"I-ÖZGÜRLÜKLERİN TANIMLANMASI
Hak ve Özgürlük kavramı yüzyıllar boyunca insan düşüncesini kurcalayan büyük meselelerden biri olmuştur. Bu konuda binlerce cilt kitap yazıldığı gibi yine çok çeşitli tanımlar yapılmıştır. Buna temas eden Montesquieu" hiçbir kelime yoktur ki hürriyet kelimesi kadar kendisine değişik anlamlar verilmiş ve düşünürlerce çeşitli şekillerde yansımış olsun" Bu çeşitliliğin sebebi özgürlüğün çok yönlü bir kavram olmasıdır. Kimi ,özgürlüğü bağımsızlık olarak ,kimi, eşitlik ,kimisi, özellik ve gizlilik olarak değerlendirmektedir. Değişik siyasal sistemler ve felsefi inançlar hürriyeti çok çeşitli şekillerde tanımlamışlardır. Bu konuda 1789 tarihli insan ve vatandaş hakları bildirgesi : "hürriyet başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmesidir." Derken,Montesquieu"Hürriyet kanunların izin verdiği şeyleri yapabilmek" olarak tanımlamıştır. J:Barthelemy ise"Hürriyet tarif edilemeyip duyulan şeydir." diyerek tarif etmeye çalışmıştır. Eski Yunun ve Roma'da özgürlükten anlaşılan, herkesin yasalara ve sadece yasalara uyma mecburiyetidir. Bu konuda Colliard " uygar toplumlarda kişilere, devletçe düzenlenen ve korunan bazı haklar tanınmıştır; bunlar kamu özgürlükleridir." Acton ise özgürlüğü: " herkesin kendisine düşeni yapması ve bunu yaparken;iktidardan, çoğunluktan ve törelerden çekinmemesidir." Özgürlük tanımı çok çeşitli olduğu gibi hak kelimesi de tartışmalı olup birbiri yerine kullanılabilen kelimelerdir. Hüseyin Nail Kubalı'ya göre: Hak ve Hürriyet tanımı çoğu kez birbiri yerine kullanılabilen iki kelime olup bir hukuki gerçeğin iki yönünü teşkil etmektedir. Hürriyet bir haktır,ve hak hürriyetle gerçekleşir. Bunlardan biri olmadan diğeri olamaz gerçekleştirilecek bir hak yoksa, hürriyetin manası olmadığı gibi , hürriyet yoksa haklarında bir manası yoktur. Bu konuda; hak dar kapsamlı ve somutlaşmış, hürriyet ise geniş kapsamlı ve soyut olduğunu belirten yazarlar olduğu gibi; hürriyet kullanılması için başkalarının bir şey yapmasına gerek olmayan pasif durmasının yeterli olduğu,insanın kişisel davranışını bizzat seçtiği kendi yapısını çizdiği yetki iken; hakların çoğu başkalarına ve topluma olumlu bir davranış kabul ettirme gücüdür.
II-KAMU HÜRRİYETLERİ Tabi hukuk felsefesine göre insanlar; doğuştan gelen,temel vazgeçilmez,kişiliğine bağlı,devredilmez haklara sahiptir. işte insanların doğuştan sahip oldukları bu haklardan devlet tarafından tanınan ve korunan ve düzenleme altına alınan haklar ve hürriyetler kamu hürriyetleri-kamu özgürlüklerini oluşturmaktadır. İnsan hakları kavramı geniş bir kavramdır. Bu kavram : İnsanlara tanınması gereken ideal haklar listesini ifade eder. Bu terim olması gereken,platonik ve hedef bir kavramdır. Kamu hürriyetleri bir idealin gerçekleşmiş şeklidir. Yani insan haklarının devlet tarafından tanınmış şeklidir. Bu haklar anayasalar ve kanunlar tarafından kullanılmaya açık, pratik hayata geçirilmiş haklardır. Bu haklara kamu denmesinin sebebi sadece bir kişi veya zümreye değil,herkese verilmiş olmasıdır. Bazen kamu hürriyetlerine temel haklar da denmektedir. 1961 Anayasası da bu terimi kullanmıştır. Diğer bir tanıma göre kamu hürriyetleri,"belirli bir tarihi kesitte, belli bir devlette yaşayan insanların sahip oldukları hak ve hürriyetlerin toplamıdır."Yani tabi hukuk tarafından insanlara verilen ve insanların sahip olduğu varsayılan hakların meri-pozitif hukuk tarafından tanınmasıdır.
III-TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI Çağdaş demokrasilerde düşünce özgürlüğü dışında sınırsız hürriyet bulunmamaktadır. Esasen hürriyetlerin var olabilmesi kişi yönünden pratik bir değer taşıyabilmesi için bir takım kayıtlarla çerçevelenmesi yani tanzim edilmesi gerekmektedir. Çağdaş demokrasilerde hürriyetler,toplum yaşamının bozulmamasını sağlamak ve hürriyetlerden herkesin faydalanmasını sağlamak için ve bu amaçlarla sınırlandırılabilir. Hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda değişik sistemler,değişik şekiller benimsemişlerdir. Sınırlandırmaya ilişkin iki ana grup vardır: A- Önleyici sistem B- Düzeltici sistem A-Önleyici sistem Bu sistem kendi içinde üçe ayrılmaktadır. 1-Yasaklayıcı sistem: Bir hürriyetin kullanılması için izin verip vermemekte kamu otoritesinin tam ve mutlak takdir yetkisine sahip olduğu sistemdir. 2-Düzenleyici önleme sistemi: bu sistemde bazı teknik şartların yerine getirilmesi halinde hakkın kullanılabildiği kamu otoritesinin mutlak takdir hakkının bulunmadığı sistemdir. 3-Bildirim esası sistemi: bu sistemde kullanılacak bazı hak ve hürriyetlerin önceden kamu otoritesine bildirilmesidir. B-Düzeltici sistem Bu sistemde hürriyetlerin kullanılması için önceden herhangi bir izin almadan, bildirimde bulunmadan sorumluluk kendisine ait olmak üzere hürriyetlerin kullanılmasıdır.
IV-HÜRRİYETLERİ SINIRLAMANIN ÖLÇÜTLERİ Hürriyetler çağdaş demokrasilerde, yasama organları tarafından ve kanunla sınırlandırılabilmektedir. Genel olarak hürriyetler kural, sınırlandırmalar istisnadır. Kanun koyucular belli hal ve şartlar gerçekleştiğinde ve belli amaçlar için hürriyetleri sınırlayabilmektedirler. Bu haller ve amaçlar şunlardır. -kamu düzeni -kamu yararı -milli güvenlik -genel sağlık -genel ahlak... gibi sebeplerle sınırlanabilmektedir. A-Kamu düzeni Bu kavram, kamunun dirliği, dinginliği yani iyi düzen olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle toplum halinde yaşayışın alışıla gelmiş sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların,düzen bozukluklarının önlenmesi ve giderilmesini ifade eder. Kavganın yokluğunu .barışın varlığını anlatır. Bu anlamda kamu güvenliği de birey ve toplulukları tehdit eden değişik kaza ve olayların önlenmesini ifade eder. B-Kamu yararı Bu kavram toplumun geneli için faydalı alan toplum menfaatinin kişilerin menfaatlerin öne geçtiği kavramdır. C-Genel sağlık Toplumların bulaşıcı ve salgın hastalıklardan korunması ve toplumun azami sağlık şartları içinde tutulması anlamını taşır. D-Genel ahlak Toplumun geneli tarafından benimsenen asgari etik değerler toplumun ahlaki yapısını oluşturur. Ancak hemen belirtmek gerekir ki bu sınırlama nedeni belirsiz ve muğlaktır. Bu hali ile kamu otoritesine taktir hakkı vermektedir. E-Milli güvenlik Ülkenin iç ve dış güvenliği ile iç ve dış savunmasını ifade eder. Tüm bu açıklamalardan sonra temel hak ve hürriyetlerin bizim anayasamıza göre nasıl sınırlandırıldığını göreceğiz.
V-1982 ANAYASA'SINA GÖRE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI 1982 Anayasasının sınırlama sistemi,insan haklarının genel anayasal değerlerinin değişik anayasa teknikleri ile somutlaştırılmasından oluşmaktadır. Anayasa genel tercihine uygun olarak, insan haklarının kullanım alanlarını daraltmak ve böylece potansiyel güçleri bastırmak için ne gerekiyorsa yapmıştır. Sonuçta sınırlama konusundaki genel özgürlükçü ilke bu Anayasada tersine dönmüş sınırlama asıl , özgürlükler istisna haline gelmiştir. 1982 Anayasası temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını genel ve aşamalı olarak ele almıştır. Bu sınırlamaları aşağıdaki gibi belli kategorilere ayırabiliriz. A- Yasama organana bütünhak ve hürriyetleri sınırlama yetkisi veren genel sınırlama hükmü (A.Y.m.13) B- Temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği Anayasa maddelerindeki özel sınırlama nedenleri C- Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağına ilişkin A.Y.m.14 D- Özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması
A-GENEL SINIRLAMA HÜKMÜ 1982 Anayasasının 13.maddesi "temel hak ve hürriyetler,devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün,milli egemenliğin Cumhuriyetin,milli güvenliğin,kamu düzeninin, genel asayişin,kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerde öngörülen özel sebeplerle Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir" Bu madde ile Anayasa genel bir sınırla sistemi getirmiştir. Bazı yazarlar bu sınırlama sisteminin niteliği gereği, Anayasa 25. maddedeki "düşünce ve kanaat hürriyetine " uygulanamayacağı görüşündedirler. Anayasa bu madde ile 1961 Anayasasında tartışma konusu olan 11. maddeye karşılık olarak ve tartışmaya son vermek gayesi ile konmuştur. 1961 Anayasasının 11.maddesi "kanun,kamu yararı,genel ahlak, kamu düzeni,sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın özüne dokunulamayacağı" hususunu düzenlemiştir. Bu dönemde bunun bir sınırlama maddesi mi yoksa, bu hallerde bile bu haklara dokunulamayacağını belirten bir teminat maddesi mi olduğu tartışılmıştır. 1982 Anayasası bu tartışmalara son vermiş ve bu sınırlama hükmünün bütün maddelere şamil olduğunu açıkça belirtmiştir. Bu maddedeki sebeplerin ilgili maddede belirtilmese bile 13. Maddedeki sebeplerle sınırlandırılacağı tesbit edilmiştir. Bu madde ile artık sınırlanmayacak hak ve özgürlük yok gibidir,sınırlama nedenleri çok geniş kavram sayısı fazla ifade olarak belirsiz ve geneldir. Bu durum keyfiliği arttırdığı gibi yargısal denetimi de zorlaştırmaktadır.
B-ÖZEL SINIRLAMA NEDENLERİ Genel sınırlama nedenlerinin yanında Anayasa bizzat hakkın tarifini yaparak o hakkı sınırlarını gösterdiği gibi o hakkı düzenlendiği maddelerde o hakkın nasıl kullanılacağını ve kullanılmasının sınırlandırılmasını da göstermiştir. Bu Anayasanın en temel özelliği de hakların doğrudan Anayasa tarafından geniş ölçüde kısıtlanmasıdır. Hakların norm alanını doğrudan daraltama anlamına gelen bu tür sınırlamaları hakların asli içiriğine anayasal müdahale olarak nitelendirme mümkündür. Buna örnekler verecek olursak, -toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin silahsız ve saldırısız olması (A.Y.m.34) -hak arama hürriyeti meşru vasıta ve yollarla yapılır.(A.Y.m.36) -bilim ve sanatı yayma hakkıA.Y.1,2,3. Maddelerdeki hükümleri değiştirmeği sağlama amacına yönelik olamayacağı (A.Y.m.27) -dini tören ve ayinlerin A.Y.m.14 aykırı olmamak ..(A.Y.m.32) -eğitim ve öğrenim hakkının devletin gözetimi ve denetimi altında kullanılması...(A.Y.m.42) -Türkçe'den başka dille eğitim yapılamayacağına ilişkin... (A.Y.m.42/8) -Dernekler ve sendikaların siyaset yapamayacağına ...(A.Y.m.33,52) gibi çok çeşitli sınırlandırılmalar vardır. Görüldüğü gibi bu sınırlandırmaların büyük çoğunluğu kollektif özgürlüklere ilişkindir. 1882 Anayasası bir sınırlandırmalar ve yasaklar anayasasıdır. Anayasa yasaklamaları kanuna bırakmaktansa kendi yasaklarını koyarak çok detaylı ve kazuistik bir düzenlemeyi tercih etmiştir.
C-HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILMASI 1961 Anayasası 11/3 maddesini göre haklar" insan hak ve hürriyetleri devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü ve nitelikleri anayasada yazılı cumhuriyeti ortadan kaldırmak amacı ile kullanılamaz" demek suretiyle bir sınırlama sebebi oluşturmuştur. Esasen çağdaş demokrasilerde bu tür düzenlemeler mevcuttur. Bu yasaklama esasen eşyanın tabiatı gereğidir. 1982 Anayasası da bu hükme paralel biraz daha kapsamlı bir hüküm getirmiştir.A.Y.m14" Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerin hiçbirisi devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak Türk devletinin ve cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek , temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini sağlamak veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, din ırk,mezhep ayrımı yaratmak veya sair bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak amacı ile kullanılamaz." Demek suretiyle bir sınırlama maddesi getirmiştir. Bu maddeden hariç olarak bazı hakları düzenleyen özel maddelerde de yine özel kötüyü kullanma yasakları getirilmiştir. -siyasi partiler A.Y. m.14 sınırlamalar dışına çıkamazlar. (A.Y.m.69) -kimse dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz. (A.Y.m.24) -grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurullarına aykırı tarzda ,toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek tarzda kullanılamaz.(A.Y.m.54) Özbudun'a göre" Anayasanın 14. Maddesinde yer alan deyimler bozmak,tehlikeye düşürmek,yok etmek,sağlamak ve kurmak gibi eylem ifade eden deyimlerdir. Dolayısıyla temel hak ve hürriyetler ancak bu maddedeki amaçları gerçekleştirmek için kullanıldıkları zaman, diğer bir anlatımla hürriyetin kullanılması ile maddede yer alan eylemler arasında açık ve yakın bir nedensellik bağı bulunduğu takdirde hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması sayılmalıdır" Bu konuda Anayasa mahkemesi ise"Düşünce ve kanaat hürriyetinin kapsamı, içinde Anayasanın dayandığı insan hakları, milli dayanışma, sosyal adalet, fert ve toplum huzuru gibi temel ilkeleri yıkmaya yok etmeye varacak düşünce ve kanaatlerin açıklanması ve yayınlanması serbestisinde bulunduğunu kabule imkan yoktur" demek suretiyle düşünce ve kanaat hürriyetini sınırlamasını yaparak kötüye kullanma biçimi öngörmüştür. Doktrinde A.Y. 14. Maddesindeki sınırlama sebebi olmasa bile bu hususun genel ve özel sınırlama sebepleri ile önlenebileceğini belirtmiştir. Yani ilgili hürriyet ancak nesnel sınırlar içinde mevcuttur. Netice olaraka.Y.14. maddesi bakımından hürriyetlerin kullanılması ile bu maddedeki eylemler arasında açık ve yakın bir illiyet bağı bulunduğu takdirde haklar kötüye kullanılmış sayılmalıdır. AİHS nin 17 maddesi: bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa, veya ferde, iş bu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkur sözleşmede derpiş edildiğinden daha g Geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya matuf herhangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz. Burada iki ayrı hüküm vardır . Birincisi sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklamakta, sözleşmeden yararlanarak bunları yok etme girişiminde bulunamayacağını belirtmekte; ikinci olaraktan ,sınırlama yapacak devletlerin yine sözleşmedeki şartlar dahilinde sınırlama yapabileceğini tesbit etmektedir. Nitekim AİHK Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan Alman Komünist partisinin baş vurusunu bu gerekçe ile kabul edilemez bulmuştur. Yine İnsan Hakları Divanı Lawles/İrlanda davasında bu yönde karar vererek sözleşme ile tanınan hakların, bu hakları yok etmek için kullanılamayacağını belirtmiştir.
D-TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KULLANILMASININ DURDURULMASI VE ASKIYA ALINMASI 1-Durdurulması: 1961 Anayasasının 124. Maddesine göre savaş ve sıkıyönetim halinde hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı ve durdurulacağı kanunla gösterilir. Burada durdurma ve sınırlama kavramı geçmektedir. Sınırlama kavramını biraz önce gördük durdurma ise:hürriyetlerin belli bir süre için kullanılmasının dondurulmasıdır. bu anlamda durdurma sınırlamadan daha ağır bir haldir. 1982 Anayasasına göre temel hak ve hürriyetler durdurulabilir ve idare tarafından askıya alınabilir. 2- Durdurma Halleri: Olağanüstü rejimler yani savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması, kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa' da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir (AY.m.15) . 1961 Anayasasından farklı olarak 1982 Anayasası Anayasada yer alan güvencelere aykırı önlem alınabileceğini kabul etmiştir. Olağanüstü rejimlerin geçerli olduğu dönemlerde, durdurma ile yetinilmiyerek Anayasada öngörülen güvencelerin aksine ve aykırı tedbirler alınması bu özgürlükler rejiminin askıya alınması demektir. Burada üç sınır söz konusudur . a-) Ölçülülük: Olağanüstü rejimlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ancak durumun gerektirdiği ölçüde durdurulabilir. b-) Bu tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi; Bu bağlamda özellikle Türkiye tarafından imzalanıp yürürlüğü giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile buna ek olarak imzalanan protokoller yasama organı tarafından kabul edildiği için Türk hukuku bakımından şu şartlarda uygulanması gerekmektedir. - Sözleşme iç hukukun bir parçasıdır ve ayrıcalıklı bir yere sahiptir. - Bu sözleşme iç hukukta kendiliğinden uygulanır ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur. - Sözleşmenin anayasaya aykırılığı öne sürülemez . bundan dolayı anayasaya aykırı bile olsa uygulanır. c-) Hiçbir şekilde durdurulması ve ihlal edilmesi kabil olmayan hak ve hürriyetler vardır. - Yaşama hakkı, kişinin maddi ve manevi varlığını ve bütünlüğünü koruma hakkı, - Kişinin din ve vicdan, düşünce ve kanaatini açıklamaya zorlanamaması ve bundan dolayı kınanmaması, - Suç ve cezaların kanuniliği ve geçmişe yürümemesi. - Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılmaması Yönlerinden Anayasada yer alan durdurma yetkisi sınırlanmıştır. 3- Askıya Alma: AİHS 15/1 maddeye göre: harp ve milletin varlığını tehdit eden diğer umumi bir tehlike halinde bir akid taraf ancak, durumun iktiza ettiği nispette ve devletler hukukundan doğan diğer mükellefiyetlerle tezat teşkil eylememek şartıyla işbu sözleşmede yer alan mükellefiyetlere aykırı tedbirler alabilir. Bu madde hükmü sözleşmenin bireylere tanıdığı haklara belli kayıt ve şartlarla geçici olarak istisna getirme veya askıya almadır. Burada hak ve özgürlüklerin veya güvencelerin, askıya alınması herşeyden önce olağan üstü bir durumun mevcudiyetine bağlıdır. Yükümlülüklerden sıyrılma, olağan üstü şartlar dahilinde meşruiyet kazanacaktır. Bu da maddede savaş veya milletin varlığını tehdit eden olay olarak anlatılmıştır. Bu durum yaygın şiddet olayları,ayaklanma,ihtilal,veya devleti yıkma girişimleri gibi durumlar olup böyle bir durumda tehlikeyi ortadan kaldırmak için ne yapmak gerektiğinin takdir ve tayini taraf devlete aittir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki; ilgili devlet mutlak takdir yetkisine sahip değildir. Divan;"askıya alının hak ve özgürlüklerin nitelikleri,olağan üstü halin süresi, niteliği, ve nedenleri gibi uygun ve yerinde etkenleri göz önünde tutar". AİHK göre maddedeki genel tehlike: Güncel ve yakın olmalı,Milletin tamamını etkileyecek nitelikte olmalı, olağan dışı nitelikte olup normal kısıtlamalarla giderilemeyecek nitelikte olması,toplumun düzenli yaşamasını tehdit etmeli ve sözleşmedeki olağan diğer kısıtlamaların yetersiz kalmasıdır. Bu maddedeki tedbirler durumun gerektirdiği ölçüde yani ihtiyaçla orantılı olmalıdır. Divan bu takdiri ilgili ülkeye bırakmamış somut olaylara göre kendi tayin ve tesbit etmektedir. Bu durumların isbatı ilgili ülkeye aittir. 1982 Anayasasına göre, idarenin bazı hallerde özgürlüklere müdahale etme; durdurma, erteleme ve yasaklama yetkisi vardır. Bu hususun durdurmadan farklılığı, yargısal denetime tabi olması ve süresidir. İdare bizzat özgürlüğün kullanılmasına engel olduğu gibi, özgürlüğün kullanılmasına engel olmak için bazen denetleme, bazen de mahkemeye müracaat gibi yetkileri mevcuttur. - Derneklerin faaliyetlerinin önlenmesine ilişkin AY.m.36, - Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ertelenmesine ilişkin AY.m.34 - Basın yayındaki toplama AY.m.28, - Sendika, dernek ve kooperatiflerin denetlenmesine ilişkin maddeler. 4-Olağan üstü hal rejimleri: Anayasanın sınırlayarak öngördüğü bu hak ve hürriyetler ve bunlara ilişkin garanti ve güvenceler ancak olağan dönemlere aittir. Olağan üstü hal rejimlerinde bunları hiçbiri geçerli değildir. Yeni ve alternatif bir anayasa söz konusudur. 1982 anayasasının 119 ve120 maddelerin gerçekleşmesi halinde ilan edilen olağanüstü hallerde hak ve hürriyetler sınırlana bilmekte ve askıya alına bilmektedir. öte yandan anayasanın 15 .maddesi savaş , seferberlik, sıkı yönetim ve olağan üstü hallerde, milletler arası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla , durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen ve tamamen durdurula bilir veya bunlar için anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu tür bir düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. Maddesinde de bahsedilmiştir. a-Olağanüstü Hallerde Sınırlama Ve Askıya Alma Halleri: Olağan üstü hal kanununa göre olağan üstü hal ilan edilen yerlerde(mücavir alanlarda) vatandaşlara ;para yükümlülükleri,mal yükümlülükleri ve çalışma yükümlülükleri getirilmektedir Ayrıca yetkili merciler ,bölgenin belli kısımlarına yerleşimi,girişi,çıkışı yasaklayabilmektedir. Yine öğrenime ara verme öğrenci yurtlarını kapama,umuma açık eğlence ve sair yerleri kapatma bu yerleri kullanabilme,personelin yıllık izinlerini sınırlama,beli binaları tehlike arz eden binaları yıkma,çıkış ve giriş trafiğini kayıtlama, işyerlerini kapatma,sakağa çıkmayı yasaklama, beli saatlerde dolaşma ve toplanmayı yasaklama,kişilerin üstlerini aratma,zaptetme,kimlik belgesi taşımaya mecbur etme,yazılı ve görsel basını denetleme ,yasaklama ,toplatma,tiyatro ve sinema eserlerini denetleme ,yasaklama,ruhsatlı bile olsa silah taşımasının yasaklanması,toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasaklama ,erteleme ,izne bağlama, gözetleme ,denetleme ,işçi çıkartmayı izne bağlama,dernek faaliyetlerini izne bağlama,sıcak takip,gibi usullerle temel hak ve hürriyetler sınırlandırılmakta ve askıya alınmaktadır. b-Sıkıyönetim Halinde Sınırlama Ve Askıya Alma: 1982 anayasasının 124. Maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde,yurdun bir veya birkaç veya tamamında sıkıyönetim ilan edilebilir. Sıkıyönetim halinde de bazı temel hak ve hürriyetler sınırlana bilmekte veya askıya alına bilmektedir. 1402 sayılı kanuna göre kısıtlanan veya askıya alınan bazı haklar. Konut, işyeri ,dernek ,siyasi parti,klüp ve saire özel veya umuma açık yerleri herhangi bir karara gerek olmadan arama ,girme sübut vasıtalarına el koyma,her türlü basın-yayın organlarına sansür koyma ,yasaklama kapatma,ve bunlardan faydalanma,basın eserlerini herhangi bir karara gerek olmadan toplama,basan matbaaları kapatma,buraların müsadere olması,bölge içinde şüpheli kişileri belli yerde ikamete mecbur tutma ,belli yerlere giriş ve çıkışların sınırlanması,sürgün,grev ve lokavt ve işçi faaliyetlerini durdurma yasaklama,dernek ve vakıfların kuruluşunu izne bağlama,denetleme bunları kapatma,toplantı ve gösteri yürüyüşlerine izin verme yasaklama, ve ayrıca yukarıda olağanüstü hal için geçerli diğer yasaklar, sayılabilir Sıkıyönetim rejiminde sıkıyönetim komutanının tasarruflarına karşı yargı yolu kapalı olduğundan yapmış olduğu diğer tasarruflarla da temel hak ve hürriyetler ihlal edilebilmektedir. c-Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu: 2941 sayılı seferberlik ve savaş hali kanununa göre de bazı sınırlama ve askıya alma halleri getirilmiştir. seferberlik ve savaş halinde devletin tüm güç ve imkanları askeri hizmete tahsis edilmekte haklar kanunla sınırlana bilmektedir. Buna göre özel ve kamu sektörüne mal ve hizmet yükümlülükleri getirilmesi,bazı yetki ve sorumlulukların genel kurmay başkanlığına geçmesi,savaş halinde tüm güçlerin devletin bekası için sarf edilmesi bu süre içinde temel hak ve özgürlüklerin askıya alınması ve sınırlandırılması sayılabilmektedir. Ayrıca olağan üstü hal kanununa istinaden çıkarılan 285 sayılı KHK ve diğer kararnameler ile olağan üstü hal kanunundaki uygulamalara benzer kısıtlama askıya alma sebepleri getirilmiştir. d-Yargısal denetim: Sıkıyönetim ve olağanüstü hal ilan işlemlerinin onaylanmasına ilişkin TBMM kararları yargı denetimine tabi değildir. (AY m.15/1) Bu tür ararlar kanun değil de meclis kararı şeklinde verildiği için yargısal denetim dışıdır. Yine olağanüstü dönem KHK' leri (savaş,sıkıyönetim,olağanüstü hallerde çıkarılanlar) AY m.148 gereğince Anayasa Mahkemesi denetimine tabi değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi: Olağanüstü hal kararnamelerinin bu hal ve süre ile sınırlı olduğunu bu tür KHK lerin diğer kanunları değiştirmesinin olağan üstü halin öngörüldüğü yerin ve sürenin dışına çıkması sonucunu doğuracağı için olağan üstü hal kararnamelerinin kanunları değiştiremeyeceğini, bu hususun Hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceğine karar vererek OHK' nunda değişiklik yapan 425 sayılı KHK deki 1,2,3. Maddeleri yetki kanununa dayanmamasına rağmen "olağan KHK" sayarak yetki yokluğu nedeniyle iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi aynı kararnamenin 4ve 5. Maddelerini(olağan üstü hal valisinin yaptığı işlemlerin yargı denetimi dışı tutulması) Anayasaya aykırı olduğunu kabul etmesine rağmen bu kararnamenin olağan üstü dönem kararnamesi olması nedeniyle"yetkisizlik kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesi 430 sayıl KHK konusunda da aynı metodu benimsemiştir. Sıkıyönetim ilanına ilişkin BK kararı 1961 AY döneminde Danıştay'a gitmiş Danıştay yasama tasarrufu kabul ederek görevsizlik kararı vermiştir. AY m.125 'e göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Aynı maddenin 6.fıkrası "Kanun,olağanüstü hallerde,sıkıyönetim,seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik,kamu düzeni,genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulmasını kararı verilmesini sınırlayabilir" 425 sayılı olağanüstü hal KHK si ile değişik 285 sayılı KHK nin 7. Maddesi gereğince Bölge valisinin işlemlerine karşı yargı yolu kapalıdır. Yine OHK 'nun 33. Maddesi Olağanüstü hal ilan edilen yerlerdeki il valilerinin idari işlemlerinin iptaline ilişkin davalarda 'yürütmeyi durdurma " kararı verilemeyeceğini belirtmiştir.
SINIRLAMANIN SINIRLARI: Anayasa, temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasadan kaynaklanan ve Anayasada belirtilen şartlarda sınırlandırılabileceğini öngörmüştür. Böylece, sınırlamanın da bazı sınırları olduğu kabul edilmiştir . AHİS 17. Maddesi sınırlamanın ve kısıtlamaların sınırlarını tesbit etmiştir. Bu maddenin ikinci hükmüne göre (birici hükmünü hakların kötüye kullanılması bölümünde belirtildi.) sözleşmede bahsi geçen hak ve hürriyetlerin sözleşmede öngörülenden daha fazla ve daha geniş ölçüde sınırlamalara tabi tutulmasını amaçlayan faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya yönelik her hangi bir hak sağladığı biçimde yorumlanamaz. Şeklinde hükmünde tesbit edilmiştir. Bu madde niteliği bakımından bir sigorta niteliğinde sayıla bilmektedir.
1- Sınırlama Ancak Kanunla Yapılabilir: Sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir. Ancak bazı hallerde idare düzenleyici işlemlerle bazı sınırlamalar getirebilir. Bu sınırlamalar da Anayasaya ve kanunlara uygun olmak zorundadır. Kanun hükmünde kararname ile de haklar sınırlandırılabilmektedir. AY.m.91' e göre; KHK. Çıkarabilmek için Bakanlar Kurulunun, TBMM' den yetki kanunu alması ve bu yetki kanununa göre, yetki kanununda belirtilen hususlarda ve sürede KHK. Çıkartması gerekir. Yetki kanunu, KHK. nin amacını, ilkelerini, süresini ve sayısını göstermek zorundadır. Ayrıca, KHK. İle Anayasada belirtilen temel hak ve özgürlükler ile siyasi hak ve ödevler düzenlenemez. Bu kısma ilişkin KHK. Çıkarılamaz. Burada Anayasa 121 ve 122. Maddeleri, olağanüstü rejimlerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun yetki kanunu olmadan olağanüstü hal ve sıkıyönetimin gerektirdiği konularda KHK. Çıkarabildikleri gibi, çıkan bu KHK.ler de Anayasa mahkemesi denetimine tabi değildir ve yine bu KHK.ler ile temel hak ve özgürlükler konusunda da düzenleme yapılabilmektedir.
2- Ölçülülük İlkesi: A.İ.H.S. nin 15. Maddesi harp ve ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike halinde akit devletlere "durumun gerektirdiği ölçüde" sözleşmede kabul edilen yükümlülüklere aykırı önlem alma yetkisi vermektedir Buna göre, sınırlamada başvurulan aracın sınırlamayı gerçekleştirmeye elverişli olması, amaç için gerekli olması ve araç ile amaç arasında bir oran bulunması gerekir. Nitekim, AY.m.15 "...durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir..." demek suretiyle bu ilkeden dem vurmuştur. Burada kastedilen sınırlama aracının ,sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olması, amacın gerçekleşmesi için gerekli olması ve amaç ile araç arasında ölçüsüz bir oranın bulunmamasını ifade etmektedir.
3- Anayasanın Lafzına ve Ruhuna Uygun Olması: Anayasa, özellikle bazı haklar bakımından kendi içinde bazı güvenceler getirmiştir. Bunlar, kanun koyucuyu sınırlamaktadır. Kanun koyucunun, bu ek güvencelere rağmen ve bunlara aykırı olarak bir düzenleme yapması mümkün değildir. Keza, Anayasanın temel felsefesine aykırı sınırlama da mümkün değildir. Sınırlamaların Anayasadaki özel ve genel sebeplere dayanması gerekmektedir.
4- Hakkın Özü ve Demokratik Toplum Gerekleri: 1961 Anayasası m.11/2.f. temel hakların sınırlandırılmasında bu hakların özüne dokunulamayacağını kabul etmiştir. Hakkın özü kavramının ne olduğu hususu doktrinde tartışılmıştır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi tutulması halindedir ki, o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusudur . Hakkın özü konusunda M.Aksoy ; "Öz, her hürriyet ve her temel hak için ayrı ayrıdır. Belli bir hürriyetin özünün belli bir sınırlama sonucunda yok edildiğinin mahkemeler, o ülkelerin efkarı umumisi, yani o memleketin hukuk anlayışı ve zihniyeti tesbit eder ." Hakkın özü kavramı muğlak ve yoruma muhtaç olduğu için eleştirilmiş ve 1982 AY 'da yer verilmemiştir. Bu konuda F. Gölcüklü "Milli güvenlik nedeniyle bir posta mersulesine el konulması gizliliğinin kaldırılması hakkın özüne dokunmaktadır. Halbuki demokratik toplum gereklerine aykırı değildir." Bu kavramın uygulanmasında anayasanın kendi maddelerinde getirdiği sınırlamalar için güvence teşkil ettiği söylenemez 1982 Anayasası ise, bu konuda yeni bir kavram getirerek demokratik toplum gereklerinden bahsetmiştir. Bu kriter, yani demokratik toplum gereklerinden kastedilen ise, Anayasada belirtilen demokratik toplum gelenekleri olmayıp, çağdaş batı demokrasilerinde bahsi geçen özgürlükçü, çoğulcu demokratik toplum gerekleridir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında demokratik devlet deyiminin 1982 Anayasasında bahsi geçen demokratik devlet olmayıp, çağdaş batılı demokratik devlet düzenleri olduğunu belirtmiştir .Ancak Anayasa mahkemesinin bu görüşün tersi yönünde de görüşleri vardır. Nitekim bir kararında"demokratik toplum düzeniyle hiç kuşkusuz Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icapları ile belirlenen hukuk düzeninin kastedildiği açıktır." Anayasa mahkemesi başka bir kararında:"klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar,demokratik toplum gerekleri ile uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında,hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. şu halde getirilen sınırlamaların AY nın2. Maddesinde ifadesini bulan cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun bulunması gerekmektedir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları,nedeni,yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları,hep demokratik toplum kavramı içinde değerlendirilmektedir. Özgürlükler,ancak; istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Demokratik hukuk düzeninde güdülen amaç ne olursa olsun özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılması ve belli özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır." Bu karara göre Anayasa mahkemesinin demokrasi anlayışı çağdaş,özgürlükçü batı demokrasi anlayışıdır. Aslında burada anayasanın amaçladığı;daha belirgin ve somut bir ölçüt koymak değil,temel hakların özüne müdahale etme yollarını açmak böylece bu hakların içini boşaltama çabalarına bir anayasal dayanak daha hazırlamaktır. Sonuç olarak,demokratik devlet niteliğinin koruna bilmesi, olağan üstü dönemlerde dahi bunalımların hukuk devleti ilkesine uygun yollarla çözümlenmesine, anayasanın kuvvetler ayrımına dayalı esasının korunmasına bağlıdır. Kriz dönemleri dahil yürütmenin işlemlerinin parlamento yolu ile siyasal denetime, yargı yolu ile yargısal denetime tabi tutulması, hukuk devleti niteliğinin korunması ve olağan üstü dönemin hukuksallığı için gereklidir. Anayasal denge , kuvvetlerden birinin öteki güçlere oranla güçlendirildiği dönemlerde, siyasal ve yargısal denetim yollarının açık tutulmasını daha çok gerekli kılmaktadır."
"Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Ve Durdurulması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hamza Yaman'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
"I-ÖZGÜRLÜKLERİN TANIMLANMASI
Hak ve Özgürlük kavramı yüzyıllar boyunca insan düşüncesini kurcalayan büyük meselelerden biri olmuştur. Bu konuda binlerce cilt kitap yazıldığı gibi yine çok çeşitli tanımlar yapılmıştır. Buna temas eden Montesquieu" hiçbir kelime yoktur ki hürriyet kelimesi kadar kendisine değişik anlamlar verilmiş ve düşünürlerce çeşitli şekillerde yansımış olsun" Bu çeşitliliğin sebebi özgürlüğün çok yönlü bir kavram olmasıdır. Kimi ,özgürlüğü bağımsızlık olarak ,kimi, eşitlik ,kimisi, özellik ve gizlilik olarak değerlendirmektedir. Değişik siyasal sistemler ve felsefi inançlar hürriyeti çok çeşitli şekillerde tanımlamışlardır. Bu konuda 1789 tarihli insan ve vatandaş hakları bildirgesi : "hürriyet başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmesidir." Derken,Montesquieu"Hürriyet kanunların izin verdiği şeyleri yapabilmek" olarak tanımlamıştır. J:Barthelemy ise"Hürriyet tarif edilemeyip duyulan şeydir." diyerek tarif etmeye çalışmıştır. Eski Yunun ve Roma'da özgürlükten anlaşılan, herkesin yasalara ve sadece yasalara uyma mecburiyetidir. Bu konuda Colliard " uygar toplumlarda kişilere, devletçe düzenlenen ve korunan bazı haklar tanınmıştır; bunlar kamu özgürlükleridir." Acton ise özgürlüğü: " herkesin kendisine düşeni yapması ve bunu yaparken;iktidardan, çoğunluktan ve törelerden çekinmemesidir." Özgürlük tanımı çok çeşitli olduğu gibi hak kelimesi de tartışmalı olup birbiri yerine kullanılabilen kelimelerdir. Hüseyin Nail Kubalı'ya göre: Hak ve Hürriyet tanımı çoğu kez birbiri yerine kullanılabilen iki kelime olup bir hukuki gerçeğin iki yönünü teşkil etmektedir. Hürriyet bir haktır,ve hak hürriyetle gerçekleşir. Bunlardan biri olmadan diğeri olamaz gerçekleştirilecek bir hak yoksa, hürriyetin manası olmadığı gibi , hürriyet yoksa haklarında bir manası yoktur. Bu konuda; hak dar kapsamlı ve somutlaşmış, hürriyet ise geniş kapsamlı ve soyut olduğunu belirten yazarlar olduğu gibi; hürriyet kullanılması için başkalarının bir şey yapmasına gerek olmayan pasif durmasının yeterli olduğu,insanın kişisel davranışını bizzat seçtiği kendi yapısını çizdiği yetki iken; hakların çoğu başkalarına ve topluma olumlu bir davranış kabul ettirme gücüdür.
II-KAMU HÜRRİYETLERİ Tabi hukuk felsefesine göre insanlar; doğuştan gelen,temel vazgeçilmez,kişiliğine bağlı,devredilmez haklara sahiptir. işte insanların doğuştan sahip oldukları bu haklardan devlet tarafından tanınan ve korunan ve düzenleme altına alınan haklar ve hürriyetler kamu hürriyetleri-kamu özgürlüklerini oluşturmaktadır. İnsan hakları kavramı geniş bir kavramdır. Bu kavram : İnsanlara tanınması gereken ideal haklar listesini ifade eder. Bu terim olması gereken,platonik ve hedef bir kavramdır. Kamu hürriyetleri bir idealin gerçekleşmiş şeklidir. Yani insan haklarının devlet tarafından tanınmış şeklidir. Bu haklar anayasalar ve kanunlar tarafından kullanılmaya açık, pratik hayata geçirilmiş haklardır. Bu haklara kamu denmesinin sebebi sadece bir kişi veya zümreye değil,herkese verilmiş olmasıdır. Bazen kamu hürriyetlerine temel haklar da denmektedir. 1961 Anayasası da bu terimi kullanmıştır. Diğer bir tanıma göre kamu hürriyetleri,"belirli bir tarihi kesitte, belli bir devlette yaşayan insanların sahip oldukları hak ve hürriyetlerin toplamıdır."Yani tabi hukuk tarafından insanlara verilen ve insanların sahip olduğu varsayılan hakların meri-pozitif hukuk tarafından tanınmasıdır.
III-TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI Çağdaş demokrasilerde düşünce özgürlüğü dışında sınırsız hürriyet bulunmamaktadır. Esasen hürriyetlerin var olabilmesi kişi yönünden pratik bir değer taşıyabilmesi için bir takım kayıtlarla çerçevelenmesi yani tanzim edilmesi gerekmektedir. Çağdaş demokrasilerde hürriyetler,toplum yaşamının bozulmamasını sağlamak ve hürriyetlerden herkesin faydalanmasını sağlamak için ve bu amaçlarla sınırlandırılabilir. Hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda değişik sistemler,değişik şekiller benimsemişlerdir. Sınırlandırmaya ilişkin iki ana grup vardır: A- Önleyici sistem B- Düzeltici sistem A-Önleyici sistem Bu sistem kendi içinde üçe ayrılmaktadır. 1-Yasaklayıcı sistem: Bir hürriyetin kullanılması için izin verip vermemekte kamu otoritesinin tam ve mutlak takdir yetkisine sahip olduğu sistemdir. 2-Düzenleyici önleme sistemi: bu sistemde bazı teknik şartların yerine getirilmesi halinde hakkın kullanılabildiği kamu otoritesinin mutlak takdir hakkının bulunmadığı sistemdir. 3-Bildirim esası sistemi: bu sistemde kullanılacak bazı hak ve hürriyetlerin önceden kamu otoritesine bildirilmesidir. B-Düzeltici sistem Bu sistemde hürriyetlerin kullanılması için önceden herhangi bir izin almadan, bildirimde bulunmadan sorumluluk kendisine ait olmak üzere hürriyetlerin kullanılmasıdır.
IV-HÜRRİYETLERİ SINIRLAMANIN ÖLÇÜTLERİ Hürriyetler çağdaş demokrasilerde, yasama organları tarafından ve kanunla sınırlandırılabilmektedir. Genel olarak hürriyetler kural, sınırlandırmalar istisnadır. Kanun koyucular belli hal ve şartlar gerçekleştiğinde ve belli amaçlar için hürriyetleri sınırlayabilmektedirler. Bu haller ve amaçlar şunlardır. -kamu düzeni -kamu yararı -milli güvenlik -genel sağlık -genel ahlak... gibi sebeplerle sınırlanabilmektedir. A-Kamu düzeni Bu kavram, kamunun dirliği, dinginliği yani iyi düzen olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle toplum halinde yaşayışın alışıla gelmiş sakıncalarını aşan ölçüde rahatsızlıkların,düzen bozukluklarının önlenmesi ve giderilmesini ifade eder. Kavganın yokluğunu .barışın varlığını anlatır. Bu anlamda kamu güvenliği de birey ve toplulukları tehdit eden değişik kaza ve olayların önlenmesini ifade eder. B-Kamu yararı Bu kavram toplumun geneli için faydalı alan toplum menfaatinin kişilerin menfaatlerin öne geçtiği kavramdır. C-Genel sağlık Toplumların bulaşıcı ve salgın hastalıklardan korunması ve toplumun azami sağlık şartları içinde tutulması anlamını taşır. D-Genel ahlak Toplumun geneli tarafından benimsenen asgari etik değerler toplumun ahlaki yapısını oluşturur. Ancak hemen belirtmek gerekir ki bu sınırlama nedeni belirsiz ve muğlaktır. Bu hali ile kamu otoritesine taktir hakkı vermektedir. E-Milli güvenlik Ülkenin iç ve dış güvenliği ile iç ve dış savunmasını ifade eder. Tüm bu açıklamalardan sonra temel hak ve hürriyetlerin bizim anayasamıza göre nasıl sınırlandırıldığını göreceğiz.
V-1982 ANAYASA'SINA GÖRE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI 1982 Anayasasının sınırlama sistemi,insan haklarının genel anayasal değerlerinin değişik anayasa teknikleri ile somutlaştırılmasından oluşmaktadır. Anayasa genel tercihine uygun olarak, insan haklarının kullanım alanlarını daraltmak ve böylece potansiyel güçleri bastırmak için ne gerekiyorsa yapmıştır. Sonuçta sınırlama konusundaki genel özgürlükçü ilke bu Anayasada tersine dönmüş sınırlama asıl , özgürlükler istisna haline gelmiştir. 1982 Anayasası temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını genel ve aşamalı olarak ele almıştır. Bu sınırlamaları aşağıdaki gibi belli kategorilere ayırabiliriz. A- Yasama organana bütünhak ve hürriyetleri sınırlama yetkisi veren genel sınırlama hükmü (A.Y.m.13) B- Temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği Anayasa maddelerindeki özel sınırlama nedenleri C- Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamayacağına ilişkin A.Y.m.14 D- Özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması
A-GENEL SINIRLAMA HÜKMÜ 1982 Anayasasının 13.maddesi "temel hak ve hürriyetler,devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün,milli egemenliğin Cumhuriyetin,milli güvenliğin,kamu düzeninin, genel asayişin,kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerde öngörülen özel sebeplerle Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir" Bu madde ile Anayasa genel bir sınırla sistemi getirmiştir. Bazı yazarlar bu sınırlama sisteminin niteliği gereği, Anayasa 25. maddedeki "düşünce ve kanaat hürriyetine " uygulanamayacağı görüşündedirler. Anayasa bu madde ile 1961 Anayasasında tartışma konusu olan 11. maddeye karşılık olarak ve tartışmaya son vermek gayesi ile konmuştur. 1961 Anayasasının 11.maddesi "kanun,kamu yararı,genel ahlak, kamu düzeni,sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın özüne dokunulamayacağı" hususunu düzenlemiştir. Bu dönemde bunun bir sınırlama maddesi mi yoksa, bu hallerde bile bu haklara dokunulamayacağını belirten bir teminat maddesi mi olduğu tartışılmıştır. 1982 Anayasası bu tartışmalara son vermiş ve bu sınırlama hükmünün bütün maddelere şamil olduğunu açıkça belirtmiştir. Bu maddedeki sebeplerin ilgili maddede belirtilmese bile 13. Maddedeki sebeplerle sınırlandırılacağı tesbit edilmiştir. Bu madde ile artık sınırlanmayacak hak ve özgürlük yok gibidir,sınırlama nedenleri çok geniş kavram sayısı fazla ifade olarak belirsiz ve geneldir. Bu durum keyfiliği arttırdığı gibi yargısal denetimi de zorlaştırmaktadır.
B-ÖZEL SINIRLAMA NEDENLERİ Genel sınırlama nedenlerinin yanında Anayasa bizzat hakkın tarifini yaparak o hakkı sınırlarını gösterdiği gibi o hakkı düzenlendiği maddelerde o hakkın nasıl kullanılacağını ve kullanılmasının sınırlandırılmasını da göstermiştir. Bu Anayasanın en temel özelliği de hakların doğrudan Anayasa tarafından geniş ölçüde kısıtlanmasıdır. Hakların norm alanını doğrudan daraltama anlamına gelen bu tür sınırlamaları hakların asli içiriğine anayasal müdahale olarak nitelendirme mümkündür. Buna örnekler verecek olursak, -toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin silahsız ve saldırısız olması (A.Y.m.34) -hak arama hürriyeti meşru vasıta ve yollarla yapılır.(A.Y.m.36) -bilim ve sanatı yayma hakkıA.Y.1,2,3. Maddelerdeki hükümleri değiştirmeği sağlama amacına yönelik olamayacağı (A.Y.m.27) -dini tören ve ayinlerin A.Y.m.14 aykırı olmamak ..(A.Y.m.32) -eğitim ve öğrenim hakkının devletin gözetimi ve denetimi altında kullanılması...(A.Y.m.42) -Türkçe'den başka dille eğitim yapılamayacağına ilişkin... (A.Y.m.42/8) -Dernekler ve sendikaların siyaset yapamayacağına ...(A.Y.m.33,52) gibi çok çeşitli sınırlandırılmalar vardır. Görüldüğü gibi bu sınırlandırmaların büyük çoğunluğu kollektif özgürlüklere ilişkindir. 1882 Anayasası bir sınırlandırmalar ve yasaklar anayasasıdır. Anayasa yasaklamaları kanuna bırakmaktansa kendi yasaklarını koyarak çok detaylı ve kazuistik bir düzenlemeyi tercih etmiştir.
C-HAK VE HÜRRİYETLERİN KÖTÜYE KULLANILMASI 1961 Anayasası 11/3 maddesini göre haklar" insan hak ve hürriyetleri devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü ve nitelikleri anayasada yazılı cumhuriyeti ortadan kaldırmak amacı ile kullanılamaz" demek suretiyle bir sınırlama sebebi oluşturmuştur. Esasen çağdaş demokrasilerde bu tür düzenlemeler mevcuttur. Bu yasaklama esasen eşyanın tabiatı gereğidir. 1982 Anayasası da bu hükme paralel biraz daha kapsamlı bir hüküm getirmiştir.A.Y.m14" Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerin hiçbirisi devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak Türk devletinin ve cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek , temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini sağlamak veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, din ırk,mezhep ayrımı yaratmak veya sair bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak amacı ile kullanılamaz." Demek suretiyle bir sınırlama maddesi getirmiştir. Bu maddeden hariç olarak bazı hakları düzenleyen özel maddelerde de yine özel kötüyü kullanma yasakları getirilmiştir. -siyasi partiler A.Y. m.14 sınırlamalar dışına çıkamazlar. (A.Y.m.69) -kimse dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz. (A.Y.m.24) -grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurullarına aykırı tarzda ,toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek tarzda kullanılamaz.(A.Y.m.54) Özbudun'a göre" Anayasanın 14. Maddesinde yer alan deyimler bozmak,tehlikeye düşürmek,yok etmek,sağlamak ve kurmak gibi eylem ifade eden deyimlerdir. Dolayısıyla temel hak ve hürriyetler ancak bu maddedeki amaçları gerçekleştirmek için kullanıldıkları zaman, diğer bir anlatımla hürriyetin kullanılması ile maddede yer alan eylemler arasında açık ve yakın bir nedensellik bağı bulunduğu takdirde hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması sayılmalıdır" Bu konuda Anayasa mahkemesi ise"Düşünce ve kanaat hürriyetinin kapsamı, içinde Anayasanın dayandığı insan hakları, milli dayanışma, sosyal adalet, fert ve toplum huzuru gibi temel ilkeleri yıkmaya yok etmeye varacak düşünce ve kanaatlerin açıklanması ve yayınlanması serbestisinde bulunduğunu kabule imkan yoktur" demek suretiyle düşünce ve kanaat hürriyetini sınırlamasını yaparak kötüye kullanma biçimi öngörmüştür. Doktrinde A.Y. 14. Maddesindeki sınırlama sebebi olmasa bile bu hususun genel ve özel sınırlama sebepleri ile önlenebileceğini belirtmiştir. Yani ilgili hürriyet ancak nesnel sınırlar içinde mevcuttur. Netice olaraka.Y.14. maddesi bakımından hürriyetlerin kullanılması ile bu maddedeki eylemler arasında açık ve yakın bir illiyet bağı bulunduğu takdirde haklar kötüye kullanılmış sayılmalıdır. AİHS nin 17 maddesi: bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa, veya ferde, iş bu sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkur sözleşmede derpiş edildiğinden daha g Geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya matuf herhangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz. Burada iki ayrı hüküm vardır . Birincisi sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklamakta, sözleşmeden yararlanarak bunları yok etme girişiminde bulunamayacağını belirtmekte; ikinci olaraktan ,sınırlama yapacak devletlerin yine sözleşmedeki şartlar dahilinde sınırlama yapabileceğini tesbit etmektedir. Nitekim AİHK Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan Alman Komünist partisinin baş vurusunu bu gerekçe ile kabul edilemez bulmuştur. Yine İnsan Hakları Divanı Lawles/İrlanda davasında bu yönde karar vererek sözleşme ile tanınan hakların, bu hakları yok etmek için kullanılamayacağını belirtmiştir.
D-TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KULLANILMASININ DURDURULMASI VE ASKIYA ALINMASI 1-Durdurulması: 1961 Anayasasının 124. Maddesine göre savaş ve sıkıyönetim halinde hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı ve durdurulacağı kanunla gösterilir. Burada durdurma ve sınırlama kavramı geçmektedir. Sınırlama kavramını biraz önce gördük durdurma ise:hürriyetlerin belli bir süre için kullanılmasının dondurulmasıdır. bu anlamda durdurma sınırlamadan daha ağır bir haldir. 1982 Anayasasına göre temel hak ve hürriyetler durdurulabilir ve idare tarafından askıya alınabilir. 2- Durdurma Halleri: Olağanüstü rejimler yani savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması, kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasa' da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir (AY.m.15) . 1961 Anayasasından farklı olarak 1982 Anayasası Anayasada yer alan güvencelere aykırı önlem alınabileceğini kabul etmiştir. Olağanüstü rejimlerin geçerli olduğu dönemlerde, durdurma ile yetinilmiyerek Anayasada öngörülen güvencelerin aksine ve aykırı tedbirler alınması bu özgürlükler rejiminin askıya alınması demektir. Burada üç sınır söz konusudur . a-) Ölçülülük: Olağanüstü rejimlerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ancak durumun gerektirdiği ölçüde durdurulabilir. b-) Bu tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi; Bu bağlamda özellikle Türkiye tarafından imzalanıp yürürlüğü giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile buna ek olarak imzalanan protokoller yasama organı tarafından kabul edildiği için Türk hukuku bakımından şu şartlarda uygulanması gerekmektedir. - Sözleşme iç hukukun bir parçasıdır ve ayrıcalıklı bir yere sahiptir. - Bu sözleşme iç hukukta kendiliğinden uygulanır ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur. - Sözleşmenin anayasaya aykırılığı öne sürülemez . bundan dolayı anayasaya aykırı bile olsa uygulanır. c-) Hiçbir şekilde durdurulması ve ihlal edilmesi kabil olmayan hak ve hürriyetler vardır. - Yaşama hakkı, kişinin maddi ve manevi varlığını ve bütünlüğünü koruma hakkı, - Kişinin din ve vicdan, düşünce ve kanaatini açıklamaya zorlanamaması ve bundan dolayı kınanmaması, - Suç ve cezaların kanuniliği ve geçmişe yürümemesi. - Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılmaması Yönlerinden Anayasada yer alan durdurma yetkisi sınırlanmıştır. 3- Askıya Alma: AİHS 15/1 maddeye göre: harp ve milletin varlığını tehdit eden diğer umumi bir tehlike halinde bir akid taraf ancak, durumun iktiza ettiği nispette ve devletler hukukundan doğan diğer mükellefiyetlerle tezat teşkil eylememek şartıyla işbu sözleşmede yer alan mükellefiyetlere aykırı tedbirler alabilir. Bu madde hükmü sözleşmenin bireylere tanıdığı haklara belli kayıt ve şartlarla geçici olarak istisna getirme veya askıya almadır. Burada hak ve özgürlüklerin veya güvencelerin, askıya alınması herşeyden önce olağan üstü bir durumun mevcudiyetine bağlıdır. Yükümlülüklerden sıyrılma, olağan üstü şartlar dahilinde meşruiyet kazanacaktır. Bu da maddede savaş veya milletin varlığını tehdit eden olay olarak anlatılmıştır. Bu durum yaygın şiddet olayları,ayaklanma,ihtilal,veya devleti yıkma girişimleri gibi durumlar olup böyle bir durumda tehlikeyi ortadan kaldırmak için ne yapmak gerektiğinin takdir ve tayini taraf devlete aittir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki; ilgili devlet mutlak takdir yetkisine sahip değildir. Divan;"askıya alının hak ve özgürlüklerin nitelikleri,olağan üstü halin süresi, niteliği, ve nedenleri gibi uygun ve yerinde etkenleri göz önünde tutar". AİHK göre maddedeki genel tehlike: Güncel ve yakın olmalı,Milletin tamamını etkileyecek nitelikte olmalı, olağan dışı nitelikte olup normal kısıtlamalarla giderilemeyecek nitelikte olması,toplumun düzenli yaşamasını tehdit etmeli ve sözleşmedeki olağan diğer kısıtlamaların yetersiz kalmasıdır. Bu maddedeki tedbirler durumun gerektirdiği ölçüde yani ihtiyaçla orantılı olmalıdır. Divan bu takdiri ilgili ülkeye bırakmamış somut olaylara göre kendi tayin ve tesbit etmektedir. Bu durumların isbatı ilgili ülkeye aittir. 1982 Anayasasına göre, idarenin bazı hallerde özgürlüklere müdahale etme; durdurma, erteleme ve yasaklama yetkisi vardır. Bu hususun durdurmadan farklılığı, yargısal denetime tabi olması ve süresidir. İdare bizzat özgürlüğün kullanılmasına engel olduğu gibi, özgürlüğün kullanılmasına engel olmak için bazen denetleme, bazen de mahkemeye müracaat gibi yetkileri mevcuttur. - Derneklerin faaliyetlerinin önlenmesine ilişkin AY.m.36, - Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ertelenmesine ilişkin AY.m.34 - Basın yayındaki toplama AY.m.28, - Sendika, dernek ve kooperatiflerin denetlenmesine ilişkin maddeler. 4-Olağan üstü hal rejimleri: Anayasanın sınırlayarak öngördüğü bu hak ve hürriyetler ve bunlara ilişkin garanti ve güvenceler ancak olağan dönemlere aittir. Olağan üstü hal rejimlerinde bunları hiçbiri geçerli değildir. Yeni ve alternatif bir anayasa söz konusudur. 1982 anayasasının 119 ve120 maddelerin gerçekleşmesi halinde ilan edilen olağanüstü hallerde hak ve hürriyetler sınırlana bilmekte ve askıya alına bilmektedir. öte yandan anayasanın 15 .maddesi savaş , seferberlik, sıkı yönetim ve olağan üstü hallerde, milletler arası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla , durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen ve tamamen durdurula bilir veya bunlar için anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Bu tür bir düzenleme Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. Maddesinde de bahsedilmiştir. a-Olağanüstü Hallerde Sınırlama Ve Askıya Alma Halleri: Olağan üstü hal kanununa göre olağan üstü hal ilan edilen yerlerde(mücavir alanlarda) vatandaşlara ;para yükümlülükleri,mal yükümlülükleri ve çalışma yükümlülükleri getirilmektedir Ayrıca yetkili merciler ,bölgenin belli kısımlarına yerleşimi,girişi,çıkışı yasaklayabilmektedir. Yine öğrenime ara verme öğrenci yurtlarını kapama,umuma açık eğlence ve sair yerleri kapatma bu yerleri kullanabilme,personelin yıllık izinlerini sınırlama,beli binaları tehlike arz eden binaları yıkma,çıkış ve giriş trafiğini kayıtlama, işyerlerini kapatma,sakağa çıkmayı yasaklama, beli saatlerde dolaşma ve toplanmayı yasaklama,kişilerin üstlerini aratma,zaptetme,kimlik belgesi taşımaya mecbur etme,yazılı ve görsel basını denetleme ,yasaklama ,toplatma,tiyatro ve sinema eserlerini denetleme ,yasaklama,ruhsatlı bile olsa silah taşımasının yasaklanması,toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasaklama ,erteleme ,izne bağlama, gözetleme ,denetleme ,işçi çıkartmayı izne bağlama,dernek faaliyetlerini izne bağlama,sıcak takip,gibi usullerle temel hak ve hürriyetler sınırlandırılmakta ve askıya alınmaktadır. b-Sıkıyönetim Halinde Sınırlama Ve Askıya Alma: 1982 anayasasının 124. Maddesindeki şartların gerçekleşmesi halinde,yurdun bir veya birkaç veya tamamında sıkıyönetim ilan edilebilir. Sıkıyönetim halinde de bazı temel hak ve hürriyetler sınırlana bilmekte veya askıya alına bilmektedir. 1402 sayılı kanuna göre kısıtlanan veya askıya alınan bazı haklar. Konut, işyeri ,dernek ,siyasi parti,klüp ve saire özel veya umuma açık yerleri herhangi bir karara gerek olmadan arama ,girme sübut vasıtalarına el koyma,her türlü basın-yayın organlarına sansür koyma ,yasaklama kapatma,ve bunlardan faydalanma,basın eserlerini herhangi bir karara gerek olmadan toplama,basan matbaaları kapatma,buraların müsadere olması,bölge içinde şüpheli kişileri belli yerde ikamete mecbur tutma ,belli yerlere giriş ve çıkışların sınırlanması,sürgün,grev ve lokavt ve işçi faaliyetlerini durdurma yasaklama,dernek ve vakıfların kuruluşunu izne bağlama,denetleme bunları kapatma,toplantı ve gösteri yürüyüşlerine izin verme yasaklama, ve ayrıca yukarıda olağanüstü hal için geçerli diğer yasaklar, sayılabilir Sıkıyönetim rejiminde sıkıyönetim komutanının tasarruflarına karşı yargı yolu kapalı olduğundan yapmış olduğu diğer tasarruflarla da temel hak ve hürriyetler ihlal edilebilmektedir. c-Seferberlik ve Savaş Hali Kanunu: 2941 sayılı seferberlik ve savaş hali kanununa göre de bazı sınırlama ve askıya alma halleri getirilmiştir. seferberlik ve savaş halinde devletin tüm güç ve imkanları askeri hizmete tahsis edilmekte haklar kanunla sınırlana bilmektedir. Buna göre özel ve kamu sektörüne mal ve hizmet yükümlülükleri getirilmesi,bazı yetki ve sorumlulukların genel kurmay başkanlığına geçmesi,savaş halinde tüm güçlerin devletin bekası için sarf edilmesi bu süre içinde temel hak ve özgürlüklerin askıya alınması ve sınırlandırılması sayılabilmektedir. Ayrıca olağan üstü hal kanununa istinaden çıkarılan 285 sayılı KHK ve diğer kararnameler ile olağan üstü hal kanunundaki uygulamalara benzer kısıtlama askıya alma sebepleri getirilmiştir. d-Yargısal denetim: Sıkıyönetim ve olağanüstü hal ilan işlemlerinin onaylanmasına ilişkin TBMM kararları yargı denetimine tabi değildir. (AY m.15/1) Bu tür ararlar kanun değil de meclis kararı şeklinde verildiği için yargısal denetim dışıdır. Yine olağanüstü dönem KHK' leri (savaş,sıkıyönetim,olağanüstü hallerde çıkarılanlar) AY m.148 gereğince Anayasa Mahkemesi denetimine tabi değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi: Olağanüstü hal kararnamelerinin bu hal ve süre ile sınırlı olduğunu bu tür KHK lerin diğer kanunları değiştirmesinin olağan üstü halin öngörüldüğü yerin ve sürenin dışına çıkması sonucunu doğuracağı için olağan üstü hal kararnamelerinin kanunları değiştiremeyeceğini, bu hususun Hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceğine karar vererek OHK' nunda değişiklik yapan 425 sayılı KHK deki 1,2,3. Maddeleri yetki kanununa dayanmamasına rağmen "olağan KHK" sayarak yetki yokluğu nedeniyle iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi aynı kararnamenin 4ve 5. Maddelerini(olağan üstü hal valisinin yaptığı işlemlerin yargı denetimi dışı tutulması) Anayasaya aykırı olduğunu kabul etmesine rağmen bu kararnamenin olağan üstü dönem kararnamesi olması nedeniyle"yetkisizlik kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesi 430 sayıl KHK konusunda da aynı metodu benimsemiştir. Sıkıyönetim ilanına ilişkin BK kararı 1961 AY döneminde Danıştay'a gitmiş Danıştay yasama tasarrufu kabul ederek görevsizlik kararı vermiştir. AY m.125 'e göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Aynı maddenin 6.fıkrası "Kanun,olağanüstü hallerde,sıkıyönetim,seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik,kamu düzeni,genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulmasını kararı verilmesini sınırlayabilir" 425 sayılı olağanüstü hal KHK si ile değişik 285 sayılı KHK nin 7. Maddesi gereğince Bölge valisinin işlemlerine karşı yargı yolu kapalıdır. Yine OHK 'nun 33. Maddesi Olağanüstü hal ilan edilen yerlerdeki il valilerinin idari işlemlerinin iptaline ilişkin davalarda 'yürütmeyi durdurma " kararı verilemeyeceğini belirtmiştir.
SINIRLAMANIN SINIRLARI: Anayasa, temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasadan kaynaklanan ve Anayasada belirtilen şartlarda sınırlandırılabileceğini öngörmüştür. Böylece, sınırlamanın da bazı sınırları olduğu kabul edilmiştir . AHİS 17. Maddesi sınırlamanın ve kısıtlamaların sınırlarını tesbit etmiştir. Bu maddenin ikinci hükmüne göre (birici hükmünü hakların kötüye kullanılması bölümünde belirtildi.) sözleşmede bahsi geçen hak ve hürriyetlerin sözleşmede öngörülenden daha fazla ve daha geniş ölçüde sınırlamalara tabi tutulmasını amaçlayan faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya yönelik her hangi bir hak sağladığı biçimde yorumlanamaz. Şeklinde hükmünde tesbit edilmiştir. Bu madde niteliği bakımından bir sigorta niteliğinde sayıla bilmektedir.
1- Sınırlama Ancak Kanunla Yapılabilir: Sınırlamalar ancak kanunla yapılabilir. Ancak bazı hallerde idare düzenleyici işlemlerle bazı sınırlamalar getirebilir. Bu sınırlamalar da Anayasaya ve kanunlara uygun olmak zorundadır. Kanun hükmünde kararname ile de haklar sınırlandırılabilmektedir. AY.m.91' e göre; KHK. Çıkarabilmek için Bakanlar Kurulunun, TBMM' den yetki kanunu alması ve bu yetki kanununa göre, yetki kanununda belirtilen hususlarda ve sürede KHK. Çıkartması gerekir. Yetki kanunu, KHK. nin amacını, ilkelerini, süresini ve sayısını göstermek zorundadır. Ayrıca, KHK. İle Anayasada belirtilen temel hak ve özgürlükler ile siyasi hak ve ödevler düzenlenemez. Bu kısma ilişkin KHK. Çıkarılamaz. Burada Anayasa 121 ve 122. Maddeleri, olağanüstü rejimlerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun yetki kanunu olmadan olağanüstü hal ve sıkıyönetimin gerektirdiği konularda KHK. Çıkarabildikleri gibi, çıkan bu KHK.ler de Anayasa mahkemesi denetimine tabi değildir ve yine bu KHK.ler ile temel hak ve özgürlükler konusunda da düzenleme yapılabilmektedir.
2- Ölçülülük İlkesi: A.İ.H.S. nin 15. Maddesi harp ve ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike halinde akit devletlere "durumun gerektirdiği ölçüde" sözleşmede kabul edilen yükümlülüklere aykırı önlem alma yetkisi vermektedir Buna göre, sınırlamada başvurulan aracın sınırlamayı gerçekleştirmeye elverişli olması, amaç için gerekli olması ve araç ile amaç arasında bir oran bulunması gerekir. Nitekim, AY.m.15 "...durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir..." demek suretiyle bu ilkeden dem vurmuştur. Burada kastedilen sınırlama aracının ,sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olması, amacın gerçekleşmesi için gerekli olması ve amaç ile araç arasında ölçüsüz bir oranın bulunmamasını ifade etmektedir.
3- Anayasanın Lafzına ve Ruhuna Uygun Olması: Anayasa, özellikle bazı haklar bakımından kendi içinde bazı güvenceler getirmiştir. Bunlar, kanun koyucuyu sınırlamaktadır. Kanun koyucunun, bu ek güvencelere rağmen ve bunlara aykırı olarak bir düzenleme yapması mümkün değildir. Keza, Anayasanın temel felsefesine aykırı sınırlama da mümkün değildir. Sınırlamaların Anayasadaki özel ve genel sebeplere dayanması gerekmektedir.
4- Hakkın Özü ve Demokratik Toplum Gerekleri: 1961 Anayasası m.11/2.f. temel hakların sınırlandırılmasında bu hakların özüne dokunulamayacağını kabul etmiştir. Hakkın özü kavramının ne olduğu hususu doktrinde tartışılmıştır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi bir hak ve hürriyetin gayesine uygun şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi tutulması halindedir ki, o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusudur . Hakkın özü konusunda M.Aksoy ; "Öz, her hürriyet ve her temel hak için ayrı ayrıdır. Belli bir hürriyetin özünün belli bir sınırlama sonucunda yok edildiğinin mahkemeler, o ülkelerin efkarı umumisi, yani o memleketin hukuk anlayışı ve zihniyeti tesbit eder ." Hakkın özü kavramı muğlak ve yoruma muhtaç olduğu için eleştirilmiş ve 1982 AY 'da yer verilmemiştir. Bu konuda F. Gölcüklü "Milli güvenlik nedeniyle bir posta mersulesine el konulması gizliliğinin kaldırılması hakkın özüne dokunmaktadır. Halbuki demokratik toplum gereklerine aykırı değildir." Bu kavramın uygulanmasında anayasanın kendi maddelerinde getirdiği sınırlamalar için güvence teşkil ettiği söylenemez 1982 Anayasası ise, bu konuda yeni bir kavram getirerek demokratik toplum gereklerinden bahsetmiştir. Bu kriter, yani demokratik toplum gereklerinden kastedilen ise, Anayasada belirtilen demokratik toplum gelenekleri olmayıp, çağdaş batı demokrasilerinde bahsi geçen özgürlükçü, çoğulcu demokratik toplum gerekleridir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de bazı kararlarında demokratik devlet deyiminin 1982 Anayasasında bahsi geçen demokratik devlet olmayıp, çağdaş batılı demokratik devlet düzenleri olduğunu belirtmiştir .Ancak Anayasa mahkemesinin bu görüşün tersi yönünde de görüşleri vardır. Nitekim bir kararında"demokratik toplum düzeniyle hiç kuşkusuz Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icapları ile belirlenen hukuk düzeninin kastedildiği açıktır." Anayasa mahkemesi başka bir kararında:"klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar,demokratik toplum gerekleri ile uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında,hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. şu halde getirilen sınırlamaların AY nın2. Maddesinde ifadesini bulan cumhuriyetin temel niteliklerine de uygun bulunması gerekmektedir. Bu anlayış içinde özgürlüklerin ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları,nedeni,yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları,hep demokratik toplum kavramı içinde değerlendirilmektedir. Özgürlükler,ancak; istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Demokratik hukuk düzeninde güdülen amaç ne olursa olsun özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılması ve belli özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır." Bu karara göre Anayasa mahkemesinin demokrasi anlayışı çağdaş,özgürlükçü batı demokrasi anlayışıdır. Aslında burada anayasanın amaçladığı;daha belirgin ve somut bir ölçüt koymak değil,temel hakların özüne müdahale etme yollarını açmak böylece bu hakların içini boşaltama çabalarına bir anayasal dayanak daha hazırlamaktır. Sonuç olarak,demokratik devlet niteliğinin koruna bilmesi, olağan üstü dönemlerde dahi bunalımların hukuk devleti ilkesine uygun yollarla çözümlenmesine, anayasanın kuvvetler ayrımına dayalı esasının korunmasına bağlıdır. Kriz dönemleri dahil yürütmenin işlemlerinin parlamento yolu ile siyasal denetime, yargı yolu ile yargısal denetime tabi tutulması, hukuk devleti niteliğinin korunması ve olağan üstü dönemin hukuksallığı için gereklidir. Anayasal denge , kuvvetlerden birinin öteki güçlere oranla güçlendirildiği dönemlerde, siyasal ve yargısal denetim yollarının açık tutulmasını daha çok gerekli kılmaktadır."
"Temel Hak Ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Ve Durdurulması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hamza Yaman'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
E.Kayı Han
