ÖzelleşenTEDAŞ şirketlerinde çalışan Kapsam Dışı Daimi işçi Mühendislerin durumu nedir?

iron_moon
Daire Başkanı

20 Temmuz 2010 13:43

03.07.2005 tarihinden önce girmişse idari dava açarak nakil olabilir. Sonra girmişse ve özel şirket onu istemezse 4/C olur.

katmerius
Aday Memur

24 Ağustos 2010 23:45

Sendika Üyesi Olmayan Daimi İşçilerin nakil hakkı HAKKINDA BİR MAHKEME KARARI.

ANKARA

10. İDARE MAHKEMESİ

ESAS NO: 2009/407

İSTEMİN ÖZETİ : Elektrik - Elektronik Mühendisi olan ve davalı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün iştiraki olan Başkent Elektrik Dağıtım AŞ. Genel Müdürlüğü'ne ( BEDAŞ ) bağlı Karabük İşletme Müdürlüğü emrinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi işçi statüsünde ve aynı unvan ile görev yapmakta olan davacının, çalıştığı kuruluş olan BEDAŞ'ın özelleştirme kapsamına alınmış bulunduğundan bahisle 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22. maddesi uyarınca kapsam dışı personel olarak kamu kurumlarına nakledilecek "İstihdam Fazlası Personel" olarak Devlet Personel Başkanlığı'na kendisi hakkında bildirim yapılması yolundaki isteminin reddine ilişkin 28.01.2009 tarih ve 560-29068 sayılı davalı idare işleminin; davalı BEDAŞ'ta 31.12.2004 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmesi ile İş Kanunu'na tabi ve toplu iş sözleşmesine dahil olmaksızın kapsam dışı personel olarak çalışmaya başladığı, 4046 sayılı Kanunun 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 22. maddesinin birinci fıkrasında özelleştirme uygulamaları sonucunda istihdam fazlası personelin, kapsam dışı personel de dahil olmak üzere Devlet Personel Başkanlığı'na bildirileceği hükmünün yer aldığı, bu hükümlerin 5398 sayılı Kanun ile değiştirildiği tarihten önce kapsam dışı personel olarak çalıştığı ve bu nedenle 4046 sayılı Kanunun Geçici 21. maddesi uyarınca nakil hakkının saklı tutulduğunun yasa hükmp ile belirlendiği, kendisinin İş Kanunu'na tabi olarak çalıştırılan ancak toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmayan kapsam dışı personel olduğu ve bu nedenle nakil hakkının bulunduğu ve aynı yöndeki isteminin reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Karar veren Ankara l0. İdare Mahkemesi'nce'işin gereği görüşüldü:

Dava; Elektrik - Elektronik Mühendisi olan ve davalı Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün iştiraki olan Başkent Elektrik Dağıtım AŞ. Genel Müdürlüğü'ne ( BEDAŞ ) bağlı Karabük işletme Müdürlüğü emrinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi işçi statüsünde ve aynı unvan ile görev yapmakta olan davacının, çalıştığı kuruluş olan BEDAŞ'ın özelleştirme kapsamına alınmış bulunduğundan bahisle 4046 sayılı özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22. maddesi uyarınca kapsam dışı personel olarak kamu kurumlarına nakledilecek "İstihdam Fazlası Personel" olarak Devlet Personel Başkanlığı'na kendisi hakkında bildirim yapılması yolundaki isteminin reddine ilişkin 28.01.2009 tarih ve 560-29068 sayılı davalı idare işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4046 sayılı özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22/1 maddesinin 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde; " Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren on beş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görek yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı,daire başkanı, müessese, bölge, fabrika işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman ünvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde idare tarafından devlet personel başkanlığına bildirilir. Hükmü yer almaktadır.

4046 sayılı Yasanın 22/1 maddesinin 03.07.2005 tarih ve 5398_sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonraki halinde ise; " özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç ) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak... yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapar personel, kamu kurum ye kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir.'' hükmü yer almaktadır.

4046 sayılı Yasaya yine 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde ile; " Bu Kanunun 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." hükmü getirilmiştir.

24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğ'e 28.09.2005 tarihinde eklenen geçici 1. maddede de; " 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinde 5398 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce Özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tâbi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır. Burada belirtilen kapsam dışı personel; 2821 sayılı Sendika Kanununun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsam dışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma haklan yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen, ancak, toplu is sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade eder." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Daya dosyasının incelenmesinden, davacının 31.12.2004 tarihinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi daimi işçi statüsünde Elektrik - Elektronik Mühendisi olarak işe başladığı, halen davalı Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş.'de .Türkiye Elektrik Dağıtım AŞ. tarafından yürürlüğe konan " Sendika Üyesi Olmayan Daimi ye Geçici İşçilerin Çalışma Esasları'na istinaden görev yaptığı, sendika üyeliğinin bulunmadığı, toplu iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlanamadığı, davalı Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin de 22.04.2004 tarihinde özelleştirme kapsamına alındığı, 01.07.2008 tarihinde yapılan ihale ile Enerjisa Elektrik Dağıtım A,Ş.'ye satıldığı, 28.01.2009 tarihinde de devir işlemlerinin gerçekleştiği, davacı tarafından 26.01.2009 tarihinde davalı idareye başvurarak nakit hakkından yararlandırılarak isminin Devlet Personel Dairesi Başkanlığı'na bildirilmesi yönünde karar verilmesinin istenildiği, davacının söz konusu başvurusunun dava konusu işlem ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonda görev yapılan iş kanuna tabi bir personel olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Olayda, her ne kadar davalı idareler, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinin 5398 sayılı Kanun ile değişiklikten sonraki hükmünde, iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan nakle tabî personelin tahdidi olarak sayıldığını, unvanları sayılan kadrolar arasında "mühendislik" kadrosunun yer almadığını ve elektrik - elektronik mühendisi olan davacının, bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürmüş olsalar da 03.07.2005 tarihİİ değişiklikten önce "kapsam dışı personel" in nakle tabi olduğunun parantez için hükümle açıkça belirtildiği, değişiklikle birlikte " kapsam dışı personel" ifadesinin maddeden çıkartıldığı; ancak hak kaybının önlenmesi amacıyla aynı tarihli değişiklikle Kanun'a Geçici 21. maddenin eklendiği, bu madde ile de " Bu Kanun'un 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakit hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." hükmünün getirildiği anlaşılmaktadır.

Davacının da, 22.04.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta iş Kanunlarına tabi elektrik mühendisi olarak 31.12.2004 tarihinden itibaren çalıştığı, iş kanununa tabi olarak görev yapmakta birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olmasında bir yasal engel bulunmaması karşın toplu iş sözleşmesi hükümlerinden de mühendis olan davacı açısından kanuni bir sınırlama bulunmadığı halde toplu İş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi dışında tutulduğu için zorunlu olarak yararlanamadığı, bu nedenle "kapsam dışı personel" statüsünde bulunduğunun kabulü gerektiği açıktır.

Kaldı ki, yukarıda açıklanan 4046 sayılı kanun çerçevesinde Nakledilecek Personele İlişkin Tebliğ'e 28.09.2OOS tarihinde eklenen Geçici 1. maddesinde de,-kapsam dışı personelin; 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamayan, Örgütlenme ve toplu sözleşmesi hükümlerinden yararlanma yönünden kanuni bir sınırlama bulunmadığı halde toplu iş sözleşmesinin taraflarınca dışarıda tutulan personeli ifade ettiği açıkça tanımlanmıştır. Bu hukuki durum karşısında davacının, "Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma EsaslarTna istinaden görev yapmış olması da kapsam dışı personel olarak nitelendirilmeyeceği sonucunu doğurmaz ve davacının hukuki durumunu değiştirmez.

Dolayısıyla 4046 sayılı Yasanın Geçici 21. maddesi uyarınca, 5348 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 03.07.2005 tarihinden önce özelleştirme programında bulunan davalı idarede kapsam dışı pozisyonda görev yapan davacının nakil hakkı saklı tutulmuş bulunduğundan, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, açıkça hukuka aykırılığı saptanan dava konusu işlemin uygulanmasının devamı halinde davacı açısından telafisi güç zararların doğmasına neden olabileceğinden, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın dava sonuna kadar dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 7 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi'ne itiraz yolu açık olmak üzere 23.07.2009 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.