönetmelik
kuralının yasal dayanağının bulunmadığı, Yasada yer almayan bir yükümlüğün
yönetmelikle getirilemeyeceği?? hususuna ilişkin, Düzenlemeyi hukuka uygun bulmamıştır.
? ?Yürütme organı, kanunlara
aykırı düzenleyici işlem yapamaz. Yürütmenin düzenleyici işlemleri kanunlara
uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırlar dışına çıkmamalıdır.
Zira kanun ile idarenin
düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. İdarenin
düzenleyici işlemlerinin gücü, daima kanunun gücünden daha aşağıdadır.
Yürütmenin düzenleyici
işlemleri, kanuna bağımlıdır. Yürütmenin düzenleyici işlemleri kanuna aykırı
olamaz, yürütme ancak kanunların çizdiği sınırlar içerisinde düzenleme
yapabilir. (Gözler,age.,s.1028) ? (Seyfullah
ÇAKMAK CİGM Tetkik Hakimi, İdarenin Yönetmelik Yapma Yetkisinin Hukuki Dayanağı
ve Çerçevesi, 4.1.Yönetmeliklerin kanunlara uygunluğu sorunu,İnternet adr: http://www.yayin.adalet.gov.tr/32_sayi%20i%C3%A7erik/SEYFULLAH%20%C3
%87AKMAK.htm ).
-11-
Dava konusu,
olayımızda ise; Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ?Unvan Değişikliği
Sınavının? yasal dayanağı bulunmamakta, Yasa bana bu yükümlülüğü
yüklememektedir. ANAYASANIN 128.MADDESİNDE, Devlet Memurları ve Diğer Kamu
Görevlilerinin temel hakları olan özlükhaklarına
? kanun haricinde müdahale edilemeyeceğine ? kesin
bir şekilde hükmedildiği gibi; Başbakanlık ve Karayolları Genel Müdürlüğüne
hiçbir Kanunda ?Unvan Değişikliği Sınavı? Düzenlemelerine dair, bir yetki
verilmediği görülmektedir.
d-?KAYNAĞI KANUNDAN ALINMAYAN? YETKİ! KULLANILMAKTADIR.
?Unvan değişikliği sınavı? yapılmasına ilişkin kural, 21.9.2004
tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe konulan Ek
3.madde ile düzenlenmiş olup, bu kural, herhangi bir Yasa maddesinde
bulunmamakla birlikte; kaynağını Bakanlar Kurulu Kararından almaktadır. Söz
konusu Ek 3.Madde, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla Genel
Yönetmeliğe eklenmiş, bu yönetmeliğin 15.Maddesi gereği Karayolları Genel
Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde de Ek
3.maddeye dayalı Unvan değişikliği sınavı kuralı düzenlenmiştir.
??Bakanlar Kurulu, yasama ve yargı fonksiyonuna giren
işlemler yapmamak şartıyla yürütme fonksiyonu alanında istediği her işlemi
yapabilir. Ancak, yürütme alanına giren bu işlemlerinde Bakanlar Kurulu, bir
kanuna dayanmak ve Anayasa ile kanunlara aykırı olmamak zorundadır. O nedenle,
Bakanlar Kurulunun yürütme alanına giren görev ve yetkilerini tespit ederken
kullanmamız aramamız gereken iki şart vardır: (1) Bakanlar Kurulunun yaptığı
işlemin bir kanuna dayanması; (2)
Anayasaya ve kanunlara aykırı olmaması?? ( Kemal GÖZLER, Türk Anayasa
Hukuku, Bursa Ekin Kitabevi Yayınları, 2000, s.559-616?dan alınmıştır. Bölüm 16 Bakanlar Kurulu: Başbakan ve
bakanlar, İnternet adresi: span style="font-size:12.0pt;font-family:
Ancak; 21.09.2004 tarihli ve
2004/8246 sayılı BKK ile kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684 sayılı Resmi Gazete?de
yayımlanarak yürürlüğe konulan Ek
3.madde, dayandırıldığı 657 Sayılı Yasaya aykırıdır. Çünkü; 657 Sayılı Yasada,
Ek Madde 3 hükmüne ilişkin Unvan değişikliği sınavı yapılmasına dair hiçbir
kural yer almadığı gibi bu tür düzenlemelere cevaz veren bir hükmü de
bulunmamaktadır.
?
Anayasa?nın 11? inci maddesinde yer alan ?Kanunlar Anayasaya aykırı
olamaz? şeklindeki düzenlemeyle de kanunların
Anayasa?ya aykırı olamayacağı belirtilmekte ve Anayasa hükümlerinin, yasama,
yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri
bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa?da normlar
hiyerarşisi hususunda yer alan düzenlemelerden birisi de bizzat Anayasa
tarafından bazı konuların kanunlarla düzenlenmesi gerektiğinin önemle
vurgulanmasıdır.
Örneğin Anayasa?nın 13? üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlerin,
35? inci maddesinde mülkiyet ve miras haklarının
ancak kanunla sınırlanabileceği ve 73? üncü maddesinde ise vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla
konulup değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği hususları yer almak suretiyle söz konusu alanlarda kanunlar dışında daha
alt hukuk normlarıyla herhangi bir düzenleme yapılması mümkün değildir.?
( Sayıştay Dergisi, Sayı:71, Ekim-Aralık 2008, Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine
Etkileri, 5.1.Anayasal Koruma, Erdal KULUÇLU, Sayıştay Başdenetçisi ). Anayasamızın özlük haklarına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması
amir hükmü ile yukarıdaki alıntı örtüşmektedir.
T.C ANAYASASININ 115.MADDESİNDE: ? Bakanlar Kurulu, kanunun
uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı
olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir??,
124.MADDESİNDE: ?Başbakanlık, bakanlıklar ve
kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve
tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla,
yönetmelikler çıkarabilirler??, 128.MADDESİNDE: ??Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,
atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri
ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir...? Denilerek, amir hükümlerde
bulunulmuştur. Anayasanın bu hükmü, Memurların
ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarından birisi olan??atanmaları??
hususunda; davanın dayanağı durumunda bulunan, 657 Sayılı Yasanın İlgili
Maddeleri ve Yasanın bütünü ile paralellik taşımaktadır. Ancak dava konumuz açısından bakıldığında, davaya konu EK.3. madde
usul ve esas bakımından Anayasamıza da aykırı hükümler içermektedir.
-12-
Bakanlar Kurulunun
işlemlerinin ?yürütme fonksiyonu? kapsamında kalması
gerektiği, Bakanlar Kurulunun yasama ve yargı fonksiyonuna giren işlemler
yapamayacağı ortadadır. Anayasanın 7.maddesinde, ?Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.? Hükmü yer almakla
birlikte, Anayasanın 87. maddesinde: ?Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri kanun koymak,
değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve Bakanları denetlemek?? olduğu şekliyle,
Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri belirlenmiştir. Normlar
hiyerarşisinde Kanunların altında yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının Kanun
üstü hükümler içermesi mümkün değildir. Ancak dava konusu EK.3.madde, gerek
usul ve gerekse esas bakımından Normlar Hiyerarşisine de uymamaktadır.
?Anayasa?nın
7. ve 87.maddeleri de,
yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi?ne ait olduğunu ve
devredilemeyeceğini öngörmektedir. Buna göre, idarenin suç oluşturacak tarzda
düzenleme yapmasına olanak bulunmamaktadır.?
(Anayasa Mah. 8.12.2004 tarih ve E.2004/84 K.2004/124 s. Kararı,
Karşı Oy: Üyeler Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM).
TBMM iradesi ile çıkarılmış Kuruluş Kanunları ve 657 Sayılı Kanun
kapsamında bulunmayan bir kuralın, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan
Ek 3.madde ile getirilmesinde, davalı idare Başbakanlığın, TÜRKİYE BÜYÜK
MİLLET MECLİSİ ÜSTÜNDE BİR YETKİ! KULLANDIĞI AÇIKTIR.
Kaldı ki,
öyle olunmasaydı, davalı idare; ??kuralı?? önce Kanun maddesinde düzenler. Akabinde
Yönetmelikle açıklanmasına yer verirdi. Bir hukuk devletinde ise
yasa koyucunun koyduğu kanunların çiğnenilmesinin kabul edilemeyeceği ise
vazgeçilmez bir gerçekliktir.
Anayasanın 123.Maddesinde: ?İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla
düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden
yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzel kişiliği ancak kanunun açıkça verdiği
yetkiye dayanılarak kurulur? Denilmekle, İdarenin, Kanunun açıkça
verdiği görevleri yerine getirirken, Kanuna uygun hareket etmesinin Anayasal
bir zorunluluk olduğu hükmünde bulunularak, idarenin yetkilerinin kanunun
üstünde olamayacağına dikkat çekilmiştir.
Dava konusu Ek 3.madde ile Kanunda yer almayan ?Unvan Değişikliği
Sınavı? uygulaması düzenlenerek, Anayasa hükmüne aykırı hareket edildiği gibi,
idarenin, kendisine verilen amaç ve yetkiyi aştığı görülmektedir. Açık bir şekilde hukuka aykırı olan bu durum,
aynı zamanda TBMM?ne ait bulunan ?Yetkinin gaspı?dır. Yasanın açık hükmünü
aşacak şekilde Yetki! Kullanılması, davalı idarelerin; bir bakıma kendilerini
TBMM ve Anayasa Mahkemesi yerine koymaları anlamına gelmektedir. Çünkü söz konusu Kanunda ilgili Yönetmelik
Maddelerine cevaz veren kaynağı bir hüküm bulunmamaktadır.
Örneğin
bir kararda, ??Danıştay Onuncu Dairesinin 13.03.2007
tarihli ve 2005/6392E. Ve 2007/948 K. Sayılı kararının karşı oy gerekçesinde; ?yasa koyucunun düzenleme
yapma yetkisi vermediği hususlarının idarece düzenlenebileceğinin kabulünün,
yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği, bir başka
deyişle ?fonksiyon gaspı? olduğu
belirtilmiştir.? (Seyfullah ÇAKMAK CİGM Tetkik Hakimi,İdarenin Yönetmelik Yapma Yetkisinin Hukuki
Dayanağı ve Çerçevesi, 4.2.Yönetmeliklerin yasaya dayanması sorunu, İnternet
adresi:http://www.
yayin.adalet.gov.tr/32_sayi%20i%C3%A7erik/SEYFULLAH%20%C3%87AKMAK.htm).
Başka
bir kararda (EK-10) , ?Yüksek Mahkeme 8.12.2004 tarih ve E.2004/84 K.2004/124
sayılı Kararı ile; 5225 sayılı Kültür Yatırımları ve Girişimlerini Teşvik
Kanunu?nun 11? inci maddesindeki bakanlık denetim elemanlarının görev, yetki ve
sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarının yönetmeliklerle belirleneceğinin öngörülmesini, Anayasa?nın 128?inci maddesinde yer alan
?Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri
kanunla düzenlenir.? Şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu
gerekçesiyle iptal etmiştir. Zira
Anayasa?ya göre denetim elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları ile
çalışma usul ve esaslarının yönetmelik
yerine yasa ile belirlenmesi gerekmektedir ? (Sayıştay Dergisi,Sayı:71,Ekim-Aralık 2008,Türk Hukuk Sisteminde
Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri,5.2.1.Anayasa Mahkemesi,
Erdal KULUÇLU, Sayıştay Başdenetçisi).
Anılan, Anayasa Mahkemesi
Kararında benzer ifade edildiği gibi, ?Anayasada yasayla
düzenlenmesi açıkça belirtilen alanların yönetmelikle düzenlenmesi olanaksız
olduğundan? ( Anayasa Mahkemesi 8.12.2004 tarih ve E.2004/84
K.2004/124 sayılı Kararı, 1-İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İstemlerinin
Gerekçesi başlığı EK-10) , Devlet
Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerinin atanmalarına ilişkin hususta, İdarenin Yönetmelikle düzenlemiş olduğu
unvan değişikliği sınavı kuralı; Anayasanın 128.Maddesine açıkça aykırı olduğu
gibi, aynı nedenle ?özlük haklarının
yönetmelikler ile düzenlenmesi? Kanun gereğine de aykırıdır.
?BU YÖNETMELİĞİN UYGULANMASI SIRASINDA
DOĞACAK TEREDDÜTLERİ
GİDERMEYE DEVLET PERSONEL BAŞKANLIĞI YETKİLİDİR.??
Genel
Yönetmeliğin 15.maddesinde ?Bu
Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet
Personel Başkanlığı yetkilidir? denilmektedir.
Karayolları Genel Müdürlüğü Özel Yönetmeliği ise, yine Dayanağı Genel
Yönetmeliğin 15.maddesine istinaden çıkarılmıştır. Buna göre; davaya konu Ek
3.madde hükmü ile getirilen ?Unvan Değişikliği Sınavı?, Karayolları Genel
Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde de yer almıştır.
Ancak 28 Temmuz 2009 tarihli ve 27302 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet
Personel Başkanlığının ?Genel Tebliğ?inde, ne Genel Yönetmeliğe ne de Unvan
Değişikliği Sınavına bir atıfta bulunulmamaktadır. Söz konusu Tebliğ, her ne
kadar ?Devlet memurluğuna yeniden alınma ?
konusu ile ilgili olarak yayımlanmış ise de, kadro değişikliği konularına yer
vermesi açısından davamız ile yakından bağlantılıdır.
Aynı Genel Tebliğin,
?Memurluktan Çekilenlerin Yeniden Devlet Memurluğuna Alınmaları? başlıklı
5.maddesinde aynen: ?657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 92 nci maddesinin birinci fıkrasında; İki defadan fazla
olmamak üzere memurluktan kendi istekleriyle çekilenlerden veya bu Kanun
hükümlerine göre çekilmiş sayılanlardan tekrar memurluğa dönmek isteyenler,
ayrıldıkları sınıfta boş kadro bulunmak ve bu sınıfın niteliklerini taşımak
şartıyla ayrıldıkları tarihte almakta oldukları aylık derecesinin aynı
kademesine veya 71 inci madde
hükümlerine uyulmak suretiyle DİĞER BİR SINIFTA eşit derecedeki kadrolara atanabilirler?
hükmü yer almaktadır? şeklindedir.
Genel Tebliğ maddesinin son paragrafında ise
atanma şartları düzenmiş ve ?Bu durumda
olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur olarak istihdamları,
durumlarına uygun boş kadro bulunması ve hizmetlerine ihtiyaç duyulması
halinde, başvuracakları kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunmaktadır?
denilmektedir.
Yukarıdaki Genel Tebliğ?den de
açıkça görüldüğü üzere Devlet Personel Başkanlığı, 657 S.K.un 71 inci madde hükümlerine uyulmak suretiyle
unvan değişikliği sınavı şartı konulmadan, doğrudan bir memurun kadro değişikliğini
yaparken; diğer taraftan davaya konu Yönetmelik hükmü Ek 3.maddeye dayanarak diğer bir memurun kadro değişikliğini
Unvan Değişikliği Sınavı şartına bağlamaktadır. Dava konusu Ek 3.madde ile
getirilmiş olan ?Unvan Değişikliği Sınavı? kuralının, bir devlet memuru olarak
hakkımda uygulanmasında, davalı İdareler tarafından Yasa maddelerinin
dikkate alınmadığı , Yasaya aykırı bir uygulama yapılmaktadır.
Kurumlara, atama yapma
konusunda,Yasa tarafından takdir yetkisi verilmiş,ancak bu yetki sınırsız
olmayıp yine Yasalarla sınırlandırılmıştır. İdarenin kendi görev alanlarını
ilgilendiren konularda yönetmelik çıkarma,yönetmelikte değişiklik yapma yetkisi
de yine Yasa tarafından verilmiş ancak,yönetmeliklerin veya yapılan
değişikliklerin Yasaya aykırı olamayacağı şeklinde sınırlama getirilmiştir.
Özlük haklarının gerek Anayasa ve gerekse 657 SK.ile ?Kanunla düzenlenmesi?
gerektiği açık şekilde belirtilmiş
olmasına rağmen,özlük haklarından olan ve memurların ?kadro değiştirme?
haklarının,alt norm olan ?Yönetmelik? ile belirlenip yürürlüğe konulan Ek.3.madde hükümleri doğrultusunda
düzenlenmesi kesin surette Anayasa ve 657 SK.a aykırı olup,Ek.3.maddenin iptali
gerekmektedir.
Devlet Personel Başkanlığının Genel Tebliğ
maddelerinde, Yasa maddelerinin açıklaması ve nasıl uygulanacağı açıklanmış ve ?Unvan
Değişikliği Sınavı? şartı ileri sürülmemiş iken, ?Ek 3.madde? hükmü ile; Anayasanın 128 inci maddesi başta olmak üzere,
ne Anayasa hükümlerinin, ne Kuruluş Kanunlarının, ne de 657 sayılı Yasa
hükümlerinin bir açıklaması ya da nasıl uygulanılacaklarına dair bir hüküm
ilişkisi kurulamamaktadır.
657 Sayılı
Yasanın 71.Madde Hükümlerinde ise, Unvan Değişikliği Sınavı ile ilgili bir
hüküm bulunmadığı gibi, Genel Tebliğ?de; ?ilgili Bakanlar Kurulu Kararından sonraki
bir tarihte çıkarılmış olmasına rağmen ?, Genel Yönetmeliğe bir atıfta da bulunulmamıştır.
Genel
Tebliğ Hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, ?sınıf ve unvan? değiştirmek
isteyen, ancak Unvan Değişikliği Sınavına girmek istemeyen ve halen çalışmakta
olan bir Devlet memurunun, bu atamasının gerçekleşebilmesi için, önce memurluktan çekilmesi veya çekilmiş
sayılması gerekmekte, daha sonra ise tekrar Devlet memuru olması
gerekmektedir. Halen çalışan memurları, Yönetmelik maddesi gereği, Yasada bulunmayan ve yasanın öngörmediği
Sınıf ve Unvan Değişikliği Sınavı?na girmeye ya da çekilmeye zorlamak Hukuka
aykırı bir tutum olup, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına da açık bir şekilde
aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda anılan Tebliğ
Maddelerinde (EK-8) açıkça
görüleceği üzere, Devlet Personel Başkanlığı; sınıf ve unvan değişikliği
sınavına girilmeden de, 71 inci
madde hükümlerine uyulmak suretiyle diğer bir sınıfta eşit derecedeki
kadrolara atama yapılabileceği konusunda net bir açıklamada bulunmuştur. Netice itibari ile, ?Unvan Değişikliği Sınavı?
kuralının, Kaynağını Kanundan Almadığı; Bakanlar Kurulu Kararından aldığı
açıkça belli olup, Ek 3.Maddeye ilişkin Yönetmelikle konulan atama şekli,
Yasada yer alan atama usulleriyle açık şekilde çelişmektedir
(657.s.K.m.71,m.74,m.92,m.93).
?YÜRÜRLÜĞÜ
DURDURMA? İSTEMİNİN GEREKÇESİ:
Yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerini içerir
29.3.2005 tarihli, 25770 sayılı Resmi
Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe konulan ?Karayolları Genel Müdürlüğü
Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği?
ile ilişkili, Teknik Hizmetler Sınıfı
?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması istemli ???..tarihli başvurumun
reddi olan ???.tarihli ve ???..sayılı davalı idare işleminin ve bu işlemin
Dayandırıldığı 18.41999
tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmelik hükmü, 21.9.2004 tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684
sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren ?Ek madde 3? ile kadro değişikliğine ilişkin yeni bir atama kuralı
getirilerek, Yasanın işlerliği ?Unvan Değişikliği Sınavı? şartına bağlanmış ve
Yasa hükmü genişletilmiş olup, dava konusu Yönetmelik maddesinin dayanağı kabul
edilen Yasaya aykırılığı söz konusudur.
Dava konusu ?EK MADDE 3? hükümleri, tâbi bulunduğu Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmelik ve bu hükümleri
içerir Karayolları Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliğinde ?yasaya aykırılığından?
dolayı, uygulamada hukuki aykırılıklara neden olmaktadır. Yasaya aykırı, dava
konusu hükmün ?yürürlüğünün durdurulmaması? halinde kamu görevlisi olarak
zararlarımın her geçen gün giderek artacağı, daha başka Yasaya dayanmayan ve
yasaya aykırı hükümler içeren daha birçok yönetmelik maddelerinin İdare
tarafından çıkarılabileceği ihtimal dâhilindedir.
Anayasanın 2.maddesine göre, ? Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru,
millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.? Bir
hukuk devletinde, Yasaya aykırı hükümlerin yürürlükte kalması en başta!
Anayasamızın 13.maddesinde belirtildiği üzere, ??Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik
Cumhuriyetin gereklerine?? Aykırı bulunmaktadır.
2577
sayılı İYUK?un ?Dava Açma Süreleri? başlıklı 7.maddesinin 4.fıkrasında yer alan
?İlanı gereken
düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren
başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem
veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden fazla dava açabilirler.
Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin
iptaline engel olmaz.? hükmünün
doğrultusunda ve yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle, ?YÜRÜTMENİN
DURDURULMASI ? istemiyle, takdir Yüce Mahkemenize ait olmak üzere iş bu davayı
açmış bulunuyoruz.
Davalı
Karayolları Genel Müdürlüğünce, atanma talebimin karşılanmasında, yasa ile
düzenlenmiş kurala itibar edilmesi gerekirken; yasa hükmüne aykırı olarak,
Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen Genel Yönetmelik hükmü Ek 3.madde ile
düzenlenmiş kurala itibar edilmiş olup, davalı idarenin atamamı yapmayıp açıkça
hukuka aykırı EK 3.maddeye ilişkin düzenlemeye dayalı ?Unvan Değişikliği Sınavı? kuralını halen sürdürmesi ve diğer davalı idare olan
Başbakanlığın da bu düzenlemeyi devam ettirmeleri nedenleriyle, açık bir şekilde hukuka aykırı olan, dava
konusu Yönetmelik hükmüne dayalı olarak işlem tesisi söz konusu olduğundan,
maddi ve manevi mağduriyetimden doğan; aylık, yan ödeme, ek gösterge, tazminat?
parasal ve özlük haklarıma ilişkin kayıplarım her geçen gün daha da
artmaktadır.
Bu tür
durum ve zararların önlenebilmesi için, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu?nun 27.Maddesinin 2.Fıkrasında ifade edilen, ? Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde
telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka
aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek
yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.? Hükmü gereğince; dava sonuna kadar, dava konusu hukuka aykırı işlemin ?YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINI? Yüce
Mahkemenizdentalep etmek zorunluluğu
doğmuştur.
HUKUKİ SEBEPLER:
T.C
Anayasası (m.2, m.7, m.11, m.13, m.87, m.115, m.123, m.124, m.128) ve İlgili
Yasa maddeleri.
657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunu (657 s.DMK.m.1, m.2, m.6, m.18, m.36, m.45,
m.71, m.74, m.92, m.93) ve diğer ilgili yasa maddeleri.
2577
Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu.
Devlet Memurlarının
Görevde Yükselme Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (EK-5).
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (EK-6).
Kamu Personeli Genel
Tebliğ (Devlet Memurluğuna Alınma), (Seri No:1) (EK-8).
Karayolları span style="letter-spacing:
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği
(EK-7).
Karayolları Genel
Müdürlüğü Boş Kadro Değişikliği Bakanlar Kurulu Kararları (EK-9).
Mahkeme Kararları ve Diğer ilgili Yasal
mevzuat ve düzenlemeler.
HUKUKİ
DELİLLER: Yazılı başvurum, Davalı kurumun ret cevabı, Ön lisans diploması,
Yönetmelikler, Genel Tebliğ, Mahkeme kararları, Tekniker boş kadroları, Kurum
Yazışmaları(mevzuat-yürürlük ilişkisi açısından), DiğerYasal ve takdiri deliller.
SONUÇ
VE İSTEM : Yukarıda sunulan ve Yüce
Mahkemenizce re?sen dikkate alınacak nedenlerle;
Yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerini içerir, 29.3.2005 tarihli,
25770 sayılı Resmi Gazete?de
Yayımlanarak yürürlüğe giren ?Karayolları
Genel Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği? ile ilişkili, Teknik Hizmetler Sınıfı ?Tekniker? kadrosuna atamamın yapılması
istemli ????tarihli başvurumun reddi olan, ???.tarihli ve ???.sayılı ?KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İŞLEMİ? ile
Bu
İşlemin Dayanağı 18.4.1999 tarihli, 23670 sayılı Resmi Gazete?de yayımlanarak
yürürlüğe giren
?Kamu
Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair
Genel Yönetmelik? in, 21.9.2004 tarihli, 2004/8246 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararıyla kabul edilen ve 28 Aralık 2004 tarihli, 25684
sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren ?EK 3.MADDESİ?NİN,
657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN 1., 2., 6., 18., 36., 45.,
71., 74., 92. ve 93.MADDELERİNE AYKIRI OLDUĞU İTİBARİ İLE HUKUKA UYGUN OLMADIĞI,
uygulanmasının devam ettirilmesi halinde giderilmesi imkansız zarar ve
durumların artacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar öncelikle
?YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA? yargılama sonucunda ise ?İPTALİNE? karar
verilmesine,
Yargılama
giderleri ile Yüce Mahkemenizin re?sen gözeteceği diğer yargılama giderlerinin
davalı idareler
üzerinde bırakılmasına, ilişkin istemimizi
saygı ile arz ederim.14 / 04 / 2010
DAVACI
H.E
EKLER :
1- Dilekçe
Ret Kararı: Danıştay 5.Dairesi,18.12.2009 tarih ve E:2009/7292, K:2009/7602
sayılı (2 sayfa).
2- ??..tarihli ???atanma talepli başvuru
dilekçem.
3- ??..tarihli ve ???..sayılı ???..Müdürlüğü?nün
ret yazısı (3 sayfa).
4- Ön Lisans Diploması.
5- Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (7.sayfa).
6- Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik (10 syf.).
7- Karayolları Genel
Müdürlüğü Görevde Yükselme ve Unvan
Değişikliği Yönetmeliği(15
sayfa).
8- Devlet Personel Başkanlığından TEBLİĞ
(Seri No: 1), (28.07.2009 tarihli,27302 sayılı R.G), (3 sayfa)
9-
Karayolları Genel Müdürlüğü Boş Kadro
Değişiklikleri (2007, 2008, 2009 tarihlerinden geçerli) (6 sayfa).
10- Anayasa Mahkemesi 8.12.2004 tarih ve
E,2004/84 K,2004/124 sayılı Kararı (6 sayfa).
11- Danıştay İdari Dava Daireleri.23.02.2006
ve E.2004/2733, K.2006/54 sayılı Kararı (2 sayfa).
12- Danıştay Beşinci Daire.10.11.2005 ve
E.2002/3255, K.2005/5075 sayılı Kararı (2 sayfa).
13- Danıştay Onuncu Daire.08.12.1997 ve
E.1996/1268, K.1997/5493 sayılı Kararı.
14- 18.04.2006
16.08.2007, 15.12.2008 tarihli Kurum yazışmalarım (3 sayfa).