HUKUKA GİRİŞ DERS NOTLARI
Hukuk Kavramı 1 2
Hukuk Kurallarının Özelliği (Hukukun Yaptırımı) ve Hukukun Sistemi 2 6
Kamu Hukukunun Dalları 3 8
Türk Anayasasının Temel İlkeleri 8
İDARE HUKUKU 11
CEZA HUKUKU 12
YARGILAMA HUKUKU 14
DEVLETLER UMUMİ HUKUKU 15
VERGİ HUKUKU 16
İŞ HUKUKU 16
Özel Hukukun Dalları 4 18
TİCARET HUKUKU 19
Hukukun Kaynakları 5 22
HUKUKUN ŞEKLİ KAYNAKLARI 22
Hakkın Tanımı ve Türleri 6 26
Hakkın Kazanılması, Kaybedilmesi, Kullanılması ve Korunması 7 31
Kişi, Kişi Türleri ve Gerçek Kişilerin Ehliyeti 8 38
KİŞİ VE KİŞİLİK KAVRAMLARI 38
KİŞİ TÜRLERİ 38
GERÇEK KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI 39
GERÇEK KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ 39
HAK EHLİYETİ 40
FİİL EHLİYETİ 41
FİİL EHLİYETİNE GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN HUKUKİ DURUMU 43
Kişiliğin Korunması ve Tüzel Kişilik -9 46
KİŞİLİK HAKKI KAVRAMI 46
KİŞİLİK HAKLARININ KONUSU 46
KİŞİLİĞİN İÇE KARŞI (DAHİLEN) KORUNMASI 46
KİŞİLİĞİN DIŞA KARŞI (HARİCEN) KORUNMASI 47
TÜZEL KİŞİLİK 49
TÜZEL KİŞİLERİN TÜRLERİ 50
TÜZEL KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI 50
TÜZEL KİŞİLİĞİN EHLİYETLERİ 51
TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ 52
İnfisah (Dağılma) 52
Fesih (Dağıtılma) 52
Borç İlişkisi, Sorumluluk, Borcun Kaynakları -10 53
BORÇ KAVRAMI 53
BORÇ İLİŞKİSİ KAVRAMI 53
SORUMLULUK KAVRAMI 54
BORCUN KAYNAKLARI 56
SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR 56
HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇLAR 58
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR 59
Sözleşmelerde Şekil ve Uygunsuzluk -11 60
SÖZLEŞMELERİN ŞEKLİ 60
İRADE İLE İRADE AÇIKLAMASI ARASINDAKİ UYGUNSUZLUK 62
Muvazaa 62
İrade Bozukluğu 63
Hata 63
Hile 63
İkrah (Korkutma) 63
Temsil -12 64
TEMSİL KAVRAMI 64
TEMSİL TÜRLERİ 64
Temsil Olunanın Adına Hareket Etme 65
Temsil Yetkisinin Sona Ermesi 66
Yetkisiz Temsil 67
Borcun İfası, İfa Edilmemesi ve Sona Ermesi -13 67
BORCUN İFASI 67
BORCUN İFA EDİLMEMESİ 68
BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ 69
İhtar 69
BORÇLARIN SONA ERMESİ 71
TAKAS 72
Takasın Şartları 72
ZAMANAŞIMI 73
Sözleşme Türleri I Satım Sözleşmesi Kira Sözleşmesi Hizmet Sözleşmesi -14 75
SATIM SÖZLEŞMESİ 75
KİRA SÖZLEŞMESİ 80
HİZMET SÖZLEŞMESİ 82
Sözleşme Türleri II Vekalet, Kefalet, Finansal Kiralama, Franchise, Factoring Sözleşmesi -15 82
VEKALET SÖZLEŞMESİ 82
KEFALET SÖZLEŞMESİ 84
FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİ 87
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Sona Ermesi 89
FRANCHISE SÖZLEŞMESİ 89
Franchise Verenin Borçları 89
Franchise Alanın Borçları 90
Franchise Sözleşmesinin Sona Ermesi 90
FACTORİNG SÖZLEŞMESİ 90
Yargı -16 91
GENEL OLARAK YARGI 91
ANAYASA YARGISI 91
İDARİ YARGI 93
ASKERİ YARGI 94
ADLİ YARGI 96
Adli Yargı Türleri 96
Adli Yargı Yerleri 96
Yargıtay 97
HUKUK KAVRAMI 1
HUKUKUN TANIMI
Hukuk, bir toplum içindeki kişilerin birbirleri ile ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen, uyulması zorunlu, yani maddi yaptırımı bulunan kurallar bütünüdür.
Hukuk bilimiyle ilgili eserlere, özellikle hukuk hakkında temel bilgiler veren kitaplara baktığımız zaman, hukukun çeşitli biçimlerde tanımlanmakta olduğunu görürüz. Ancak, hukukun böyle çeşitli biçimlerde tanımlanmakta olmasına bakarak hukukçuların hukukun ne olduğu hususunda henüz bir anlaşmaya varamamış oldukları sonucunu çıkarmak hiç de doğru olmaz; çünkü hukuk, herkes özellikle her hukukçu için aynı şeydir. Farklı olan, hukukçuların aynı şeyi kendi açılarından değişik biçimlerde ifade etmeleridir. Nitekim aşağıya örnek olarak aynen aldığımız çeşitli tanımlar, bu görüşümüzü desteklemektedir.
Hukuk: Cemiyeti nizamlayan ve Devlet müeyyidesi ile kuvvetlendirilmiş bulunan kaidelerin bütünüdür. Toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu kudreti ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür. Cemiyet halinde yaşayan şahısların sosyal bakımdan önemli olan davranışlarını düzenleyen, müşterek hayatın huzur, sükun ve karşılıklı güven içinde cereyanını sağlayan emir ve yasaklardan mürekkep sosyal davranış kaidelerinin tümü" olarak tanımlamaktadır.
Görüldüğü gibi, örnek olarak aldığımız tanımlar, ifade biçimleri bakımından birbirinden az çok farklıdır. Fakat bütün bu tanımlarda belirtilmek istenilen aynı şeydir. O da, hukukun sosyal hayatı düzenleyen kuralların maddi bir yaptırıma (müeyyideye) bağlanmış olanlarından ibaret bulunduğudur. Ancak hukuk, sosyal hayatı düzenleyen kurallardan sadece birisidir. Hukuk kurallarının yanında aynı amaca yönelmiş olan başka kurallar da vardır. Gerçekten din kuralları, ahlak kuralları, görgü kuralları hep sosyal hayatı düzen altına almaya çalışan kurallardır.
Sosyal hayatı düzenlemekte olan çeşitli kuralların mevcudiyeti, bizleri pek muhtemel olarak şöyle bir soru ile karşı karşıya bırakabilir. Sosyal hayatı düzenleyen çok çeşitli kurallar, örneğin din, ahlak ve görgü kuralları mevcut olduğuna göre, acaba bütün bunlardan başka bir de hukuk kurallarına ihtiyaç var mıdır? Eğer böyle bir ihtiyaç söz konusu ise, bu ihtiyacı doğuran sebepler ne olabilir? Hatırımıza gelebilecek böyle bir soruyu cevaplandırmak, esas itibariyle sosyal hayat bakımından hukukun gerekliliği konusunu tartışmak demektir.
HUKUKUN GEREKLİLİĞİ
Sosyal hayatın bir düzen içinde olması için kişilerin gerek birbirleriyle gerek toplumla olan ilişkilerinde uyacakları birtakım kuralların varlığı zorunludur. Kişiler sosyal hayattaki ilişkilerinde bu kuralların koymuş olduğu "emir" ve "yasaklar"a uygun biçimde davranmak zorundadırlar. Aksi halde, bir takım tepkilerle karşılaşırlar. Bu tepkiye yaptırım (müeyyide) diyoruz.
Sosyal hayat bakımından hukukun gerekli olup olmadığı konusu, büyük bir önem taşır. Gerçekten, sosyal hayat için hukukun gerekli olduğu kabul edilirse, sorun yoktur. Buna karşılık, hukukun sosyal hayatın düzenlenmesinde hiç de gerekli olmadığı sonucuna varılırsa, diğer bir deyişle hukukun sosyal hayattaki işlevi yadsınırsa (inkar edilirse), bu, hukukun hayata veda etmesi, göçüp gitmesi demek olur. Bu nedenledir ki, hukuk hakkında temel bilgiler vermeden, yani dersimizin konularını incelemeye geçmeden önce, genel olarak hukuk kavramı üzerinde durmak ve hukukun sosyal hayatın düzenlenmesi, başka bir deyişle toplumsal yaşamın bir düzen ve güven havası içerisinde akıp gidebilmesi için gerekli, hem de çok gerekli olduğunu ortaya koymak zorundayız. Kaldı ki hukukun toplumsal yaşantımız bakımından gerekli olduğuna inanırsak, onu sever ve konularımızı iyice öğrenmeye gayret ederiz; böylece öğreneceğimiz bilgilerin, gelecekteki toplumsal yaşamımızda bizlere büyük ölçüde yardımcı olacaklarından da kuşkumuz olmaz.
Başlangıçta belirttiğimiz tanımlardan da anlaşılacağı üzere hukuk, sosyal hayatı düzenleyen maddi yaptırımlı, yani kamu gücü ile desteklenmiş bulunan kuralların bütünüdür. Demek ki hukuk ile sosyal hayat arasında çok sıkı bir bağ vardır. O halde, kısa da olsa önce sosyal hayat kavramı üzerinde durmamız gerekir.
Sosyal Hayat
İnsanlar toplu halde yaşarlar. Toplu halde yaşama, doğrudan doğruya içinde yaşadığımız modern çağın doğurduğu zorunluluğun sonucu değildir. Bu, her şeyden önce insanın tabiatından gelmektedir. Nitekim ünlü Yunan filozofu (düşünürü) ARİSTO "insan sosyal bir hayvandır" sözü ile bu gerçeği asırlarca önce pek güzel bir şekilde ifade etmiştir. Aristo?ya göre, bir insanın toplum dışında yaşayabilmesi için ya Tanrı ya da canavar olması gerekir.
Demek oluyor ki insanlar, öncelikle, yaradılışları gereği toplu halde hep bir arada yaşamaktadırlar. Gerçekten, tarih kitapları insanların tarihin ilk çağlarında bile toplu halde, hep bir arada yaşamış olduklarını kaydediyor. Gerçi o çağların sosyal hayatı ki buna sosyal hayat demek bile belki mümkün değildir ile çağımızın sosyal hayatı arasında sayılamayacak derecede farklar vardır; bunu hiç kuşkusuz kabul ederiz. Fakat önemli olan, sosyal hayatın kapsamı değil, bizzat mevcut olmasıdır. İnsanları birlikte yaşamaya zorlayan maddi ve manevi çeşitli faktörler vardır. Bunlar üzerinde uzun uzun durmak, onları enine boyuna incelemek hukuk biliminin konusuna girmez. Bu konularla sosyoloji bilimi uğraşır. Bu nedenledir ki biz sadece, insanların toplu halde yaşamakta olduklarını, dolayısıyla da bir sosyal hayatın varlığını belirtmekle yetiniyoruz.
Varlığını kabul ettiğimiz, hele çağımızda her an daha da kuvvetle hissetmekte olduğumuz sosyal hayatın düzenli olmasını, diğer bir deyimle, sosyal hayatta kişilerin gerek birbirleriyle, gerek toplumla olan ilişkilerinin bir düzen ve güven havası içinde gelişmesini hepimiz arzularız. Aksi halde, sosyal hayat bizler için özlenen bir hayat olmaktan çıkar, her birimiz kendimizi can ve mal güvenliğinden yoksun kimseler olarak görmeye başlarız ve bundan büyük ölçüde tedirgin oluruz.
Sosyal hayatın bir düzen içinde akıp gitmesi, kişilerin gerek birbirleriyle gerek doğrudan doğruya toplumla olan ilişkilerinde uyacakları bir takım kuralların mevcudiyetini gerektirir. Bu suretle de, sosyal hayatta gelişen çeşitli ilişkiler (sosyal ilişkiler) bir düzene sokulmuş olurlar; çünkü bütün bu kurallar (sosyal kurallar), toplum hayatındaki davranışlarımızın nasıl olacağı hususunda bir takım emir ve yasakları içerirler; kısaca neleri yapmak, neleri yapmaktan kaçınmak zorunda olduğumuzu bildirirler.
Bizler, sosyal hayattaki ilişkilerimizde bu kuralların koymuş olduğu emir ve yasaklara uygun biçimde davranmak zorunda bulunduğumuzu, aksi halde bir takım tepkilerle karşılaşacağımızı biliriz. İşte, sosyal hayatı düzenlemekte olan kurallara uygun biçimde davranmadığımız, onların yap dediğini yapmadığımız veya yapma dediğini yaptığımız takdirde karşılaştığımız tepkiye yaptırım (müeyyide) denir. Bizleri sosyal kuralların koyduğu emirlere uygun biçimde davranmaya ve onların yasakladıkları herhangi bir davranışta bulunmaktan kaçınmaya zorlayan da hep böyle bir tepkiyle, bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur.
O halde sosyal hayatın barış, huzur ve güvenlik içinde devamı ve sosyal ilişkilerin düzenli bir biçimde gelişebilmesi, birtakım sosyal kuralların varlığına bağlı olmaktadır. Aksi halde toplum hayatında düzen sağlanamaz; herkes her istediğini yapmakta, dilediği gibi davranmakta serbest olur ki, bu da toplum hayatında anarşi doğurur. Anarşi içinde bulunan bir toplumda ise, bileğinin ve kesesinin kuvvetine güvenenlerin, fiziksel ve ekonomik bakımdan güçsüz durumda olanları ezmesine ve onları sömürmesine engel olunamaz. Böyle olunca da sosyal hayat bizler için çekilmez bir hal alır.
Sosyal Hayatı Düzenleyen Kurallar
? Hukuk, sosyal hayatı düzenleyen kurallardan sadece biridir. Diğer sosyal kuralları din, ahlak ve görgü kuralları olarak sayabiliriz.
? Din kuralları, yüce güç tarafından konulmuş ve peygamberler vasıtası ile kişilere ulaşmış bulunan birtakım emir ve yasaklardan oluşan kurallardır. Yaptırımı manevidir. Kişiyi bu kurallara uymaya zorlayamayız.
? Ahlâk kuralları, sosyal hayatta gerek kişinin kendi nefsine karşı, gerekse kişilerin birbirlerine karşı nasıl davranması gerektiğini gösteren kurallardır. Bu kuralların yaptırımı da manevidir.
? Görgü kuralları, bir kimsenin belli bir olayda ne şekilde davranması gerektiğini gösteren manevi yaptırımlı sosyal kurallardır.
? Hukuk kuralları, sosyal hayatta kişilerin birbirleri ile ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen maddi yaptırımlı, yani devlet gücü ile desteklenmiş kurallar olduğu için diğer sosyal kurallardan ayrılmaktadır. Kişiler hukuk kurallarına uymak zorundadırlar. Oysaki diğer sosyal kurallar manevi yaptırıma sahip oldukları için bu kurallara uymak zorunlulukları bulunmamaktadır.
Sosyal hayattaki düzeni ve güvenliği sağlamaya yarayan çeşitli sosyal kuralların mevcut olduğunu evvelce belirtmiştik. Bu kuralları, kaynaklarını göz önünde bulundurarak; din kuralları, ahlak kuralları, görgü kuralları, hukuk kuralları ... olmak üzere dört grupta toplayabiliriz.. Şimdi bu grupları tek tek inceleyelim.
Din Kuralları
Acaba din kuralları, insanlar arasındaki sosyal ilişkileri tam anlamıyla düzenlemeye yetmekte midir? Diğer bir deyişle, sosyal hayatın düzenini din kurallarıyla sağlamak mümkün müdür? Bu sorunun cevaplayabilmek için önce din kurallarının neler olduğunu incelememiz gerekir. Din kuralları, Allah tarafından konulmuş ve Peygamberler vasıtasıyla bizlere ulaştırılmış bulunan bir takım emir ve yasaklardan oluşmaktadır.
Din kurallarının bir kısmı Allah ile O'nun kulları olan insanlar arasındaki ilişkileri (uhrevi ilişkileri) düzenlerler. Gerçekten, insanların kutsal bir varlığa, yani Allah ve O'nun Peygamberlerine inanmalarıyla ve ibadetlerle ilgili din kurallarında durum böyledir.
Bir kısım din kuralları ise, dünyevi ilişkileri, yani insanların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenlemektedir. Gerçekten, hemen hemen bütün dinlerde, insanların hemcinsleriyle iyi geçinmeleri, onlara karşı kötü hisler beslememeleri, onların canına, malına ve namusuna (ırzına) göz dikmemeleri, yoksulluk içinde bulunanlara yardım etmeleri, yalan söylememeleri ile ilgili pek çok emir ve yasaklar vardır ki, bütün bunlar insanlar arasındaki sosyal ilişkileri, yani dünyevi ilişkileri düzenlemeye çalışmaktadırlar.
Sosyal hayatta arzulanan düzeninin din kurallarıyla sağlanıp sağlanamaması, doğrudan doğruya din kurallarının yaptırımıyla ilgilidir. Din kurallarının yaptırımı, yani din kurallarının koyduğu emir ve yasaklara aykırı davranışta bulunma halinde karşılaşılacak olan tepki, manevidir. Bu ise günahkar olma ve Ahirette Allah'ın öngördüğü cezaya çarpılma şeklinde ortaya çıkar. O halde din kurallarına uygun biçimde davranmayanlar hayatta iken değil, ancak öldükten sonra bir tepkiyle karşılaşacaklardır. İşte yaptırımının bu nitelikte olması sebebiyledir ki, din kurallarının tek başlarına sosyal ilişkileri etkin biçimde düzenlemeleri mümkün olamamaktadır.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Yoksullara yardım etmek, din kurallarının emirlerinden biridir. Nitekim İslam dininde bizler fitre ve zekat olarak Allah'ın bu emrini çoğunlukla yerine getiririz. Fakat ...
? Herhangi bir kimse, din kurallarının emrine uymaz ve kendisinden yardım isteyen bir yoksula yardım etmezse ne olacaktır?
? Yoksul kişi bu kimseyi kendisine yardımda bulunmaya zorlayabilecek midir?
Hayır.
Bu kimse Allah'ın emrine uymadığı için belki öbür dünyada (Ahirette) O'nun tarafından cezalandırılacaktır. Ama hiç birimiz bu kimseyi bu dünyada din kurallarının emrine uymaya ve yoksul kişiye yardım etmeye zorlayamayız; çünkü din kurallarının yaptırımı maddi değildir, yani din kurallarına uymayanları devlet gücüyle onlara uydurmak imkanı yoktur. Hatta yoksul durumda olan kişi bizzat bu kimsenin anası veya babası olsa bile durum değişmez. Başka bir deyişle, yoksulluk içinde bulunan ana ve babasına yardım etmeyen bir kişiyi (evladı) devlet eliyle din kuralının emrine uydurmak ve dolayısıyla da onlara yardımda bulunmaya zorlamak mümkün değildir. Bu kişi "ben ana ve babama yardım etmeyeceğim" derse, ona "hayır, yardım edeceksin, seni toplum olarak din kuralının emrine uymaya zorluyoruz" diyemeyiz.
Ahlak Kuralları
Ahlak kuralları da sosyal hayatta kişilerin birbirleriyle olan sosyal ilişkilerini düzenleyen kurallardır. Bu kurallardan bir kısmı, kişilerin bizzat kendi nefislerine karşı nasıl davranmaları gerektiğini belirtirler ki, bunlara sübjektif ahlak kuralları diyoruz. Örneğin yalan söylememeyi, kötü hisler beslememeyi, iyi insan olmayı emreden kurallar sübjektif ahlak kurallarıdır.
Bir kısım ahlak kuralları ise, sosyal hayatta kişilerin birbirleriyle olan sosyal ilişkilerindeki davranış biçimlerini belirtirler ki bunlara da objektif ahlak kuralları deriz. Örneğin yoksul durumda olan bir kimsenin yardımına koşmayı, başkalarının şeref ve haysiyetine karşı saygılı olmayı, başkalarının canına, malına ve namusuna göz dikmemeyi, verilmiş bir söze sadık kalmayı emreden ahlak kuralları objektif, yani kişiler arasındaki sosyal ilişkilerle ilgili ahlak kurallarıdır.
Burada da din kurallarında sorduğumuz sorunun cevabı, doğrudan doğruya ahlak kurallarının yaptırımı ile ilgili bulunmaktadır. Ahlak kurallarının yaptırımı, yani ahlak kurallarının emir ve yasaklarına aykırı davranışlarda bulunanların karşılaşacağı tepki de, din kurallarında olduğu gibi manevidir. Yani kendisini ayıplama ve küçük görme şeklinde gösterir. Gerçekten, herhangi bir ahlak kuralının emrine aykırı biçimde davrandığımız zaman toplum bizim hakkımızda bir değer yargısına varır; bizi ayıplar ya da küçük görür; ama bu emre uygun davranışta bulunmaya asla zorlayamaz. Örneğin toplumun ahlaki görüşleriyle bağdaşmayacak biçimde bir hayat sürüyorsak veya başkalarının şeref ve haysiyetini zedeleyecek şekilde ileri geri kötü sözler sarfediyor, dedikodu yapıyorsak, tanıdıklarımız bizi ayıplar ve olsa olsa bizimle ilişkilerini keserler; fakat bizi ahlak kurallarının emrettiği biçimde bir hayat sürmeye veya konuşmalarımızı ahlak kurallarının çizdiği sınırlar dışına çıkarmamaya, dedikodu yapmamaya hiç bir zaman devlet gücüyle zorlayamazlar.O halde, herhangi bir kimse ahlak kurallarının emir ve yasaklarına ancak toplumun kendisi hakkında kötü bir değer yargısına varmasından, ayıplamasından, küçük görmesinden, lanetlemesinden ve nihayet ilişkisini kesmesinden korktuğu ve çekindiği oranda uyar.
Bütün bunlara kıymet vermeyen, karşılaşacağı böyle bir tepkiye hiç aldırış etmeyen bir kimse, pekâlâ ahlak kurallarına aykırı biçimde hareket edebilir. Demek ki, ahlak kuralları da tıpkı din kuralları gibi maddi bir yaptırımdan yoksun oldukları için, sosyal ilişkilerin etkin biçimde düzenlenmesinde yetersiz kalmaktadırlar.
Görgü Kuralları
Görgü (muaşeret) kuralları da, din ve ahlak kuralları gibi sosyal ilişkileri düzenlemekte olan kurallardır. Bu kurallar, bir kimsenin belli bir olayda ne şekilde davranması gerektiğini gösterirler. Örneğin bir toplantıda konuşurken, bir ziyafette yemek yerken, bir törene katılırken nelere dikkat edeceğiz, karşımızdakilere nasıl davranacağız? Büyüklerimizle veya küçüklerimizle olan ilişkilerimizde davranışlarımız nasıl olacaktır?
İşte, bütün bu olaylardaki davranış biçimlerini belirleyen kurallar, görgü kurallarıdır. Bu kurallar, toplum hayatında insanların belli bir olayda hep aynı biçimde davranmaları sonucunda ortaya çıkarlar ve bu davranış biçimi toplumda çoğunluk tarafından benimsendiği içindir ki, bizler de o belli olayda aynı davranışta bulunuruz. Örneğin sokakta karşılaştığımız bir dostumuzu selamlarız; kapalı bir yere girerken şapkamızı çıkartırız; bir düğüne veya doğum günü törenine davet edildiğimiz zaman, küçük de olsa bir hediye götürürüz; hastalanmış olan dostlarımızı ziyaret ederiz, tanıdıklarımızdan biri öldüğü zaman yakınlarına başsağlığı dileğinde bulunuruz.
Yukarıda sorduğumuz soruyu burada da tekrarlamamız gerekiyor. Acaba görgü kuralları ile sosyal ilişkileri tam anlamıyla düzenlemek imkânı var mıdır? Bu sorunun da cevabı, görgü kurallarının yaptırımı ile ilgilidir. Görgü kurallarının yaptırımı da din ve ahlak kurallarınınki gibi manevidir. Gerçekten, görgü kurallarına uygun biçimde hareket etmeyen, örneğin bir toplantıda söz almadan ulu orta konuşan kimseye saygısız, bir düğüne hediyesiz elini kolunu sallayarak gidene görgüsüz, hastalanmış olan yakın arkadaşını ziyaret etmeyene vefasız deriz. Davet edildiği bir ziyafette elleriyle yemek yiyen bir kimseyle cahil diye alay ederiz.
Ama düğüne hediyesiz gideni hediye götürmeye, hasta olan dostunu ziyarete gitmeyeni ziyarette bulunmaya, ziyafette elle yemek yiyeni çatal bıçakla yemek yemeye hiç bir surette devlet gücüyle zorlayamayız. Öyleyse toplumda karşılaşacağı bu tür manevi tepkilere aldırış etmeyen bir kimseyi, görgü kurallarına zorla uydurmak imkânımız yoktur.
O halde, din ve ahlak kuralları gibi görgü kuralları da maddi yaptırımdan yoksun oldukları içindir ki, sosyal ilişkilerin tam anlamıyla etkin biçimde düzenlenmesinde yetersiz kalmaktadırlar.
Hukuk Kuralları
Din, ahlak ve görgü kurallarının sosyal ilişkilerin tam anlamıyla etkin biçimde düzenlenmesinde yetersiz kalmaları, doğrudan doğruya onların yaptırımından ileri gelmektedir. Gerçekten, bütün bu sosyal kuralların yaptırımları manevidir. Bu nedenle de kişileri bu kuralların emir ve yasaklarına uygun biçimde davranmaya zorlamak imkânı yoktur. O halde, sosyal ilişkileri tam anlamıyla düzenleyen, aynı zamanda kişileri kendi emir ve yasaklarına uygun biçimde hareket etmeye zorlamak imkânına da sahip bulunan, kısaca yaptırımı manevi değil, maddi olan başka sosyal kurallara ihtiyaç vardır. İşte, maddi yaptırımlı olan bu kurallar, hukuk kurallarıdır.
Hukuk, sosyal hayatta kişiler ile kişiler veya kişiler ile toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen, maddi yaptırımlı, yani uyulması zorunlu kuralların bütününden ibarettir.
Hukuk kuralları maddi yaptırımlı oldukları içindir ki, kişiler bu kuralların emir ve yasaklarına uyup uymamakta kendilerini diğer sosyal kurallardaki gibi serbest hissetmezler. Zira bilirler ki, hukuk kurallarına uymadıkları takdirde karşılaşacakları tepki, günahkâr olma, ayıplama, alaya alınma biçiminde olmayacaktır; kendileri hukuk kurallarının emir ve yasaklarına uymaya zorlanacaklardır.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Bir kimsenin, yoksulluk içinde bulunan hemcinsine yardım etmesi, din ve hatta ahlak kurallarının emirlerindendir. Fakat bir kimse din ve ahlak kurallarının bu emrini yerine getirmez ve yoksula yardım elini uzatmazsa, onu bu emre uymaya ve yoksula yardımda bulunmaya zorlamak imkânımız yoktur. Hatta yoksulluğa düşmüş olan kimse, bu kişinin kendi anası, babası veya kardeşi olsa da, durumda bir değişiklik olmaz. Diğer bir deyişle, bir kimse yoksulluk içinde bulunan anasına, babasına veya kardeşine yardımda bulunmaya din ve ahlak kurallarıyla asla zorlanamaz. Bizler toplum olarak böyle evlada hayırsız, ahlaksız demekten başka bir şey yapamayız; ama böyle demekle de yoksul ana babanın veya kardeşin derdine çare bulmuş olmayız ki...
Ancak, eğer hukuk kuralları da yardımda bulunma konusunda bir emir koyuyorsa, o zaman iş değişir. Çünkü hukuk kuralının bu emrine kendiliğinden uymayan kimseyi, devlet gücüyle emrin gereğini yerine getirmeye zorlayabiliriz.
Nitekim, Medeni Kanunumuzun 364 üncü maddesinde yer alan bir hukuk kuralı böyle bir emir koymaktadır. Gerçekten MK.m.364 hükmüne göre, herkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoy ve altsoyuna ve kardeşlerine yardım etmekle yükümlüdür. Buna medeni hukukta nafaka yükümlülüğü diyoruz.
Demek ki bir kimse, yoksulluk içinde bulunan üstsoy ve altsoyuna, yani anasına, babasına, büyük ana ve babalarına, çocuklarına, torunlarına, torun çocuklarına ve nihayet kardeşlerine nafaka vermek (yardım etmek) zorundadır. Bu kimse, hukuk kuralının bu emrine uymaz ve yardımda bulunmazsa, karşılaşacağı tepki, bu emri zorla yerine getirmek şeklinde olur. Diğer bir deyişle, yoksulluk içinde bulunan üstsoy ve altsoyuna veya kardeş (nafaka alacaklısı), devlet?ten bu kimseyi (nafaka yükümlüsü) hukuk kuralının emrine uygun biçimde davranmaya, yani kendilerine yardımda bulunmaya zorlamasını talep ederler. Bunu sağlayacak olan da, devlet?in yargı organıdır. Yargı organı (mahkeme) nafaka yükümlüsü dediğimiz bu kişiye, yoksulluk içinde bulunan anasına, babasına veya kardeşine kararlaştırılmış olduğu şekilde yardımda bulunmasını emreder. Nafaka yükümlüsü mahkemenin bu emrine de uymayarak kararlaştırılmış olan yardımı yapmazsa, bu kez devlet ondan bunu cebrî icra yoluyla zorla alarak nafaka alacaklısına verir.
Bir kimsenin başka bir kimseyi öldürmemesi, onun malını çalmaması, şeref ve haysiyetine haksız saldırılarda bulunmaması, din ve ahlâk kurallarının emirlerindendir. Bu emirlere uymayanlara, adam öldürenlere, hırsızlık yapanlara günahkâr, ahlâksız deriz; onları lânetleriz, fakat toplum olarak başka bir tepki gösteremeyiz. Oysa aynı davranışlar ve eylemler hukuk kuralları tarafından da yasaklanmış bulunuyorsa, bu takdirde yasağa uymayanların, adam öldürenlerin, hırsızlık yapanların karşılaşacakları tepki çok daha farklı olur. Nitekim, ceza hukuku kuralları başkalarını öldürmeyi, başkalarının malını çalmayı, başkalarına sövüp saymayı yasak etmişlerdir. Bu yasaklara aykırı davrananlar, onları hiçe sayanlar bir suç işlemiş olurlar ve bu eylemler için önceden kanunla belirlenmiş bulunan maddi yaptırımlarla karşılaşırlar, yani cezaya çarptırılırlar. Hatta bu ceza onların hayatlarını kaybetmeleri sonucuna kadar gidebilir. Nitekim ölüm (idam) cezasında durum böyledir.
İşte, yukarıda belirttiğimiz iki örnek, hukuk kurallarının sosyal hayattaki ilişkilerin gereği gibi, tam anlamıyla etkin biçimde düzenlenmesinde oynadığı rolü açık ve seçik bir biçimde göstermektedir. Gerçekten hukuk, toplum hayatında barış ve huzurun, düzen ve güvenliğin sağlanması bakımından gerekli, hem de çok gerekli bir olgudur. Yaşamak için havaya ne derece muhtaç bulunuyorsak, toplum hayatındaki ilişkilerimizde hukuka da o derece ihtiyacımız vardır.
HUKUKUN DİĞER SOSYAL KURALLAR İLE İLİŞKİSİ
? Hukuk kuralları ile diğer sosyal kurallar arasında birtakım ilişkiler ve benzerlikler vardır.
? Ahlâk kuralları bunların başında gelir. Hukuk kurallarının toplumda geçerli ahlâk kurallarına aykırı olması düşünülemez.
Hukuk kurallarının koyduğu emir ve yasaklar, diğer sosyal kuralların, özellikle din ve ahlâk kurallarının emir ve yasaklarıyla büyük ölçüde benzerlik gösterir. Başka bir deyişle, din ve hele ahlâk kurallarının yapma dediği bir eylem ve davranışa hukuk kuralları asla yap demez. Örneğin başkalarının canına, malına ve namusuna göz dikmek, din ve ahlâk kuralları tarafından yasaklanmıştır. Aynı eylem ve davranışlar hukuk kuralları tarafından da yasaklanmıştır. Nitekim yaralama, adam öldürme, hırsızlık, ırza geçme eylemleri ceza hukuku yönünden birer suç sayıldıkları gibi, borçlar hukuku açısından da birer haksız fiil oluştururlar.
Aynı şekilde, din ve ahlâk kurallarının yap dediği bir davranışa hukuk kuralları yapma demez. Örneğin verilmiş olan söze sadık kalmayı din ve ahlâk kuralları emreder. Aynı şeyi hukuk kuralları da emretmektedir. Gerçekten, evini bir kimseye kiraya vermek üzere söz vermiş ve o kimseyle bir kira sözleşmesi yapmış bulunan ev sahibi, canı istediği zaman bu sözünden cayamaz, aksi halde hukukun bu konuda öngördüğü yaptırımla karşılaşır, yani diğer tarafın bu söze güvenmesinden dolayı uğramış bulunduğu zararları ödemek zorunda kalır.
Hukuk kurallarının görgü kuralları ile de ilişkisi vardır. Örneğin, sokakta karşılaştığımız bir dostumuzu selâmlamamız görgü kurallarının bir gereğidir.
Gerçi hukuk kuralları bu konuda herkes için geçerli bir emir koymazlar, fakat bazı kimselerin birbirini selâmlamalarını emrederler. Nitekim askerlerin ve emniyet mensuplarının kendilerinden bir üst rütbedekileri selâmlamaları bir hukuk kuralı gereğidir.
Görülüyor ki, hukuk kuralları ile diğer sosyal kurallar arasında bir takım ilişkiler, benzerlikler vardır. Bunların en yoğun olduğu alan, ahlâk kurallarıdır; zira bir hukuk kuralının ahlâk kurallarına ve dolayısıyla toplumda geçerli ahlâki görüşlere aykırı olması mümkün değildir. Aksi halde, o hukuk kuralı şeklen mevcuttur, fakat sosyal hayatı düzenleme işlevini yerine getiremez, canlılığını kaybeder ve er geç değiştirilmeye mahkûm olur. Bu nedenledir ki, kanun koyucular bir hukuk kuralı koyarken toplumun ahlâki görüşlerini gözden uzak tutamazlar.
a. Bu bir suç polise haber verin
b. Ahlaksız adam! Korumasız bir çocuk dövülür mü?
c. Günah, günah daha küçük bir çocuk vb...
Sizce bu tepkiler hangi sosyal kurallardan kaynaklanmaktadır? Aralarında bir ilişki kurulabilir mi?
Hukuk kuralları ile ahlâk kuralları arasındaki bu sıkı ilişkiyi açık ve seçik biçimde gösteren çeşitli örnekler vardır.
Bunlardan bir kaçını belirtelim: Türk Medeni Kanununun, bir hakkın kullanılmasında veya bir borcun yerine getirilmesinde doğruluk ve dürüstlük esaslarına uygun biçimde davranılmasını emreden 2. maddesi, karı ve kocayı birbirlerine karşı sadakat göstermekle yükümlü tutan 185. maddesi, yoksulluğa düşmüş olan yakınlarına yardımda bulunmayı emreden 364. maddesi, ahlâk kurallarının hukuk kuralına dönüşmüş olmalarından başka bir şey değildir.
Aynı şekilde, Türk Ceza Kanununun suç olarak nitelendirdiği adam öldürme, hırsızlık, dolandırıcılık, ırza geçme, yalan şahadet (tanıklık), yalan yemin vs. gibi eylem ve davranışların hemen hepsi de ahlâk kurallarının yasaklamış olduğu eylem ve davranışlardır.
Borçlar Kanununun, bir sözleşmenin içeriğinin ahlâka aykırı olamayacağını belirten 19. maddesi ile bunun yaptırımının butlan (kendiliğinden geçersiz olma) olduğunu bildiren 20. maddesi de, ahlâk kurallarının hukuk kuralları ile çok sıkı bir ilişki içinde bulunduklarını açık ve seçik biçimde göstermektedirler.
HUKUK KURALLARININ ÖZELLİĞİ (HUKUKUN YAPTIRIMI) VE HUKUKUN SİSTEMİ 2
HUKUK KURALLARININ ÖZELLİĞİ (HUKUKUN YAPTIRIMI)
Hukuk kuralları maddi yaptırımlı, yani uyulması zorunlu kurallardır. Hukuk kurallarına uymayanlar, diğer sosyal kurallardan farklı olarak birtakım maddi yaptırımlarla karşılaşırlar. Bu maddi yaptırımlar bazen ceza biçiminde; bazen cebri icra, yani zorla yaptırma biçiminde; bazen verilen maddi veya manevi zararın ödetilmesi (tazminat) biçiminde ortaya çıkarlar. Aynı şekilde, hukuk kurallarına uymamanın sonucu, bazen yapılan bir hukuki işlemin hükümsüzlüğü, bazen de o işlemin ortadan kaldırılması (iptal) biçiminde gerçekleşir.
Yaptırım Kavramı
Yaptırım (müeyyide) herhangi bir kuralın koymuş olduğu emir ve yasaklara uygun surette hareket etmeme, onun yap dediğini yapmama veya yapma dediğini yapma halinde karşılaşılacak olan tepkidir. Bizleri bir kuralın koymuş olduğu emirlere uygun biçimde davranmaya veya onun yasakladığı davranışlarda bulunmaktan kaçınmaya zorlayan da, hep bir tepkiyle, bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur. Örneğin, okulların yönetmelikleri sınavlarda kopya yapmayı yasaklamıştır. Bir öğrenci bu yasağa rağmen kopya yapmaya kalkışırsa, hemen bir tepkiyle, bir yaptırımla karşılaşır ki, bu da o dersten sıfır numara alma ve ayrıca disiplin kovuşturmasına uğrama şeklinde ortaya çıkar. Öğrencileri sınavlarda kopya çekmeye kalkışmaktan önleyen şey, sonunda böyle bir tepkiyle, ağır bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur. Sosyal hayatı düzenleyen kuralların hepsinin bir yaptırımı vardır. Bu yaptırım çeşitli şekillerde ortaya çıkar.
Yaptırım Türleri
Hukuk kurallarının yaptırımı genellikle o hukuk kuralını koymuş olan yetkili makam tarafından önceden belirtilmiştir. Bunların çeşitli türleri vardır.
Ceza
Hukuk kurallarından bazılarının koymuş oldukları emir ve yasaklara aykırı davranışta bulunan kimselerin karşılaşacakları tepki ceza dır. Bir hukuki yaptırım olarak cezanın çeşitli türleri vardır. Örneğin; hapis ve adli para cezaları gibi özgürlüğü bağlayıcı cezalar.
Ceza türleri: Hapis, Adli para cezası,Disiplin cezası,Ağır hapis
Diğer taraftan, askeri ceza hukuku kuralları da birtakım cezalar koymaktadırlar. Örneğin göz ve oda hapsi cezası, katıksız hapis cezası gibi. Nihayet disiplin cezaları dediğimiz başka tür cezalar da vardır. Disiplin cezaları; memur, asker, öğrenci, dernek üyesi gibi belli bir statü içinde bulunan kimselere hizmet ve iç düzenle ilgili kurallara aykırı davranışta bulundukları zaman verilirler. Disiplin cezalarına örnek olarak uyarma, kınama, kusur bildirme, geçici olarak çıkarma, büsbütün çıkarma gibi cezaları gösterebiliriz.
Cebri İcra
Bazı hukuk kurallarına aykırı davranışta bulunanların karşılaşacakları tepki, ceza şeklinde değil, fakat cebri icra yani bir kimseyi o hukuk kuralının emrini yerine getirmeye zorlama biçiminde ortaya çıkar. Bunu bir örnekle canlandıralım: Ali televizyonunu yüz milyon liraya Veli?ye satmış ve teslim etmiştir. Veli televizyonun bedeli olan yüz milyon liralık borcunu kararlaştırılan günde ödemeyecek olursa, alacaklı Ali mahkemeye veya doğrudan doğruya icra dairesine başvurarak alacağının borçlu Veli?den zorla alınmasını isteyebilir. İcra dairesi gerekli işlemleri yaptıktan sonra borçlu Veli?nin yeteri kadar malını haczedip onları paraya çevirerek alacaklı Ali?nin alacağını borçludan zorla almış olur.
Tazminat
Bazı hukuk kurallarına aykırı davranışın yaptırımı, bu davranışta bulunan kimsenin bundan zarar gören kimseye tazminat ödemesi şeklinde görünür. Bir kimse haksız fiil dediğimiz hukuka aykırı bir fiiliyle başkasına zarar verecek olursa, bu zararı gidermekle (tazmin etmekle) yükümlü olur, yani tazminata mahkum edilir. Tazminat maddi tazminat veya manevi tazminat biçiminde de olabilir.
Tazminat yaptırımı sadece haksız fiillerle bir zarara sebebiyet verilmiş olması halinde değil, fakat aralarında bir sözleşme (akit, mukavele) yapmış olan taraflardan birinin bu sözleşmenin hükümlerine uymamak veya aykırı davranışta bulunmak suretiyle diğer tarafı zarara uğratmış olması halinde de söz konusu olur. Örneğin satmış olduğu malı zamanında teslim etmeyen satıcı, alıcının bu yüzden uğradığı zararları gidermek (tazmin etmek) zorunda kalır.
Hükümsüzlük
Bazen bir hukuk kuralının emrine uygun biçimde hareket etmemek, örneğin bir hukuki işlemi kanunun aradığı şekilde yapmamak, o hukuki işlemin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Hükümsüzlük, bazen yokluk bazen butlan (mutlak ve nisbi butlan), bazende tek taraflı bağlamazlık şeklinde ortaya çıkar. Örneğin; resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan evlenme yokluk yaptırımına tâbi olduğu, yani hukuken yok sayıldığı halde, ayırt etme gücü (temyiz gücü) olmayan bir kimsenin yaptığı evlenme butlan yaptırımına (mutlak butlan) tabidir, yani savcı veya ilgililerin dava açması üzerine mahkemece iptal edilir. Buna karşılık, ayırt etme gücüne sahip bir küçüğün, örneğin, 15 yaşındaki bir öğrencinin ana babasının (velilerinin) izni olmadan yapmış olduğu bir satış sözleşmesi yokluk veya butlan yaptırımlarına değil, tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbidir; yani bu sözleşme henüz fiil ehliyeti tam olmayan küçüğü bağlamaz, ama tam ehliyetli olan karşı tarafı bağlar. Bu küçüğün velisi yapılan işlemi sonradan onaylarsa (icazet verirse), işlem artık küçük için de bağlayıcı olur; buna karşılık veli onaylamazsa işlem her iki taraf bakımından da hükümsüz hale gelir.
İptal
Hukuk kurallarına aykırı biçimde yapılmış olan idari işlemlere uygulanacak yaptırım iptal şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten bir idari makamın hukuk kurallarına ters düşecek biçimde yapmış olduğu idari işlemler, bu yüzden menfaati zarara uğrayan kimseler tarafından yetkili yargı organına dava yoluyla başvurulmak suretiyle iptal ettirilebilir. Örneğin bir yüksek öğretim kurumunun yetkili kurulu, bir öğrencinin, hukuka aykırı biçimde, sınavlara girmesine engel olursa veya bir kamu kurumu yetkilisi bir memuru haksız surette işinden çıkartırsa yahut da bir belediye, arsasına inşaat yapacak olan vatandaşa haksız olarak inşaat izni vermezse, bu kimseler hukuka aykırı biçimde yapılmış olan bu idari işlemlerin iptali için idari yargı organına başvurarak açacakları bir davayla, hukuka aykırı olan bu işlemlerin ortadan kaldırılması isteminde bulunabilirler.
HUKUKUN SİSTEMİ
Hukukun sistemi denilince, mahiyetleri ve özellikleri bakımından birbirlerinden çok farklı olan çeşitli ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının bir tertibe, bir düzene tabi tutulması anlaşılır. Böylece az çok birbirine benzeyen ilişkileri düzenlemekte olan hukuk kuralları bir isim altında bir araya toplanmış olur. Hukuk, birisi Kamu Hukuku, diğeri Özel Hukuk olmak üzere başlıca iki ana gruba ayrılmaktadır.
? Bir kişi ile devlet veya bir devlet ile diğer bir devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına da kamu hukuku denir.
? Bir kişi ile diğer bir kişi arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına özel hukuk denir.
Kavram
Hukuk, sosyal hayatta kişiler ile kişiler veya kişiler ile toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen maddi yaptırımlı kuralların tümüdür. Sosyal hayatta ortaya çıkan ilişkiler (sosyal ilişkiler) çok çeşitlidir; o halde bunları düzenlemekte olan hukuk kuralları da mahiyetleri itibariyle başka başkadır. Gerçekten karı ile koca veya ana baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri (aile ilişkilerini) düzenleyen hukuk kuralları ile bir devletle diğer bir devlet veya devletler arasındaki ilişkileri (milletlerarası ilişkileri) düzenleyen hukuk kuralları pek tabii aynı mahiyette olamaz; çünkü bu ilişkilerin özellikleri başka başkadır. O halde, mahiyetleri ve özellikleri itibariyle birbirinden farklı olan bu çok çeşitli ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarını bir tertibe, bir düzen ve ayırıma tabi tutmak gerekir. İşte buna hukukun sistemi denir.
Hukuku bir sisteme bağlamak, aradığımızı kolayca bulmamıza ve öğreneceklerimizi birbirine karıştırmadan öğrenmemize yardımcı olur. Hukuku bir sisteme bağlamanın, yani mahiyetleri ve özellikleri itibariyle az çok birbirine benzeyen ilişkileri düzenlemekte olan hukuk kurallarını bir isim altında bir araya toplamanın pratik bakımdan da faydası vardır. Bunu belki şöyle bir örnekle açıklayabiliriz:
Varsayalım ki, her hukuk kuralı ayrı bir kağıda yazılmıştır. Sayı itibariyle on binleri, hatta yüz binleri bulan bu kağıtçıkları bir odaya gelişigüzel depo etmiş olalım. Günün birinde, örneğin, ev sahibi ile kiracı arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına ihtiyaç duyduğumuzda, depoya girip bu kuralların yazılmış olduğu kağıtçıkları arayıp bulmamız gerekecektir. Bu kağıtçıklar gelişigüzel depolandığı içindir ki, her birine teker teker bakmak zorunda kalırız ve bu arama faaliyeti belki de günlerce sürecektir. Oysa, bu kağıtçıkları depoya yerleştirmeden önce bir ayırıma tabi tutar ve az çok birbirine benzeyen ilişkileri düzenlemekte olanları bir isim altında ayrı ayrı raflara yerleştirirsek, depoya girer girmez hemen ilgili rafa gider, aradığımız hukuk kuralını orada birkaç dakika içerisinde kolaylıkla bulabiliriz. Nitekim kütüphanelerde de gelen kitapları böyle bir ayırıma tabi tutup ayrı ayrı raf veya bölümlere koymuyorlar mı? İşte hukukun sisteme bağlanması, bize aradığımız hukuk kuralını kolaylıkla bulmak ve öğreneceklerimizi kolaylıkla ve birbirine karıştırmadan öğrenmek gibi faydalar sağlar.
Kamu Hukuku-Özel Hukuk Ayırımı
Eşitlerarası ilişkiler özel hukuk tarafından düzenlenir. Duraksama (tereddüt), kamu hukukunda ortaya çıkmaktadır; çünkü devlet ile herhangi bir kişi arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları, kişiler arasındaki ilişkileri düzenlemekte olan hukuk kurallarından farklıdır.
Dikkat edilecek bir husus, devletin ilişkiye ne sıfatla katılacağıdır. Eğer devlet bir ilişkiye üstün bir otoritenin, yani kamu gücünün (amme iktidarının) sahibi olarak katılıyor ve böylece ilişkinin tarafları arasında eşitlik değil, bir altlık-üstlük durumu söz konusu oluyor ise, bu ilişki kamu hukukuna girer. Nitekim kamulaştırmada (istimlâkta) durum böyledir. Devlet, kamu yararı (amme menfaati) düşüncesiyle bir kişinin taşınmazını, örneğin yol veya çocuk bahçesi açmak amacıyla bir kimsenin arsasını, takdir edilen bedelini ödemek suretiyle onun elinden almaktadır. Kamulaştırmada devlet, ilişkiye kamu gücünün sahibi olarak girmekte olduğundan, karşısındaki kişi taşınmazının mülkiyetini devlete devretmek istemese bile devretmek zorunda kalacaktır.
Devlet bazı ihtiyaçlarını karşılamak üzere kişiler ile çeşitli sözleşmeler yapar. Örneğin, devlet, kamu kuruluşlarının yakıt ihtiyacını karşılamak üzere bir kömür tüccarından kömür satın alır; çalıştırdığı personel için bir terziye tek tip elbise diktirir; bir kamu kuruluşunun yer ihtiyacını gidermek üzere bir kişiden binasını kiralar vs. Bu tür hukuki işlemlerde devlet, kamu gücünün sahibi olarak değil, alelade bir kişi gibi ortaya çıkmaktadır. Bu hukuki işlemler tamamen, eşitler arası yapılmaktadır; burada devletin, karşısındaki kişiye istediğini zorla kabul ettirmek yetkisi yoktur, onunla anlaşabilirse sözleşme yapılmış olur. Bu ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları özel hukuka girerler.
Devletin bir kişi ile olan ilişkisini düzenleyen herhangi bir hukuk kuralının mutlaka kamu hukukuna girmesi gerekmez. Bu kuralların kamu hukukuna girebilmesi için, devletin ilişkiye kamu gücünün sahibi sıfatıyla katılmakta olması gerekir.
KAMU HUKUKUNUN DALLARI 3
Kavram
Kamu hukukunun dalları: Anayasa Hukuku, Ceza Hukuku, Yargılama Hukuku, Devletler Umumi Hukuku, Vergi Hukuku ve İş Hukukundan ibarettir.
Anayasa hukuku, devletin şeklini, yapısını, organlarının görev ve yetkilerini, bunların birbiriyle olan ilişkilerini, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Anayasa hukukumuzun kaynağını, 1982 tarihli "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası" oluşturmaktadır. 2709 sayılı yeni "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası", bir "Başlangıç" ile yedi kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısım "Genel Esaslar", ikinci kısım "Temel Haklar ve Ödevler", üçüncü kısım "Cumhuriyetin Temel Organları", dördüncü kısım "Mali ve Ekonomik Hükümler", beşinci kısım "Çeşitli Hükümler", altıncı kısım "Geçici Hükümler" ve son olarak yedinci kısım "Son Hükümler" başlığını taşımaktadır.
Türk Anayasasının Temel İlkeleri
İnsan Haklarına Saygılı Devlet İlkesi
Anayasamız daha birinci maddesinde Türk Devletinin bir Cumhuriyet olduğunu açıkça ifade ettikten sonra, Cumhuriyetin ilkelerini belirleyen ikinci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir." demektedir.
İnsan hakları, insanların salt insan olmaları sıfatıyla doğuştan sahip oldukları dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez hak ve özgürlükleridir.
İnsan hakları fikrinin ortaya atılışı üç asır önceye uzanır. O zamanlarda insan hakları doktrini, insanların insan olmalarından ötürü doğumla kazandıkları bir takım vazgeçilemez ve dokunulamaz haklara sahip bulundukları fikrini benimseyerek bunu yaymaya çalışan bir düşünce akımı idi. Bu doktrinin amacı, devletin sınırsız gücünü sınırlamak, devletin insanların doğal haklarına saygı göstermesini sağlayarak onları baskıdan kurtarmak idi.
İnsan hakları fikri zamanla uluslararası alanda benimsenmeye başlandı. Gerçekten, "Amerikan Haklar Bildirileri" ve "1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Evrensel Bildirisi" insan haklarını gün yüzüne çıkardılar.
Birleşmiş Milletler Antlaşması, birçok yerinde insan hakları kavramından söz etmiş olmasına karşın, bu hakların neler olduğunu teker teker saymamıştır. Bununla beraber, Örgüt bünyesinde oluşturulan İnsan Hakları Komisyonunun hazırladığı tasarı Genel Kurul tarafından 10 Aralık 1948 tarihli oturumda "İnsan Hakları Evrensel Bildirisi" adıyla kabul edildi. Bildiri bir önsöz ile otuz maddeden oluşmaktadır.
Bildiride yer alan insan hakları ve ana özgürlükleri, günümüzde çağdaş demokrasilerde yürürlükte bulunan anayasaların hemen hepsinde de yer almaktadır.
Bildiride açıklanan insan hak ve özgürlüklerinden önemli bazıları şunlardır:
? Bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar.
? Herkes hiçbir fark gözetilmeksizin bu bildiride belirtilen bütün haklardan ve özgürlüklerden yararlanır.
? Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği her bireyin hakkıdır.
? Kölelik ve köle ticareti yasaktır.
? Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından yararlanma hakkına sahiptir.
? Hiç kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonamaz ve sürülemez.
? Her bireyin bir vatandaşlığa hakkı vardır.
? Her bireyin fikir, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır.
? Her kişi, doğrudan doğruya veya serbestçe seçilmiş temsilciler vasıtasıyla memleketinin kamu işleri yönetimine katılma hakkına sahiptir.
? Her kişi, memleketinin kamu hizmetlerinden eşitlikle faydalanmak hakkına sahiptir.
? Herkesin, hiçbir fark gözetilmeksizin eşit çalışma karşılığında eşit ücrete hakkı vardır.
Atatürk Milliyetçiliğine Bağlı Devlet İlkesi
Anayasamızın açıkça benimsediği ilkelerden bir de Atatürk Milliyetçiliğine bağlı olmaktır. Bu ilke, Anayasamızın Cumhuriyetin ilkelerini belirleyen ikinci maddesinde belirtildiği gibi, ayrıca "Başlangıç" kısmında da "Türkiye Cumhuriyetinin Kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman Atatürk?ün belirlediği milleyetçilik anlayışı ve onun inkılap ve ilkeleri"nden söz edilmektedir.
Atatürk milliyetçiliği, "ırk, din, dil ayırımı yapılmaksızın, Türk vatan ve milletinin bölünmez bir bütün olduğu, Türk devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkesin Türk sayılması gerektiği temel inancına dayanır". Atatürk Milliyetçiliğine bağlı devlet, bütün fertlerini milli gurur ve iftiharlarda, milli sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde, millet hayatının her türlü tecellisinde milli şuur ve ülküler etrafında toplayan, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olan devlettir. Anayasamız, 66. maddesinde "Türk Devletine vatandaşlık bağıyla bağlı bulunan herkes Türk?tür" demek suretiyle, din, dil ve ırk farkı gözetmeksizin devlete vatandaşlık bağıyla bağlı bulunan herkesi Türk sayarak Atatürk Milliyetçiliğine bağlı devlet anlayışını benimsemiş olmaktadır.
Demokratik Devlet İlkesi
Demokratik devlet, halkın devlet yönetimine katılması esasını benimsemiş olan devlet demektir. Yeni Anayasamız bu ilkeyi Cumhuriyetin niteliklerini teker teker sayan 2.maddesinde açık ve seçik biçimde belirtmiş olduğu gibi, "Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir" demek suretiyle de demokratikliğin bir temel ilke olduğunu daha baştan ortaya koymuş olmaktadır. Demokratiklik ilkesinin kabul edilmesiyle, devletin bütün organlarının doğrudan doğruya veya dolaylı olarak seçimle oluşturulacağı kuralı ifade edilmiş olmaktadır.
Anayasamız, demokratik devlet ilkesini kabul etmiş olduğu içindir ki, siyasi partileri ister iktidarda ister muhalefette olsunlar, siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olarak görmektedir (m.68/II). Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilir. Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargının yönetim ve denetimi altında yapılır (Any. m.67).
Aynı şekilde yerel yönetimler (mahalli idareler) dediğimiz il özel idareleri ile belediye ve köy idareleri, örneğin il genel meclisleri, belediye başkanı ve belediye meclisleri ile köy muhtarları ve ihtiyar heyetleri de tek dereceli seçimle, gizli oy ve açık sayım dökümle seçilirler (Any m.127).
Anayasamız, oy hakkının genel ve eşit olmasını açıkça belirtmiş, seçmenlik hakkını eğitim veya servet durumuyla sınırlandırmadığı gibi, herhangi bir seçmene veya seçmen grubuna ağırlıklı oy hakkı da tanımamıştır. Her vatandaşın seçme ve seçilme hakkı ile halkoylamasına katılma hakkı vardır.
Laik Devlet İlkesi
Laik devlet, din ve devlet işlerini birbirinden ayıran devlettir. Türkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir (Any. m.2). O halde devlet işleri ile din işleri birbirinden ayrıdır; devletin resmi bir dini yoktur, devlet işleri dini bir temele oturtulmamıştır.
Laiklik, "dünya ve devlet işlerinin din işlerinden ve dini otoriden arındırılarak bağımsız hale getirilmesi, yani din ve devlet işlerini birbirinden ayırarak kamu işlerinin düzenlenmesi ve yürütülmesini dini etkilerin dışında tutmaktır".
Laiklik bir düşünce sistemi, bir düşünce özgürlüğüdür. Gerçekten "laiklik, başta din ve vicdan özgürlüğü olmak üzere, tüm hak ve özgürlüklerin güvencesi, bağımsızlık, eşitlik ve egemenliğin kaynağıdır. Devlet yönetiminde ve toplumsal hayatta din kurallarının değil, hukuk kurallarının geçerli olması, bilim ve aklın öncülüğünde demokratik yapılanmanın gerçekleşmesidir". İslamiyetin esası akla dayanmaktadır. Nitekim Hz.Muhammed bir hadisinde "Aklı olmayanın dini de yoktur." buyurmuştur.
Laik devlet, vatandaşlarının maddi ve dünyevi ihtiyaçlarını savunan ve koruyan, fakat dini ve ruhani alana karışmayan, bu alanı yetkisi dışında sayan devlettir. "Devlet ile din arasında görev ve amaç ayrılığı vardır. Devlet, siyasal toplumu belli ilkelere göre yaşatmak için yaratılmış bir araçtır. Toplum için zor kullanabilme kudreti yalnız devlette olduğu için, devletin dine bağımlı olması mümkün değildir. Laiklik modern devleti belirten bir niteliktir ve aynı zamanda da uygar yaşayışın bir şartıdır".
Osmanlı devleti teokratik devlet yapısına sahip idi. Diğer bir deyişle Osmanlı Devletinde hukuk sistemi ve yönetim dine, yani ilahi emirlere ve kurallara dayandırılmış idi. Bütün tek tanrılı dinler gibi İslam dini de kökeni itibariyle ilahi idi. Yani kural ve ilkeleri, güçlerini Allah?ın emirlerinden alıyordu. Uygulanan hukuk da şeriat diye isimlendirilen dini hukuk idi.
Cumhuriyetin kuruluşundan sonra 1937 yılında yapılan bir anayasa değişikliğiyle yeni Türkiye Cumhuriyeti Devleti laik devlet niteliğini kazandı. 1928 yılına kadar o dönemin anayasası olan Teşkilat-ı Esasiye Kanununda "Devletin dini, din-i İslamdır" hükmü yer almakta idi. 9 Nisan 1928 tarihinde bu hüküm kaldırıldı. Çünkü din ancak insanlar içindir. Başka bir deyişle din, gerçek kişi olan insan vicdanına özgü olup kişi ile Allah arasında kutsal bir varlıktır. Tüzel kişilerin (hükmi şahısların), pek tabii bu arada devletin dini olmaz.
Demek oluyor ki laiklik, din ile devlet işlerinin birbirinden ayrılması, devletin yönetim ve işleyişine din kurallarının egemen olmamasıdır. Ancak hemen ve önemle belirtelim ki, laiklik dinsizlik, Allahsızlık, dine ve Allah?a karşı olmak demek değildir. Diğer bir söyleyişle, laikliği devletin dine karşı cephe alması veya din karşıtı olması biçiminde nitelendirmek asla doğru değildir. Gerçek laiklikte din düşmanlığı değil, dine tarafsız bir davranış mevcuttur.
Din bir inanç sorunudur. Laiklik, inanç sahiplerine başkalarının karışmasını önler, baskılara son verir. Kişi ile Allah arasına başkalarının girmesine izin vermez. Dileyen dilediği gibi inancında ve ibadetinde serbesttir. Laiklik, diğer dinlere bağlı kişilerin inançlarına saygı gösterilmesini de gerektirir. Bütün bu sebeplerledir ki, laik devletin dini inanç ve ibadetlere karışmaması, onları engellememesi, engel olmaya çalışanları önlemesi gerekir. Nitekim Anayasamızın 24.maddesinde "Herkes, vicdan ve dini inanç ve kanaat özgürlüğüne sahiptir. 14.madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir. Kimse ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz" denilmek suretiyle, devletin bu konudaki görevi açık ve seçik olarak belirtilmiş bulunmaktadır.
Sosyal Devlet İlkesi
Sosyal devlet, fertlerin sosyal durumlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir hayat düzeyi sağlamayı, sosyal adalet ve sosyal güvenliği gerçekleştirmeyi ödev bilen devlettir.
Sosyal devlet ilkesini gerçekleştirecek iki önlem sistemi şöyle özetlenebilir:
? Ulusal gelirin toplum bireyleri arasında adaletli bir biçimde dağılmasını sağlayacak mali, iktisadi önlemleri almak,
? Vatandaşlara, insan haysiyetine yakışır, asgari bir yaşayış düzeyi sağlayabilmek için gerekli sosyal yardım önlemlerini almak ve geliştirmek.
Anayasamız, 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir devlet olduğunu açıkça belirtmektedir. Anayasamız bunun yanında sosyal devlet anlayışının gerçekleştirilmesini sağlamak üzere çeşitli hükümler de getirmiştir. Bunlara örnek olarak ailenin korunmasını (m.41), topraksız çiftçilerin topraklandırılmalarını (m.44), çalışanların sosyal ve ekonomik önlemlerle korunmasını ve adaletli bir ücret rejiminin uygulanmasını (m.49, 55), herkesin sosyal güvenlik içinde yaşamasını sağlamak üzere gerekli önlemlerin alınması ve örgütün kurulmasını (m.60) öngören hükümleri gösterebiliriz.
Hukuk Devleti İlkesi
Hukuk devleti, vatandaşlara temel hak ve özgürlükleri tanıyan, yürütme organlarının ve idare makamlarının hukuka bağlılığını sağlamak suretiyle vatandaşlara hukuki güvenlik getiren devlettir. O halde hukuk devleti sözcüğü, yönetilenlere hukuk güveni sağlayan devlet düzeni karşılığında kullanılmış olmaktadır.
Anayasamız 2.maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu belirttikten sonra, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesine yönelik çeşitli hükümler de getirmiştir.
Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak aşağıdaki hususların gerçekleştirilmesi gereklidir:
? Temel haklar ve özgürlükler güven altında bulunmalıdır. Anayasamız, temel hak ve özgürlükleri oldukça geniş bir biçimde düzenlediği gibi (m.12 vd.), bunların Anayasada belirtilen sebeplerle ve ancak Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörmüştür (m.13).
? Kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya uygunluğu sağlanmalıdır.
Anayasamız bu uygunluğun sağlanmasını doğrudan doğruya yasama organına bırakmamış, bu görev ve yetkiyi bir yüksek mahkeme olan Anayasa Mahkemesine vermiştir. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya uygunluğunu denetleyen, aykırı bulduğu kanunun tamamını veya bir hükmünü iptal ederek yürürlükten kaldıran bir yargı organıdır(Any. m.148).
? İdarenin hukuka bağlılığı sağlanmalıdır. Devletin işlerini yürütmekle görevlendirilen İdarenin, hukuk düzenine bağlı kalması, yani hukukun üstünlüğünü kabullenmesi gerekir. Anayasamız, yürütme yetkisinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılmasını ve yerine getirilmesini emretmektedir. Anayasamız, İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunu açık tutmak suretiyle, haksızlığa uğrayan kişilere hukuki güvence getirmiş, aynı zamanda da yönetimde "keyfiliği" önlemek istemiştir (m.125).
Türk Anayasasına Göre Devlet Organları
Devlet organları kural olarak yasama organı, yürütme organı ve yargı organı olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Anayasamız da bu üç organa yer vererek onları ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Aşağıda bunlar hakkında kısaca bilgi vereceğiz:
Yasama Organı
Anayasamız yasama yetkisini Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiş ve bu yetkinin devredilemeyeceğini açıkça belirtmiştir (m.7). O halde yasama organı, Türkiye Büyük Millet Meclisidir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilen 550 milletvekilinden oluşur (Any. m.75). Seçilme yeterliliğine sahip ve 30 yaşını doldurmuş olan her Türk milletvekili seçilebilir (Any. m.76). Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçimleri beş yılda bir yapılır (Any. m.77/1).
Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri Anayasamızın 87.maddesinde şöyle belirtilmiştir: "Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir". Maddede öngörülen diğer görevler arasında Cumhurbaşkanını seçmek görevi de vardır (Any. m.101). Türkiye Büyük Millet Meclisi, denetleme yetkisini soru, Meclis araştırması, genel görüşme, gensoru ve Meclis soruşturması yollarıyla kullanır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin yasama sorumsuzluğu ve yasama dokunulmazlığı vardır. Bu itibarladır ki, üyeler Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamayacakları gibi, seçimden önce veya sonra suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ancak ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimlerden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.
Yürütme Organı
Yürütme organı, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan oluşur.
Cumhurbaşkanı
Cumhurbaşkanı, devletin ve yürütme organının başıdır; Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 40 yaşını doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış kendi üyeleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından 7 yıllık bir süre için seçilir. Cumhurbaşkanlığına Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri dışından aday gösterilebilmesi, Meclis üye tamsayısının en az beşte birinin yazılı önerisiyle mümkündür. Bir kimse iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez. Cumhurbaşkanlığına seçilenin, varsa partisi ile ilişkisi kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer. Cumhurbaşkanı Anayasada belirtilen süre içerisinde seçilemez ise, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri derhal yenilenir.
Cumhurbaşkanı, devletin başı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve milletin birliğini temsil eder. Anayasanın uygulanmasını, devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir.
Cumhurbaşkanının yasama, yürütme ve yargı ile ilgili çok çeşitli yetkileri vardır. Bunlar Anayasamızın 104. maddesinde ayrı ayrı belirtilmiştir. Bunlara örnek olarak, kanunları yayımlamak, kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri göndermek, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesine karar vermek; Başbakanı ve bakanları atamak, gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek, yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek, Genelkurmay Başkanını atamak, Yükseköğretim Kurulu üyelerini ve rektörleri seçmek; Anayasa Mahkemesi üyelerini, Askeri Yargıtay üyelerini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmek gibi yetkilerini gösterebiliriz.
Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz (Any. m.105). Cumhurbaşkanı ancak vatana ihanetten dolayı T.B.M.M. üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılabilir.
Cumhurbaşkanına, Anayasada öngörülen hallerde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı vekillik eder ve Cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanır.
Bakanlar Kurulu
Bakanlar Kurulu Başbakan ve bakanlardan oluşur. Başbakan Cumhurbaşkanınca Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasında atanır. Bakanlar, TBMM üyeleri veya milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olanlar arasından Başbakanca seçilir ve Cumhurbaşkanınca görevlerine son verilir.
Bakanlar Kurulunun programı, kuruluşundan en geç bir hafta içinde Başbakan veya bir bakan tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisinde okunur ve güvenoyuna başvurulur. Bakanlar Kurulunun başkanı Başbakandır. Başbakan bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve Hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur. Her bakan, kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden ayrıca sorumludur. Bakanlar dokunulmazlık ve yasaklamalar bakımından Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleriyle aynı durumdadırlar.
Yargı Organı
Anayasamıza göre, yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Hakimler görevlerinde bağımsız olup Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Anayasamız, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığını sağlamak amacıyla birtakım güvenceler de getirmiştir. Bunlara örnek olarak şu hükümleri gösterebiliriz: Hakimler azlolunamaz; kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylıklarından yoksun kılınamaz. Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.
Yargı organının yüksek mercileri olan Yargıtay, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Askeri Yargıtay, Uyuşmazlık Mahkemesi ile Sayıştay ve yeni bir kuruluş olan Anayasa Mahkemesi Anayasamızda düzenlenmiştir.
Anayasamızın yargı organları ile ilgili olarak düzenlediği kuruluşlardan biri de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruludur. Kurulun başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı kurulun tabii üyesidir. Kurulun üç asıl üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl üyesi de Danıştay Genel Kurulunun kendi üyelerinden gösterecekleri adaylar arasından Cumhurbaşkanınca dört yıl için seçilir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, adli ve idari yargı hakim ve savcılarının özlük işleri hakkında kesin karar verir. Ayrıca Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin, bir hakim veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki önerilerini karar bağlar.
İDARE HUKUKU
İdare hukuku, Devlet İdaresinin örgüt ve işleyişi, kişilerin İdare ile olan ilişki ve anlaşmazlıkları ve kamu hizmetlerinin görülmesi gibi konuları düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. İdare terimi hukuk açısından iki anlamda kullanılmaktadır. Bunlardan biri idare işlerini gören örgüt, diğeri ise bu örgütün yürüttüğü kamu hizmeti ve faaliyetleridir.
Örgüt anlamında idare, "Devletin yasama ve yargılama uğraşları dışında kalan kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevli olan organ" şeklinde tanımlanmaktadır. "Bu organların kurulması, kurulan örgütü faaliyete geçirecek olan personelin sağlanması, kamu hizmetlerinin görülmesi gibi gerekli hukuki işlemlerin yapılması ve bütün bu işlere elverişli taşınır ve taşınmaz (menkul ve gayrimenkul) malların ve diğer malzemelerin elde edilmesi ve harcanması gibi kamusal nitelikteki işler idare hukukunun konusunu oluşturur".
İdari Örgüt
İdari örgüt biri Genel İdare (Merkezi Yönetim), diğeri ise, Mahalli İdare (Yerel Yönetim) olmak üzere başlıca ikiye ayrılır.
Genel İdare
Genel İdare, bütün ülkeyi kapsayan idare olup, merkez örgütü ve taşra örgütünden meydana gelir.
Merkez Örgütü
Genel İdarenin merkez örgütünde Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve bu kurulun üyeleri en önde gelen yeri işgal ederler. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve örgütü kanunla düzenlenir ve bakanlar başında bulundukları bakanlığın en üst amiridirler. Bakanlıklarda müsteşarlık, özel kalem müdürlüğü, hukuk müşavirliği gibi organların yanında, her bakanlığın ihtiyacına göre genel müdürlükler, daire başkanlıkları, şube müdürlükleri ve kalemler bulunur. Bakanlar, hukuki ve mali bakımdan sorumlu oldukları gibi siyasi bakımdan da sorumludurlar. Buna karşılık, bakanlığın en yüksek idari memuru olan müsteşarların siyasi sorumluluğu yoktur.
Taşra Örgütü
Bakanlıkların ülkenin her tarafına yayılmış örgütü vardır. Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere, iller de diğer kademeli bölümlere yani ilçelere ayrılır. İl idaresinin başında Vali, ilçe idaresinin başında Kaymakam bulunur. Vali, bulunduğu ilde devletin ve hükümetin temsilcisi ve bakanlıkların idari ve siyasi yürütme organıdır. İllerde her bakanlığın temsilcisi olarak birer müdür (Milli Eğitim Müdür, Sağlık Müdürü, Bayındırlık ve İskan Müdürü, Ticaret ve Sanayi Müdürü gibi) bulunur.
Mahalli İdareler
Köy, kasaba veya şehir adı verilen belli yerlerde yerleşmiş bulunan halkın mahalli (yerel) ihtiyaçlarını gidermek üzere çeşitli kamu hizmetlerini yürütmekte olan kuruluşlara mahalli idareler (yerel yönetimler) denir. Mahalli idareler, İl Özel İdareleri, Belediye İdareleri ve Köy İdarelerinden oluşan, kuruluş ve görevleri ile yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenen ve seçmenler tarafından seçimle oluşturulan kamu hukuku tüzel kişileri (hükmi şahısları)dır.
İl Özel İdaresinin organlarından olan il genel meclisi üyeleri; Belediye İdaresinin organları olan belediye başkanı ve belediye meclisi üyeleri ve Köy İdaresinin organları olan muhtarlar ve köy ihtiyar meclisi (heyeti) üyeleri seçimle işbaşına gelirler.
İdari Personel
İdarenin, kendisine düşen kamu hizmetlerini yürütebilmesi için, personele ihtiyacı vardır. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yapmak üzere atanan kişilere memur denir. Anayasamız bu görevlerin memurlar eliyle yürütüleceğini 123?ncü maddesinde belirtmektedir. Her Türk, memur olarak kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez (Any.m.70). Memurların nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir (Any. m.128/II). Bütün bu hususları düzenleyen ve bugün yürürlükte olan kanun, 1965 tarih ve 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu"dur. Halk arasında personel kanunu diye isimlendirilen bu kanunda 1970 yılında 1327 sayılı Kanunla ve daha sonraki kanunlarla bazı değişiklik ve eklemeler yapılmış, ayrıcı kadro intibaklarını düzenlemek maksadıyla bir çok kanun hükmünde kararname de çıkartılmıştır.
İdari İşlemler
İdarenin idare hukuku sahasındaki hukuki işlemleri, idari işlem veya idari sözleşme biçiminde ortaya çıkar, ancak esas olan idari işlemdir.
İdari işlem, idarenin idare hukuku alanında bir hukuki sonuç doğurmak veya doğmuş olan bir hukuki sonucu belirtmek üzere yaptığı tek taraflı bir işlemdir. Hukuki sonuçları itibariyle idari işlemlerden bazıları yapıcı bazıları ise belirticidir. Yapıcı işlemlerde, henüz mevcut olmayan bir hukuki sonuç yaratılmaktadır. Örneğin tüzük, yönetmelik yapmada veya memur atamada durum böyledir. Belirtici idari işlemlerde ise, doğmuş bulunan bir hukuki sonuç belirtilmektedir. Örneğin, diploma düzenleme, vergi tahakkuk ettirme gibi.
İdari sözleşme, İdarenin idare hukukunca düzenlenen sözleşmeleridir. Buna örnek olarak, Maden Kanununa bağlı madenlerle ilgili işletme imtiyazları veya Köy Kanununa göre iki köy arasındaki sınır uyuşmazlıklarını çözümlemede ortaya çıkan uzlaşma gösterilebilir.
İdarenin Denetimi
İdarenin denetimi yargı dışı denetim ve yargısal denetim olmak üzere iki türlüdür.
Yargı Dışı Denetim
Yargı dışı denetimin amacı, İdarenin hukuka ve ihtiyaçlara uygun biçimde çalışmasını ve yürümesini sağlamaktır. Bu denetim çeşitli şekillerde, çeşitli usullerde yapılabilir. Örneğin, İdare kendi müfettişleriyle denetleme yoluna gidebilir; İdare dışındaki başka kuruluşlar da bu denetimi yapabilir. Nitekim "Sayıştayın" mali alandaki kontrolu, "Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu"nun kamu iktisadi kuruluşlarını denetlemesi, Türkiye Büyük Millet Meclisinin soru, gensoru gibi yollarla yaptığı denetim, hep idarenin yargı dışı denetimi usullerine birer örnek oluşturur.
Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan "Devlet Denetleme Kurulu" da, İdarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla her türlü inceleme, araştırma ve denetlemeleri yapar. Silahlı kuvvetler ve yargı organları bu kurulun görev alanının dışındadır.
Yargısal Denetim
İdari faaliyet ve hizmetlerin yargı organları tarafından denetlenmesi, hukuk devleti anlayışının bir sonucu olduğu kadar, idare edilenlere daha fazla huzur ve güven sağlayan bir denetim yoludur. Gerçekten, idare edilenler ile İdare arasında çıkan anlaşmazlıkların tarafsız bir yargı organı önüne götürülebilmesi, İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının da gene tarafsız bir yargı organınca denetlenmesi, vatandaşa büyük bir ferahlık ve güven sağlar. Anayasamız, 125?nci maddesinde, "İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır" demek suretiyle İdarenin yargısal denetime tabi bulunduğunu belirtmiştir. (Danıştay Denetim)
CEZA HUKUKU
Ceza hukuku, suç oluşturan eylem ve davranışların nelerden ibaret bulunduğu, bu eylem ve davranışlarda bulunanlara ne gibi yaptırımlar, yani "ceza"lar uygulanacağını gösteren hukuk kurallarının tümünden meydana gelmektedir.
Bütün suç ve cezalar sadece "Türk Ceza Kanunu"nda yer alan suç ve cezalardan ibaret değildir. "Türk Ceza Kanunu"nun dışında birçok özel kanunlar da suç ve ceza koymak suretiyle genel ceza hukukunu tamamlarlar. Örneğin "Askeri Ceza Kanunu", "Kaçakçılık Kanunu", "Dernekler Kanunu", "Tebligat Kanunu", "Harçlar Kanunu" gibi kanunlarda da cezai hükümler vardır.
Ceza hukukunda geçerli olan ilkelerden biri de ?Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi?dir. Bu ilkeye göre ?Ceza Kanununun uygulanmasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefî inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik, ve diğer toplumsal konuları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.
Hangi eylem ve davranışların suç oluşturacağını ve bunlara ne gibi cezaların verileceğinin önceden bir kanunla belirtilmesi gerekir ki, buna Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi denir. O halde, kanunla suç sayılmamış bir eylem ve davranışı suç olarak nitelendirmek mümkün olmadığı gibi, hiç kimse kanunda belirtilmiş olan cezalardan başka bir ceza ile de cezalandırılamaz.
Devlet, suç işlemek suretiyle toplumun huzur ve sükununu bozan, toplum düzenini sarsan kişileri takip ederek cezalandırmakta olduğundan, yani suçluluların takibi ve cezalandırılması hakkı toplum adına devlete ait bulunduğundan dolayıdır ki, ceza hukuku kamu hukukuna giren bir hukuk dalıdır. Ceza hukukunun ana konularından biri suç diğeri ise cezadır.
Suç ve Suçun Unsurları
Suç, kanunun ceza tehdidiyle (korkutmasıyla) yasaklamış olduğu fiillerdir. Bir başka deyişle suçu, "hukuk düzeninin veya ceza kanunlarının çiğnenmesi (ihlali)" şeklinde tanımlayabiliriz. Suçun ne olduğu sorunu, yalnız hukukçuları değil, sosyolog ve kriminologları da ilgilendirmektedir; çünkü suç, hukuki bir olay olduğu kadar, sosyolojik ve kriminolojik bir olaydır.
Suçun unsurları?na gelince: Suçun unsurları demek, bir fiilin suç sayılabilmesi için bulunması gerekli olan unsurlar demektir. Bu unsurlar bir arada bulunmadıkça bir fiili suç olarak nitelendirmek mümkün değildir. Suçun unsurlarını, kanuni unsur, maddi unsur ve manevi unsur olmak üzere başlıca üç noktada toplayabiliriz.
Suçun kanuni unsuru, fiilin ceza kanununda yazılı tanıma uygun olmasıdır. Eğer fiil, kanundaki tanıma uymamaktaysa, bünyesinde bütün suç unsurlarını toplamış olsa bile suç sayılmaz. O halde, işlenmiş bir fiilin suç sayılıp sayılamayacağı hususunda ilk defa bu fiilin kanundaki tiplerden birine uyup uymadığını araştırmak gerekir. Suçun kanuni unsuruna tipiklik de denilmektedir. Bu unsur, "Kanunsuz suç olmaz" ilkesinin sonucudur.
Suçun maddi unsuru, harici bir fiilin varlığıdır. Başka bir deyişle, kanundaki tanıma uygun tipik bir fiil, her şeyden önce icra veya ihmal hareketinin yapılmış olmasını gerektirir. Çünkü çağımızda insanları icra veya ihmal hareketinde bulunmaksızın, yalnız düşünce ve kanaatlarından ötürü cezalandırmak imkanı artık tanınmamaktadır. Bu nedenledir ki, suçun varlığı için icra veya ihmal biçiminde beliren bir hareketin mevcudiyeti şarttır. Suçun varlığı için bulunması gereken icra veya ihmal hareketine doktrinde kısaca hareket denilmektedir.
Hareket denilen suçun maddi unsuru iki şekilde ortaya çıkabilir. Bir şeyi yapmak veya yapmamak. Hareket, bir şeyi yapmamak şeklinde ise ihmali hareket adını alır. Örneğin, geçit bekçisinin tren yolunu kapatmaması, hemşirenin ölmesini istediği hastaya ilaç vermemesi gibi. Buna karşılık, hırsızlık suçu taşınır (menkul) bir malın bulunduğu yerden alınmasıyla işlendiği, yani bir yapmayı gerektirdiği için icrai suçtur. Ancak, icrai bir hareketle işlenebilen suçların, örneğin adam öldürme suçunun bazen ihmali bir hareketle işlenmesi de mümkündür. Nitekim yukarıda verdiğimiz örnekte hemşirenin hastasını öldürmek kasdıyla ona ilaç vermemesinde ihmali hareketle işlenen bir icra suçu vardır.
Suçun manevi unsuru, fiilin kusurlu bir irade tarafından yaratılmış olmasıdır ki, buna da kısaca kusurluluk denilmektedir. O halde, suçun meydana gelebilmesi için, failin kanundaki tanıma uygun ve hukuka aykırı olan fiile kusurlu iradesinin katılmış olması da gerekecektir. Kusurlu bir irade tarafından yaratılmış olmayan fiiller suç sayılmazlar.
Kusurluluk kast veya taksir biçiminde ortaya çıkar. Kusurluluğun tipik biçimi olan kast, "kanunun suç saydığı bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonuçlarını bilerek ve isteyerek işlemek iradesi"dir. Failin kanunun suç saydığı bir sonucu bilmesi ve istemesi ve bunun için bir harekette bulunması, kasdın varlığı bakımından yeterlidir. Ayrıca sonucun kanuna ve hukuka aykırı olduğunu bilmek şartı aranmaz. Türk Ceza Kanununun "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" diyen 4 üncü maddesi hükmü, böyle bir araştırmayı gereksiz kılmıştır. Kural olarak, bir fiilin suç sayılması için kasden işlenmiş olması yeter; hareketin belli bir güdüye (saike) bağlanması şart değildir. Ancak, güdü (saik) bazı suçlarda cezayı azaltıcı, bazı suçlarda cezayı ağırlaştırıcı etkilerde bulunur.
Kusurluluğun ikinci türü olan taksir ise, "iradi olarak işlenen bir icra ya da ihmal eyleminden, fail tarafından istenmemiş olmalarına karşın, kanunun cezalandırdığı sonuçların meydana gelmesi halidir". Taksir, kasta göre istisnai bir durumdur. Bu nedenledir ki; kanunda açıkça gösterilen haller dışında taksirden ötürü ceza verilmez. Taksir kastdan sonucun istenmemiş olması ile ayrılır; yani fail, kastta kanunun cezalandırdığı sonuçların meydana gelmesini istediği halde, taksirde bunları istememiştir, fakat onlar gene de meydana gelmişlerdir. Örneğin bir kimsenin düşmanı bellediği bir kimseyi (hasmını) bilerek ve isteyerek silahla öldürmesinde kast bulunduğu halde, bir sürücünün otomobilini kullanırken tedbirsizlik ve dikkatsizlikle bir yayanın ölümüne sebebiyet vermesi halinde taksir vardır.
Ceza ve Ceza Ehliyeti
Ceza, kanunun suç işleyen kimseye uygulanmasını öngördüğü yaptırımdır. Cezanın amacı, suçtan zarar görmüş olan kimsenin öcünü (intikamını) almak değildir.Cezanın biri suçlunun islahı, diğeri ise suç işlemeyi önleme olmak üzere başlıca iki amacı vardır. Diğer bir deyişle, ceza suç işlemiş olan kimseyi (suçluyu) islah etmeli, fakat aynı zamanda suç işleme eğiliminde olanları da korkutarak suç işlemelerini önlemelidir.
Cezaların da suçlar gibi önceden kanunla belirlenmesi şarttır. Hiç kimse kanunun öngörmediği bir ceza ile cezalandırılamaz. Türk Ceza Kanunu suçlara uygulanacak cezaları saymıştır. Gerçekten, uygulanacak olan cezalar; hapis ve adli para cezalarıdır. Hapis cezaları da, ?ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası?, ?müebbet hapis cezası? ile ?sürekli hapis cezası? türlerine ayrılmıştır (m. 46). Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder, kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir. Müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder. Sürekli hapis cezası ise, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz. Hükmedilen bir yıl veya daha az sürekli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.
Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayanhâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblâğın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir. En az yirmi ve en fazla yüz Türk lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsî hãlleri göz önünde bulundurulacak takdir edilir.
Ceza ehliyeti?ne gelince: "Türk Ceza Kanunu" ceza ehliyetini ayırt etme gücü ve yaş bakımından özel şekilde düzenlemiştir. Kanuna göre, akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu kişinin davranışlarını yönlendirme ve algılama yeteneği önemli ölçüde azalmış değilse, kendisine ceza verilir, fakat cezalarda belli ölçüde indirim yapılır.
Suçlunun yaşı bakımından ceza ehliyeti aşamalı bir biçimde düzenlenmiştir. İlk aşamada ?tam ehliyetsizlik? yer alır. Tam ehliyetsizlik on ikinci yaşın sonuna kadar uzanır. Gerçekten, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında ceza kavuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
İkinci aşamada ?tam olmayan ehliyet? gelir. Bu aşama da ikiye ayrılmıştır. Birincisi fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönledirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak, bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişilere ceza verilir, fakat cezalarda belli ölçüde indirim yapılır.
Üçüncü aşamayı ?tam ehliyet? oluşturur ki, bu aşamada fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmuş olan kişiler yeralır. Sağır ve dilsizlik durumu da ceza ehliyetini etkiler. Gerçekten, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlere oniki yaşını doldurmuş olan çocuklara ilişkin hükümler; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlere oniki yaşını doldurmuş olupta onbeş yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümler; onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlere onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümler uygulanır (m.33).
Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiili hukukî anlam ve sonuçlarına algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli ölçüde azalmış olan kişiye ceza verilmez. İradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişiye ceza verilir.
YARGILAMA HUKUKU
Yargılama Hukuku, hukuk ve ceza davalarının görülmesinde uyulacak yöntemleri belirleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Türk yargı sistemi; Anayasa yargısı, İdari yargı, Askeri yargı ve Adli yargı olmak üzere başlı dört yargı sistemi tanımaktadır.
Devletin, yasama yetkisi ve yürütme görevi yanında yargı yetkisi de vardır. Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Yargı deyimi genellikle "hukuk kurallarının bağımsız ve tarafsız mahkemelerce belli bir olaya uygulanmasını" ifade eder. O halde yargılama hukuku, yargı yetkisini kullanan organların (mahkemelerin) adalet dağıtırken izleyecekleri yöntemleri (usulleri) gösteren hukuk kurallarının tümünden oluşmaktadır.
Türk yargı sistemi, Anayasa yargısı, İdari yargı; Askeri yargı ve Adli yargı olmak üzere başlıca dört yargı çeşidi tanımaktadır. Bu yargı türlerinden her biri diğerlerinden bağımsız olduğundan, aralarında derece farkı yoktur. Ancak, hemen belirtelim ki, bunlardan adli yargı (adalet yargısı) diğerlerine oranla genel yargı niteliği taşımaktadır.
Adli yargı, adli mahkemelerdeki yargıdır. Adli yargı, medeni yargı ve ceza yargısı olmak üzere ikiye ayrılır. Böylece yargılama hukuku da medeni yargılama hukuku ve ceza yargılama hukuku şeklinde ikili bir ayırıma tabi tutulur.
Medeni Yargılama Hukuku
Medeni yargılama hukuku (Medeni usul hukuku), özel hukuk alanında ortaya çıkan uyuşmazlıkların bir sonuca bağlanmasında mahkemelerin izleyecekleri yöntemleri (usulleri) belirleyen hukuk kurallarından meydana gelir. Diğer bir deyişle, medeni yargılama hukuku bir hukuk davası?nın, örneğin bir alacak veya boşanma davasının nasıl, hangi mahkemede açılacağı, iddiaları ispat etmek üzere kanıtların (delillerin) nasıl getirileceği, hükmün nasıl, ne şekilde verileceği ve kesinleşeceği gibi konuları inceleyen ve hükme bağlayan hukuk dalıdır.
Medeni yargılama hukukumuzun başlıca kaynağını, sonradan birçok değişikliklere uğramış bulunan 1927 tarihli Hukuk Usul-ü Muhakemeleri Kanunu oluşturur.
Adli yargının temelini mahkemeler oluşturur. Mahkemeler hüküm mahkemesi ve denetim mahkemesi olmak üzere iki türlüdür. Hüküm mahkemesi veya ilk derece mahkemesi dediğimiz mahkemeler, medeni yargılama hukukunda sulh ve asliye hukuk mahkemelerinden ibarettir. Kural olarak her ilçede bir asliye hukuk mahkemesi bulunur. İş mahkemeleri, aile mahkemeleri ile kadastro mahkemeleri, tüketici mahkemesi de asliye mahkemesi niteliğindedir. Bu mahkemeler tek hakimlidir. Buna karşılık bazı büyük şehirlerdeki ticaret mahkemeleri üç hakimden oluşan bir kurul halinde çalışır. Denetleme veya kontrol mahkemesi ise, Yargıtay (Temyiz Mahkemesi)dir. Her iki derece mahkeme arasında yeni kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri yeralır.
Medeni yargılama hukuku, çekişmeli yargı (nizalı kaza) ve çekişmesiz yargı (nizasız kaza) biçiminde bir ayırıma uğrar.
Çekişmeli yargıda, taraflar arasında bir çekişme (ihtilaf), bir uyuşmazlık vardır ve bu çekişmenin giderilmesi, uyuşmazlığın bir sonuca bağlanması için mahkemeye başvurulur, yani dava açılır. Örneğin bir tarla üzerinde iki kimse aynı anda mülkiyet iddiasında bulunur veya karı koca arasında evlilik birliğini çekilmez hale getirecek derecede şiddetli bir geçimsizlik başgösterirse, taraflardan biri mahkemeye başvurarak (dava açarak) hakkının tanınmasına veya boşanmaya karar verilmesini talep eder. Mahkemeye başvuran tarafa davacı, diğer tarafa ise davalı denir. Dava, yetkili ve görevli mahkemeye davacının vereceği bir dilekçe (dava dilekçesi) ile açılır. Davalar, ifa davası, tespit davası ve inşai dava olmak üzere üç çeşittir.
Çekişmesiz yargıda ise, karşıt menfaatlere sahip iki taraf ve bunlar arasında bir çekişme, bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Çekişmesiz yargı, mahkemelerin idari faaliyeti andıran işlerini, bireysel menfaatleri korumak üzere alacağı idari önlemleri kapsar. Örneğin bir akıl hastasını kısıtlayarak kendisine bir vasi atama, bir küçüğün ergin kılınmasına karar verme, vakıfların mahkeme siciline tescili, evlat edinmede izin ve onay gibi işler, çekişmesiz yargıya giren işlerdir.
Ceza Yargılama Hukuku
Ceza yargılama hukuku (ceza usulü hukuku), kanunların suç saydığı fiilleri işleyenlerin kovuşturulması (takip edilmesi), yargılanması ve cezalandırılmasında uyulacak yöntemlerin (usullerin) nelerden ibaret bulunduğunu belirleyen hukuk kurallarının tümünden meydana gelir.
Ceza yargılama hukukumuzun belli başlı kaynağını, sonradan bazı değişikliklere uğramış bulunan 1929 tarihli "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" oluşturuyordu. Bu Kanun yerini 1 Nisan 2005 tarihinde 4.12.2004 tarih ve 5271 sayılı yeni Ceza Muhakemesi Kanununa (CMK.) bırakmıştır.
Suçlunun yargılanarak cezalandırılabilmesi için, yetkili ve görevli mahkemede bir dava açmak gerekir. Medeni yargılama usulünde davayı taraflardan birisi açar. Ceza yargılama usulünde ise kamu davası savcılık tarafından açılır. O halde savcılık, Devlet adına ceza davası açan bir makamdır. Savcının görevi, suçu ve suçluyu ortaya çıkarmak ve kamu davası açıp bunu sonuna kadar takip ederek suçlunun cezalandırılmasını sağlamaktır.
Ceza yargılama hukukunda ilk derece (hüküm) mahkemeleri, sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir. Bunlardan sulh ve asliye ceza mahkemeleri tek, ağır ceza mahkemeleri üç hakimden oluşur. Denetim (kontrol) mahkemesi ise, Yargıtaydır. Sulh ceza mahkemeleri savcı olmadan da davaya bakar, oysa asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinde mutlaka savcının bulunması gerekir.
Suç işlediğinden ötürü hakkında kovuşturma yapılan kimseye mahkemenin mahkumiyet kararından önce sanık (maznun), mahkumiyet kararından sonra ise hükümlü (mahkum) denir. Kendisine suç yükletilen (isnad edilen) kişinin özgürlüğü mahkumiyet kararından önce de kısıtlanabilir. Bu hale tutuklama (tevkif) adı verilir.
İcra-İflas Hukuku
İcra-iflas hukuku, medeni yargılama hukuku ile çok yakından ilgili bulunan bir hukuk dalıdır; hatta icra-iflas hukukunu medeni yargılama hukukunu, "tamamlayan" bir hukuk dalı olarak nitelendirmek de mümkündür.
İcra hukuku, özel hukuk alanında başgösteren çekişmeleri bir sonuca bağlamakla görevli bulunan mahkemelerin (hukuk mahkemelerinin) vermiş oldukları hükümlerin (ilamların) gerektiğinde devlet organları eliyle zorla yerine getirilmesi yöntemlerini (usullerini) ve bu konuda hangi organların yetkili bulunduğunu gösteren hukuk kurallarından ibarettir. İcra işleri mahkemelere değil, onların dışında ayrıca kurulmuş bulunan İcra Dairelerine bırakılmıştır. Her asliye mahkemesi çevresinde lüzumu kadar "İcra Dairesi" ve "İflas Dairesi" bulunur. İcra ve iflas memurlarının işlemlerine karşı ilgililerin yapacakları itiraz ve şikayetler ise, başında bir hakimin bulunduğu "İcra Mahkemesi" (İcra tetkik mercii) tarafından incelenip karara bağlanır.
İcra daireleri mahkeme kararlarının cebren (zorla) icrasıyla olduğu kadar, bir karara bağlanmamış para alacaklarının cebri icrasıyla da meşgul olurlar. Bir mahkeme hükmüne (ilamına) dayanan takibe ilamlı takip, mahkeme hükmüne dayanmayan takibe de ilamsız takip adı verilir.
İflas hukuku ise, iflasa tabi kişiler hakkında geçerli olan özel bir takip yöntemini (usulünü) düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Bütün borçlular değil, sadece iflasa tabi borçlular iflas yoluyla takip edilebilirler ki, bunların başında tacirler gelir. İflasa, alacaklının talebi üzerine ticaret mahkemesi tarafından karar verilir. İflasın açılmasıyla birlikte borçlu, müflis adını alır ve haczedilmesi caiz olan malları bir bütün meydana getirir ki buna iflas masası denir. Müflisin iflas masasına giren malları üzerinde tasarruf yetkisi kalmaz, bunların idare ve tasarruf yetkisi iflas idaresine geçer. İcra-iflas hukukumuzun kaynağıı, sonradan değişikliklere uğrayan 1932 tarihli "İcra ve İflas Kanunu" oluşturur.
DEVLETLER UMUMİ HUKUKU
Devletler genel hukuku, egemen devletlerin birbirleriyle olan devletlerarası ilişkilerini veya devletler ile uluslararası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır.
Kamu hukuku bölümlerinden biri olan devletler umumi hukuku, egemenliğe sahip bağımsız bir devletin diğer bir devlet veya devletler ile ve milletlerarası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler. Bu hukuk dalını milletlerarası hukuk şeklinde isimlendirenler de vardır.
Bir devletin ülkesinde vatandaşları arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına iç hukuk denir. Bağımsız bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar ise bir devlete göre dış hukuku meydana getirir. İç hukukta devlet üstün bir iradenin sahibidir. Oysa dış hukukta, devlet gibi üstün kudrete sahip bir otorite henüz yoktur. Milletlerarası hukukta eşitlik sözkonusudur. Birleşmiş Milletler Örgütü, üye devletlere bazı tavsiyelerde bulunmak yetkisine sahiptir, fakat tam anlamıyla üstün bir otoritenin sahibi değildir.
Devletler umumi hukukunun kaynakları, andlaşmalar, milletlerarası teamül, içtihatlar ve doktrindir. Andlaşmalar, devletler arasında siyasi bir ilişki yaratmak, mevcut bir ilişkiyi değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere yapılan sözleşmelerdir. Andlaşmaların çeşitli tipleri vardır. Bunlar anlaşma, sözleşme, protokol, senet, misak gibi isimlerle anılırlar. İçtihatlardan bir kısmı milli yargı organlarının kararları, bir kısmı ise milletlerarası yargı mercilerinin kararlarıdır. Bu sonuncuya örnek olarak Lahey?de bulunan Milletlerarası Adalet Divanı kararlarını gösterebiliriz.
VERGİ HUKUKU
Vergi Hukuku, Devlet ile kişiler arasındaki mali ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi, vergide genellik ve adalet ilkesidir. Vergi hukukunda kanunilik esası geçerlidir.
Vergi hukuku, devlet ile kişiler arasındaki vergi ilişkisinden doğan karşılıklı hak ve ödevleri, verginin tarh ve tahakkukunu, toplanmasını (tahsilini) ve vergi yargısını düzenleyen hukuk kurallarından meydana gelir.
Vergi, "kamu giderlerini karşılamak üzere devletin, tek taraflı olarak ve vergileme yetkisine dayanarak, kişilerin gelir ve mallarından aldığı ekonomik değerlerdir". Vergi dolayısıyla devlet ile kişiler arasında mali bir ilişki doğar. Bu ilişki vergi kanunlarıyla düzenlenmektedir. Vergi hukuku, devlet ile kişiler arasındaki bu mali ilişkiyi düzenleyen hukuk kurallarından oluştuğu içindir ki, kamu hukukuna giren bir hukuk dalıdır.
Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi, vergide genellik ve adalet ilkesidir. Vergide genellik, vatandaşlar arasında herhangi bir fark yapılmaksızın herkesin vergi vermekle yükümlü olması demektir. Vergide adalet ise, herkesin mali gücüne göre vergiye tabi tutulmasıdır.
Vergi hukukunda kanunilik esası geçerlidir. Buna göre vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır (Any.m.73/III).
Vergiler; gelir üzerinden alınan vergiler (örneğin gelir vergisi, kurumlar vergisi), servet üzerinden alınan vergiler (örneğin emlak vergisi, veraset ve intikal vergisi, motorlu taşıtlar vergisi, özel tüketim vergisi) ve gider (harcamalar) üzerinden alınan vergiler (örneğin katma değer vergisi, banka ve sigorta işlemleri vergisi) şeklinde bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Doktrinde ayrıca vasıtalı vergiler ve vasıtasız vergiler biçiminde bir ayırım da yapılmaktadır.
İŞ HUKUKU
İş Hukuku, işçi ile işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümünden oluşmaktadır.
Kavram
İş hukuku, işçi ile işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümünden meydana gelen hukuk dalıdır.
Bugün iş hukukunun kamu hukukuna giren bir hukuk dalı olduğu hususunda hukukçular arasında tam bir görüş birliği yoktur. Gerçekten, bazı hukukçular iş hukukunu, kişiler arasındaki ilişkileri düzenlemekte olmasını gözönünde bulundurarak, özel hukuka dahil saymakta, bazı hukukçular ise onun hem kamu hem de özel hukuka girebilecek mahiyette, yani karma nitelikte bir hukuk dalı olduğunu ifade etmektedirler.
Bizim fikrimizce, iş hukuku ilk zamanlar tamamen bir özel hukuk dalı olarak ortaya çıktığı halde, bugün artık bu nitelikte olan bir hukuk dalı değildir. Özellikle 1961 Anayasasında yer alan hükümler ile bunlara dayanılarak 1963 yılında çıkarılmış olan "Sendikalar Kanunu" ve Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu"nun hükümleri karşısında iş hukukunun bu tarihlerden itibaren özel hukuktan kamu hukukuna doğru sür?atle kaymakta olduğu söylenebilir. Aynı ve benzer hükümler 1982 Anayasasında ve 1983 yılında kabul edilmiş olan 2821 sayılı "Sendikalar Kanunu" ile 2822 sayılı "Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu"nda da yer almış bulunmaktadır.
İş hukuku günden güne gelişmekte ve önemini artırmaktadır. Bu nedenledir ki, eskiden hukuk fakültelerinde seçimlik ders olarak okutulmakta olan iş hukuku, şimdi zorunlu ders haline gelmiş ve ders saati de arttırılmıştır.
İş hukukumuzun belli başlı kaynaklarından biri 1971 tarih ve 1475 sayılı "İş Kanunu" idi. Bu Kanun yerini 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa bırakmıştır. Bu kanuna göre, "bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi; işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren; işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi; işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir (m.2).
İş hukukunun önemli konuları olan hizmet akdi, sendikalar, toplu iş sözleşmesi ile grev ve lokavt hakkında genel bilgileri aşağıda vereceğiz:
Hizmet Akdi
Hizmet akdi, Borçlar Kanunumuzun 313-354?ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 313?ncü maddesine göre, "hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder".
Hizmet akdinin esaslı unsurlarından birisi, işçinin hizmet taahhüdü, diğeri ise işverenin ücret taahhüdüdür. Hizmet, bedeni veya fikri olabilir; bunun önemi yoktur. Örneğin bir inşaatta tuğla taşımak kadar, aynı inşaatta işi kontrol etmek de bir hizmettir.
Borçlar Kanununun hizmet akdini düzenleyen hükümleri, günümüzün ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak olduğu içindir ki, kanun koyucu ekonomik bakımdan güçsüz durumda olan işçileri korumak amacıyla 1475 sayılı "İş Kanunu"nda hizmet akdine ilişkin yeni hükümler getirmiştir
Sendikalar
Sendikayı 1983 tarih ve 2821 sayılı "Sendikalar Kanunu" şöyle tanımlıyor: "İşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzelkişiliğe sahip kuruluşa denir" (m.2).
Sendika kurmak için önceden izin almak zorunluluğu yoktur (Any. m.51). Önceki Anayasamız, 1961 yılında yürürlüğe girdiği zaman memurların sendika kurmalarını yasaklayıcı bir hüküm içermiyordu. Nitekim memur sendikaları da kurulmuştu. Fakat daha sonra 46. maddesinde yer alan çalışanlar deyiminin 1971 yılında işçiler şeklinde değiştirilmesiyle ve 119. maddesine "İşçi niteliği taşımayan kamu hizmetlilerinin mesleki menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacını güden kuruluşların bağlı olacakları hükümler kanunla düzenlenir." şeklindeki üçüncü fıkra hükmünün eklenmesiyle memurların sendika kurma imkanı ortadan kalkmış oldu.
Yeni Anayasamız da sendika kurma hakkını işçiler ve işverenler ile sınırlandırmış olduğundan, memurların sendika kurma veya kurulmuş bir sendikaya üye olma hakları yoktu Ancak, bu maddede geçen işçiler terimi 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle tekrar çalışanlara dönüştürüldü ve böylece memurların da sendika kurmalarına ve kurulu sendikalara üye olmalarına yeniden imkan sağlanmış oldu (Any. m.51). Bu imkândan yararlanılarak 25.6.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu çıkarıldı ve sendikalar kuruldu.
15.7.1963 tarih ve 274 sayılı "Sendikalar Kanunu", 5.5.1983 günü kabul edilen ve 7.5.1983 tarih ve 18040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2821 sayılı yeni "Sendikalar Kanunu"nun 66. maddesi gereğince yürürlükten kalkmıştır.
Yeni Sendikalar Kanunu işçi, işveren, işyeri, sendika, konfederasyon gibi önemli kavramların tanımlamasını yapmaktadır. Sözü geçen kanunun 2.maddesine göre:
İşçi: Hizmet akdine dayanarak çalışanlara denilir.
İşveren: İşçi sayılan kimseleri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye ve tüzelkişiliği olmayan kamu kuruluşlarına denilir.
İşyeri: İşin yapıldığı yere denilir.
Sendika: İşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzelkişiliğe sahip kuruluşa denilir.
Konfederasyon: Değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelmesi suretiyle meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip üst kuruluşlara denir.
Yeni Sendikalar Kanununa göre işçi sendikaları, işkolu esasına göre bir işkolunda ve Türkiye çapında faaliyette bulunmak amacı ile bu işkolundaki işyerlerinde çalışan işçiler tarafından kurulur. İşveren sendikaları, işkolu esasına göre bir işkolundaki işverenler tarafından kurulur. Kamu işveren sendikalarının, aynı işkolundaki işverenler tarafından kurulması ve aynı işkolunda faaliyette bulunması şartı aranmaz. Bir işkolunda birden fazla sendika kurulabilir. Meslek veya işyeri esasına göre işçi sendikası kurulmaz (m.3).
Görüldüğü üzere yeni düzenlemede işçi sendikaları ancak işkolu esasına göre kurulabilecek, işyeri esasına göre sendika kurulamayacaktır. Yeni kanun üst örgüt olarak federasyonu kaldırmış, sadece konfederasyon şeklindeki üst kuruluşa yer vermiştir. Kanun işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkollarının neler olduğunu ise, 60.maddesinde teker teker belirlemiştir.
Yeni kanun, 32. maddesinde sendikaların çalışma hayatına ilişkin olarak şu faaliyetlerde bulunabileceklerini öngörmektedir:
? Toplu iş sözleşmesi akdetmek,
? Toplu iş uyuşmazlıklarında ilgili makama, arabulucuya, hakem kurullarına, iş mahkemelerine ve diğer yargı organlarına başvurmak,
? Çalışma hayatından, mevzuattan, toplu iş sözleşmelerinden, örf ve adetten doğan hususlarda işçileri ve işverenleri temsilen veya yazılı başvuruları üzerine, nakliye, neşir veya adi şirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doğan hakları ve sigorta haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen davaya ve bu münasebetle açtığı davadan ötürü husumete ehil olmak,
? Grev ve lokavta karar vermek ve idare etmek. Sendikalar bir araya gelerek üst örgütler kurabilirler. Gerçekten, değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelmesi suretiyle meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip üst kuruluşlara Konfederasyon denir (m.2).
Toplu İş Sözleşmesi
Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikaları ile iş verenler veya işveren sendikaları arasında akdedilen ve iş şartları ile tarafların hak ve borçlarını düzenleyen yazılı anlaşmadır.
15.7.1963 tarih ve 275 sayılı Toplu iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu da, 5.5.1983 günü kabul edilen ve 7.5.1983 tarih ve 18040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2822 sayılı yeni "Toplu iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu"nun 82.maddesi gereğince yürürlükten kalkmıştır.
Yeni Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu toplu iş sözleşmesinin tanımını ve içeriğini şöyle belirliyor: "Toplu İş Sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir. Toplu iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, sözleşmenin uygulanmasını ve denetimini, uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümleri de ihtiva edebilir" (m.2).
Toplu iş sözleşmesinin taraflarından birinin mutlaka işkolunda kurulu bir işçi sendikası olması şarttır. İşçiler tek başlarına toplu iş sözleşmesi yapamazlar. Sözleşmenin diğer tarafı ise, ya işkolunda kurulu bir işveren sendikası veya sendika
üyesi olmayan bir işverendir.
Toplu iş sözleşmesi ile hizmet akdi aynı şey değildir. Gerçekten, hizmet akdi bir işçinin işveren ile yapmış olduğu bireysel anlaşma niteliğindedir. Zaten bir işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi için, evvelce işveren ile bir hizmet akdi yapmış olması şarttır. Toplu iş sözleşmesi ise, geçerli olduğu süre içerisinde kollektif bir düzen getiren ve özellikle işçileri sosyal ve ekonomik bakımdan koruma amacına yönelik bir statü niteliğindedir. Diğer bir deyişle toplu iş sözleşmesi, taraflar arasındaki hak ve borçları düzenlediği kadar, toplu iş sözleşmesine tabi işçiler ve işverenler için bağlayıcı nitelikte birtakım maddi hukuk kuralları da koymaktadır. Yeni Anayasamız aynı işyerinde, aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılmasını ve uygulanmasını yasaklamıştır (m.53/III).
Grev ve Lokavt
Grev ve lokavt, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda düzenlenmiştir. Anayasamız da 54. maddesinde işçilerin toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde grev hakkına sahip bulunduklarını
açıkça belirtmektedir.
Yeni kanuna göre grev; "işçilerin topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla aralarında anlaşarak veyahut bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına" denir.Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarıyla çalışma şartlarını korumak veya düzeltmek amacıyla bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev, kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan greve ise kanun dışı grev denir. Siyasi amaçlı grev, genel grev ve dayanışma grevi kanun dışı grevdir. İşyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler hakkında kanun dışı grevin yaptırımları uygulanır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe aykırı amaçla grev yapılamaz (m.25).
Lokavtın tanımı ise 26. maddede şöyle yapılıyor: "İşyerinde faaliyetin tamamen durmasına sebep olacak tarzda, işveren veya işveren vekili tarafından kendi teşebbüsü ile veya bir işveren kuruluşunun verdiği karara uyarak işçilerin topluca işten uzaklaştırılmasına lokavt denir." Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması ve işçi sendikası tarafından grev kararı alınması halinde bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan lokavta kanuni lokavt, kanuni lokavt için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan lokavta kanun dışı lokavt denir. Siyasi amaçlı lokavt, genel lokavt ve dayanışma lokavtı kanun dışı lokavttır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe aykırı amaçla lokavt yapılamaz.
Yeni kanun grev ve lokavt yasağının bulunduğu işleri 29. maddesinde şöyle saymaktadır:
? Can ve mal kurtarma işlerinde.
? Cenaze ve tedfin (gömme) işlerinde.
? Su, elektrik, havagazı, termik santralları besleyen linyit üretimi, doğal gaz ve petrol sondajı, üretimi, tasfiyesi, dağıtımı, nafta ve doğal gazdan başlayarak petro kimya işlerinde.
? Banka ve noterlik hizmetlerinde.
? Kamu kuruluşlarınca yürütülen itfaiye, şehiriçi deniz, kara ve demiryolu ve diğer raylı toplu yolcu ulaştırma hizmetlerinde.
Yeni kanunun 30. maddesi uyarınca da aşağıdaki işyerlerinde grev ve lokavt yapılamaz:
? İlaç imal eden işyeri hariç olmak üzere, aşı ve serum imal eden müesseseler ile hastane, klinik, sanatoryum, prevantoryum, dispanser ve eczane gibi sağlıkla ilgili işyerlerinde.
? Eğitim ve öğretim kurumlarında, çocuk bakım yerlerinde ve huzurevlerinde,
? Mezarlıkta.
? Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca doğrudan işletilen işyerlerinde.
Yeni Anayasamız siyasi amaçlı grev ve lokavtı, dayanışma grev ve lokavtını, genel grev ve lokavtı, işyeri işgalini, iş yavaşlatmayı, verim düşürme ve diğer direnişleri yasaklamıştır (m.54/VII).
ÖZEL HUKUKUN DALLARI 4
MEDENİ HUKUK
Medeni Hukuk, kişilerin toplum halinde yaşaması bakımından bir hüküm ve değer arzeden bütün eylem ve davranışlarını, işlemlerini ve ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Medeni hukuk düzenlemekte olduğu ilişkilerin niteliğine göre, beş bölüme ayrılır. Bunlar, "kişiler hukuku", "aile hukuku", "miras hukuku", "eşya hukuku" ve "borçlar hukuku"dur.Kavram
Medeni hukuk, özel hukukun en geniş ve en önemli dalıdır. Bu özelliğinden dolayıdır ki çoğu zaman medeni hukuk ve özel hukuk terimleri eş anlamda kullanılmaktadır.
Medeni hukukun içeriği o kadar geniştir, yani medeni hukukun düzenlenme alanına giren sosyal ilişkiler o kadar çok ve çeşitlidir ki, bu yüzden bunları kapsayacak ve medeni hukuku tam anlamıyla ifade edecek bir tanımlama yapmak çok güçleşmektedir. Nitekim, doktrinde yazarlar medeni hukuku çeşitli şekillerde tanımlamaktadırlar. Biz bunlardan sadece birini vermekle yetineceğiz.
Bir görüşe göre "Medeni hukuk, kişilerin toplum halinde yaşaması bakımından bir hüküm ve değer ifade eden bütün eylem ve davranışlarını, işlem ve ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür".
Medeni hukukun toplum hayatındaki önemi çok büyüktür; çünkü günümüzde medeni hukukun düzenlediği ilişkilerin herhangi biriyle ilgisi olmayan bir kimsenin bulunabileceğini düşünmek dahi mümkün değildir. Gerçekten, her insan doğduğu anda, hatta sağ doğmak koşuluyla ana karnına düştüğü anda medeni hukukla temasa geçmektedir. Nitekim Medeni Kanunumuz bir kimseyi, sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren hak sahibi olarak kabul etmektedir (MK.m.28/II). Bir kimsenin doğumundan ölümüne kadar geçen zaman içerisinde giriştiği ilişkilerin pek büyük bir kısmı da medeni hukuk tarafından düzenlenmektedir. Gerçekten, bir kimsenin hak ve fiil ehliyetleri, bunların şart ve içerikleri; kişiliğe dahil olan unsurlar, kişiliğin dahilen ve haricen korunması; bir kimsenin yakınlarıyla ve belli bir yerle ilişkisi (hısımlık ve yerleşim yeri); bir kimsenin ayrı cinsten bir başkasıyla devamlı bir hayat ortaklığı kurması (evlenme), evlilik dolayısıyla gerek eşler gerek ana baba ile çocuklar arasında ortaya çıkacak ilişkiler; bir kimsenin bir eşyaya hakimiyeti dolayısıyla kendisi ile başkaları arasında baş gösterecek ilişkiler hep medeni hukukun konusuna girmektedir. Nihayet bir kimse öldükten sonra da medeni hukukla bir süre daha ilgilisini kesmez. Nitekim medeni hukukun bir kolu olan miras hukuku bir kimsenin ölümünden sonra onun para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının (terekesinin) kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen kurallardan oluşmaktadır.
Diğer taraftan, günlük yaşantımızda sık sık yaptığımız işlemlerin büyük bir çoğunluğu da, medeni hukukun bir kolu olan borçlar hukukunun konusuna girerler. Bu gibi işlemleri bütün hayatı boyunca hiç yapmamış olan bir gerçek kişi düşünebilir miyiz? Bunun imkansız olduğunu söylemek, pek de yanlış olmaz; çünkü insan olarak hayatımızı sürdürmek üzere çeşitli hukuki işlemler yapmak zorundayız. Örneğin her şeyden önce gıda maddelerine muhtacız. Sonra barınacak bir yere ihtiyacımız vardır. Keza giyecek ve yakacak maddelerine de sahip olmak zorundayız. Bütün bunları nasıl sağlayacağız? İşte bütün bunları sağlamak üzere yapmak zorunda olduğumuz hukuki işlemler, borçlar hukuku tarafından düzenlenmektedir. Örneğin bir elbiseye ihtiyacımız olunca, kumaşa satım sözleşmesi yaparak sahip oluruz; sonra terzi ile istisna (eser) sözleşmesi yaparak elbisenin dikilmesini sağlarız. Kumaşın bedelini veya terzinin ücretini ödeyecek paramız yoksa, bunu bir dostumuzla yapacağımız karz sözleşmesi yoluyla temin ederiz. Barınacak bir yere sahip olmak üzere çoğu kez başkasıyla "kira sözleşmesi" yaparız. Yakın bir arkadaşımızın borcuna kefil oluruz. Okula veya işyerimize erişmek üzere bindiğimiz otobüs veya dolmuşta; eğlenmek üzere gittiğimiz sinema veya tiyatroda; karnımızı doyurmak üzere yemek yediğimiz lokantada otobüsün, dolmuşun, sinemanın, tiyatronun ve lokantanın sahipleriyle olan ilişkilerimiz de hep borçlar hukuku tarafından düzenlenmektedir.
Görülüyor ki, sosyal hayatta doğumumuzdan ölümümüze kadar giriştiğimiz veya içerisinde bulunduğumuz ilişkilerin çok büyük bir kısmı, medeni hukukun konusuna dahil bulunmaktadır. Bu itibarladır ki, medeni hukukun sosyal hayattaki önemi ve rolü inkar edilemeyecek kadar büyüktür. Çoğumuz içerisinde bulunduğumuz ilişkilerin, sosyal hayattaki birçok eylem ve davranışımızın medeni hukuk tarafından düzenlendiğini bilmeyiz; ama yine de medeni hukukla ilişkiye geçeriz.
Medeni hukukumuzun en başta gelen kaynağını, 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren "Türk Medeni Kanunu" ile 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan "Borçlar Kanunu" oluşturur. Ancak bu iki kanun dışında medeni hukukla ilgili birçok özel kanun vardır. İsviçreden alınmış olan ve 75 yıl gibi uzun bir süre yürürlükte kalan Türk Kanunu Medenisi 1 Ocak 2002 günü yürürlükten kalkmıştır.
Medeni Kanun 7 maddelik bir "Başlangıç" kısmından sonra dört kitaba ayrılmıştır. Bunlar da "kişiler hukuku", "aile hukuku", "miras hukuku" ve "eşya hukuku" dur. "Borçlar hukuku" ise Medeni Kanunumuzun adeta beşinci kitabı niteliğinde sayılabilecek "Borçlar Kanunu" tarafından düzenlenmiştir.
Mahiyet ve özellikleri itibariyle birbirine az çok benzeyen ve birbirine yakın olan ilişkileri, dolayısıyla da bunları düzenleyen kuralları bir araya toplamak, bunları bir sıraya, bir düzene sokmak gerekir ki, buna medeni hukukun sistemi denir.
Medeni hukuk, düzenlemekte olduğu ilişkilerin mahiyetlerine göre beş kısma ayrılır. Bunlar: kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku, eşya hukuku ve borçlar hukukudur. Aşağıda bunları kısaca açıklayacağız:
Kişiler Hukuku
Kişiler hukuku, hak sahibi olan varlıkların (kişilerin) türlerini, ehliyetlerini, kişisel durumlarını, yakınları ile olan ilişkilerini (hısımlığı), belli bir yer ile olan ilgilerini (yerleşim yeri); kişiliğin başlangıcı, sona ermesi ve korunmasını düzenleyen medeni hukuk koludur.
Aile Hukuku
Aile hukuku, aile ilişkileri diyebileceğimiz birtakım ilişkileri düzenleyen medeni hukuk koludur. Bu hukuk kolunun konusuna nişanlanma, evliliğin meydana gelmesi, eşlerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri, ana babanın çocukların kendisi (şahsı) ve malları üzerindeki hak ve yükümlülükleri (velayet), evliliğin ortadan kalkması, ana baba ile çocuklar arasındaki hukuki bağlantı (soybağı), aile fertleri arasındaki ilişkiler, korunmaya muhtaç olan kişilerle ilgili koruma önlemleri (vesayet) gibi konular girmektedir..
Miras Hukuku
Miras hukuku, bir gerçek kişinin (insanın) ölümünden sonra para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının (terekesinin) kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır.
Yukarıdaki tanımlamadan da anlaşılacağı üzere, miras hukukunun düzenleyeceği iki ana sorun vardır: Miras kime kalacak, miras nasıl geçecek? Medeni Kanunumuz bu sorunları mirasçılar ve mirasın geçmesi başlığı altında düzenlemiştir.
Miras, mirasçılara kalır. Mirasçı, ölen kimsenin mirasının (terekesinin) geçtiği gerçek veya tüzel kişidir. Ölmüş olması sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen kimseye miras bırakan (muris), onun mirasa konu olan bütün hak ve borçlarının
toplamına da tereke veya miras denir.
Eşya Hukuku
Eşya hukuku, kişilerin bir eşya üzerindeki hakimiyet ve tasarruflarının mahiyet ve türlerini, onların bu hakimiyet dolayısıyla diğer kişiler ile olan ilişkilerini düzenleyen medeni hukuk koludur. Eşya hukukunun konusunu büyük çapta ayni haklar oluşturmaktadır. Ayni hak, eşya dediğimiz maddi mallar üzerinde sahibine geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır.
Borçlar Hukuku
Borçlar hukuku, kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır. "İki taraf arasında mevcut olup bir şeyin verilmesini, yapılmasını veya yapılmamasını öngören bağ" şeklinde tanımlayabileceğimiz borç ilişkisinin doğumu, hükümleri, türleri ve sona ermesi gibi hususlar borçlar hukukunun konusunu oluşturur. Borçlar Kanunumuza göre, iki taraf arasında bir borç ilişkisi ya hukuki işlemlerden (örneğin satım, kira, vekalet gibi sözleşmelerden) veya haksız fiillerden (örneğin bir kimsenin evinin camını kırma, bir kimseyi yaralama gibi eylemlerden) ya da sebepsiz zenginleşmeden doğabilir. Borç ilişkisindeki tarafların birine alacaklı, diğerine borçlu, alacaklının borçludan isteyeceği (talep edeceği), borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu davranış biçimine de edim denir ki, bu da ya bir şey vermek veya bir şey yapmak ya da bir şey yapmaktan kaçınmak şeklinde olabilir.
TİCARET HUKUKU
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki "ticari ilişkileri" düzenleyen hukuk kurallarıdır. Ticaret Hukuku ile medeni hukuk arasında çok sıkı bir bağ vardır. Medeni hukuk kişiler arasında günlük yaşamdaki ticari işletme ile ilgili olmayan ilişkileri, ticaret hukuku ise, ticari işletme ile ilgili olanları düzenler. Ticaret hukuku, "ticari işletme hukuku", "şirketler hukuku", "kıymetli evrak hukuku", "deniz ticareti hukuku" ve "sigorta hukuku olmak üzere beş bölüme ayrılır.Kavram
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Ticaret hukuku ile medeni hukuk arasında çok sıkı bir bağ vardır. Gerçekten, medeni hukuk kişiler arasında günlük hayatta cereyan eden ilişkilerden ticari işletme ile ilgili olmayanları, ticaret hukuku ise, ticari işletme ile ilgili olanları düzenler.
Bu itibarladır ki, ticaret hukukunu medeni hukuku "tamamlayan" bir hukuk dalı olarak kabul edebiliriz. Nitekim "Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir cüzüdür" diyen Ticaret Kanunumuzun ilk maddesi de bu fikrimizi desteklemektedir.
Ticaret hukukumuzun en başta gelen kaynağını 1956 tarihli "Türk Ticaret Kanunu" oluşturmaktadır.. Ticaret Kanunu 10 maddelik bir Başlangıç kısmından sonra beş kitaba ayrılmıştır. Bunlar da "ticari işletme", "ticaret şirketleri", "kıymetli evrak", "deniz ticareti" ve "sigorta hukuku"dur. O halde ticaret hukuku da buna uygun biçimde "ticari işletme hukuku", "şirketler hukuku", "kıymetli evrak hukuku", deniz ticareti hukuku" ve "sigorta hukuku" olmak üzere beş bölüme ayrılır. Aşağıda bunları ayrı ayrı ele alarak genel bilgiler vereceğiz:
Ticari İşletme Hukuku
Ticaret Kanunumuz ticari işletme esasına dayanmaktadır. Kanun ticari işletmeyi 11. maddesinde şöyle tanımlıyor: "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır."
Görüldüğü üzere ticari işletme kavramına ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler girmektedir. Ne gibi müesseselerin ticarethane olduğu Ticaret Kanununun 12.maddesinde sayılmıştır. Bunlara örnek olarak matbaacılık, tiyatro, sinema, otel ve lokantacılık, sigortacılık, bankacılık, sarraflık, nakliyecilik, acentelik, komisyonculuk, madencilik, özel okul ve özel hastane işletmek, su, gaz ve elektrik dağıtmak, açık satış yerleri işletmek gibi faaliyetler gösterebilirler. Kanun fabrikacılığı ise şöyle tanımlamaktadır: "Fabrikacılık, ham madde veya diğer malların makine yahut sair teknik vasıtalarla işlenerek yeni veya değerli mahsuller vücuda getirilmesidir" (TTK.m.12/II).
Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (TTK. m. 14). Tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidirler, yani tacirler hakkında borçlarından ötürü iflas yoluyla takip yapılabilir. Tacirler bir ticaret unvanı kullanmak, bunu ve ticari işletmelerini ticaret siciline tescil ettirmek, ticari defter tutmak ve tedbirli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlüdürler.
Tacirlerin yanında yine ticaretle uğraşan başka kimseler vardır ki, bunlara esnaf denir. Ticaret Kanununa göre esnaf, ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belli bir yerinde sabit olsun, iktisadi faaliyeti nakdi sermayeden çok bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleridir (TTK.m.17). O halde, fırıncı, kasap, terzi, ayakkabı tamircisi, berber, kalaycı, demirci, marangoz gibi kimseler tacir değil, esnaftır.
Esnaf denilen kişiler, ticaret unvanı kullanmak ve ticari defter tutmak zorunda olmadıkları gibi iflas da etmezler. Öte yandan, ancak gerçek kişiler, yani insanlar esnaf olabilir. Oysa gerçek kişiler kadar tüzel kişilerin (örneğin şirketlerin) de tacir olması mümkündür.
Şirketler Hukuku
Şirket, iktisadi bir amacı gerçekleştirmek, yani kazanç elde ederek bunu ortakları arasında paylaştırmak amacıyla kurulmuş kişi topluluğu şeklindeki tüzel kişidir.
Ticaret Kanunumuzda, ticaret şirketi (ticaret ortaklığı) olarak başlıca dört tür şirket düzenlenmiştir ki, bunlar "kollektif şirket", "komandit şirket", "anonim şirket" ve "limited şirket"tir (TTK.m.136). Kooperatifler ise 1163 sayılı "Kooperatifler Kanunu"nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunlar hakkında kısaca bilgi verelim:
Kollektif şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirisinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirkettir (TTK.m.153). Kollektif şirket, imzaları noterce onaylanmış yazılı bir şirket sözleşmesinin yapılması ve bunun ticaret siciline tescil edilmesiyle tüzel kişi olarak kurulmuş olur. Ortaklar şirketin borçlarından dolayı koydukları sermaye payıyla değil, bütün mallarıyla sınırsız şekilde ve müteselsilen sorumludurlar.
Komandit şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek maksadıyla kurulan ve şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumluluğu sınırlandırılmamış, diğer ortaklarının sorumluluğu belli bir sermaye ile sınırlanmış olan şirkettir (TTK.m.243). Sorumluluğu sınırlı olan ortağa komanditer sınırsız olana ise komandite denir; komandite ortakların gerçek kişi olmaları şarttır. Komandit şirketin adi komandit şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket şeklinde iki türü vardır.
Anonim şirket, bir ticaret unvanına sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir (TTK.m.269). Anonim şirket en az beş kişi tarafından ve en az 50.000.000.000 TL sermaye ile kurulabilir; şirketin esas sermayesi en az 500 liralık paylara ayrılır. Ortaklar şirketin borçlarından dolayı sadece payları ile sınırlı olarak sorumludurlar. Ortakların pay sahipliğini gösteren belgelere hisse senedi denir.
Limited şirket, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının sorumluluğu koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan şirkettir (TTK.m.503).
Limited şirketlerde ortakların sayısı ikiden az, elliden fazla olamayacağı gibi, sermayenin de en az 5.000.000.000 lira olması şarttır. Limited şirketler bankacılık ve sigortacılık yapamazlar.
Kooperatif, tüzel kişiliğe sahip olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek ve geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karışılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıktır.
Kooperatifler en az yedi kişi tarafından kurulabilir; bir ortaklık payının değeri en az 100.000 TL olup bir ortak en çok 5000 pay taahhüt edebilir, yani bir ortağın payı en çok 500.000.000 TL. olabilir. Ortakların sorumluluğu sınırsız olabileceği gibi, sınırsız fakat koymayı taahhüt ettikleri paylarla orantılı veya belirli bir miktarla sınırlı da olabilir. Kooperatifler eskiden "Ticaret Kanunu"nda düzenlenmiş iken sonradan 1969 yılında çıkarılan 1163 sayılı "Kooperatifler Kanunu"na tabi olmuşlardır. Kooperatiflerin üretim, tüketim, kredi ve yapı kooperatifi türleri vardır.
Kıymetli Evrak Hukuku
Kıymetli evrak hukuku, kambiyo senetleri veya ticari senetler de denilen kıymetli evrak ile ilgili hukuk kurallarından oluşmaktadır.
Kıymetli evrak, öyle senetlerdir ki, bunlarda yazılı olan hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemeyeceği gibi, senetten ayrı olarak başkasına devir de edilemez (TTK.m.557). Kıymetli evrak, yazılı senetlerdir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmışlardır, yani senet ancak kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına uygun biçimde düzenlendiği takdirde geçerli olur. Kıymetli evrak dediğimiz senetlerde hak sıkı surette senede bağlanmıştır, hakkı senetten ayırmak mümkün değildir. Bu nedenledir ki, hakkın ileri sürülebilmesi için senedin sunulması (ibraz edilmesi) şarttır.
Kıymetli evrakın çeşitli türleri vardır. Ticaret Kanunumuz bunlardan üçünü etraflı biçimde düzenlemiştir. Kambiyo senetleri denilen bu senetler de poliçe, çek ve bonodan ibarettir. Bunlar dışında hisse senetleri, tahviller, konşimento ile umumi mağazalar tarafından çıkartılan makbuz senedi ve varant gibi senetler de kıymetli evraktırlar.
Kıymetli evrak devir yönünden üçlü bir ayırıma tabi tutulur: Nama yazılı senetler, emre yazılı senetler ve hamile yazılı senetler. Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiştir; ayrıca senette emre veya havalesine kaydı bulunmadığından, bu senetlerin elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çok azdır. Bunlar senet zilyetliğinin devri ve yazılı devir beyanı ile başkasına devredilebilirler.
Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiştir. Bunlar ciro yoluyla başkasına devredilebilir. Ciro senette yazılı olan hakkın devredilmesini, rehnedilmesini veya tahsil edilmesini sağlamak amacıyla yapılan bir irade açıklamasıdır. Bu irade açıklamasına ilaveten senedin teslim edilmesiyle devir işlemi tamamlanmış olur. Ciro, senedin önyüzüne, arkasına veya senede bağlı bir kağıda hak sahibi tarafından imza atılmak suretiyle yapılabilir.
Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan, onu taşıyanın (hamilin) hak sahibi sayıldığı senetlerdir. Bunların elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çoktur ve senedin teslimiyle senetteki hak da devredilmiş olur.
Deniz Ticareti Hukuku
Deniz ticareti hukuku, denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Denizde yolcu ve eşya taşıma aracı gemidir. Ticaret Kanunumuzun 816.maddesine göre, "tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması, denizde hareket etmesi imkanına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne gemi sayılır. Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis edilen veya fiilen böyle bir maksat için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır".
Her geminin bir bayrağı ve bağlama limanı vardır. Bayrak, geminin bağlı olduğu devleti gösterir. Bağlama limanı ise, gemiye ait seferlerin idare olunduğu limandır. Gemilerin yazıldığı sicile gemi sicili denir
Gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine donatan (TTK.m.946/I), gemiyi sevk ve idare eden kimseye ise kaptan denir. Kaptan, donatan veya onun temsilcisi tarafından atanır; gemi adamları ve yolcuların amiridir; yolculuk sırasında donatanın ve geminin taşıdığı yükle ilgili kişilerin temsilcisidir.
Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen ücrete ise navlun denir.
Sigorta Hukuku
Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi (telafi edilmesi) amacına yönelik bir kurumdur. Bu kurumun biri sosyal sigortalar diğeri ise özel sigortalar olmak üzere başlıca iki ana kolu vardır.
Sosyal sigortanın gayesi, serveti olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak, onların geleceğini güvenli bir hale getirmektir. Sosyal sigortanın güvence altına aldığı tehlikeler (riskler); hastalık, meslek hastalığı, sakatlık, iş kazası, ihtiyarlık, analık, işsizlik ve ölüm halleridir. Sosyal sigorta, kanunla kurulmuş kurumlar tarafından yapılır. Örneğin "Sosyal Sigortalar Kurumu", "Bağımsız Çalışanlar Kurumu" (Bağ-Kur), "Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı" birer sosyal sigorta kurumudur. Sosyal sigortalar zorunludur.
Özel sigorta ise, bir kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir ve zorunlu değil, isteğe bağlıdır (ihtiyaridir). Özel sigorta Ticaret Kanunumuzda düzenlenmiştir. Ticaret Kanunumuza göre, "sigorta bir akittir ki, bununla sigortacı bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatını halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun) meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısıyla bir para ödemeyi veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır" (TTK. m.1263/I). Tarafların karşılıklı hak ve borçlarını gösteren ve sigortacı tarafından sigorta ettirene verilen yazılı belgeye sigorta poliçesi, sigorta ettirenin sigortacıya ödemekle yükümlü olduğu ücrete sigorta primi, tehlikenin gerçekleşmesi ve hasarın ortaya çıkması halinde sigortacının sigorta ettirene ödeyeceği meblağa da sigorta tazminatı denir. Bir kimse her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın, hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da hayatının önemli unsurlarını (örneğin sesini, güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir.
DEVLETLER ÖZEL HUKUKU
Devletler Özel Hukuku, çeşitli devletlere bağlı olan, aynı uyruklukta (tabiiyette) olmayan kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerine hangi devletin kanununun uygulanacağını ve kişilerle şeylerin uyrukluğunu düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. Devletler özel hukukunun düzenlediği ilişkiler daima bir yabancı unsur karışmıştır. Bu yabancı unsur "kişi" veya "yer" unsuru olabilir.Kavram
Devletler özel hukuku, çeşitli devletlere bağlı bulunan, yani aynı uyruklukta (tabiiyette) olmayan kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerine, hangi devletin kanununun uygulanacağını veya bu ilişkilerle ilgili davaların hangi devletin mahkemesinde görüleceğini gösteren hukuk kuralları ile kişilerin veya şeylerin uyrukluğunu (tabiiyetini) düzenleyen hukuk kurallarından oluşur.
Devletler özel hukukunun düzenlediği ilişkilere daima bir yabancı unsur karışmıştır. Bu yabancı unsur kişi veya yer unsuru olabilir. Örneğin bir Türk ile bir Alman?ın evlenmeleri, bir İtalyan?ın İsviçre?de bir Fransızı evlat edinmesi, bir İngiliz karı-kocanın Türkiye?de boşanmaları gibi. İşte bütün bu özel hukuk ilişkilerinde hangi devletin kanununun uygulanacağı veya bu ilişkilerle ilgili davaların hangi devletin mahkemesinde görüleceği sorunları hep devletler özel hukukunun konusuna girmektedir. Aşağıda bunlar hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Uyrukluk
Uyrukluk (Tabiiyet), kişileri veya şeyleri devlete bağlayan hukuki ve siyasi bağ demektir. Devlete uyrukluk bağıyla bağlanacak olan kişiler, gerçek ve tüzel kişilerdir. Uyrukluk bağı ile devlete bağlanacak olan şeyler ise, gemi ve uçaklardır. Bir devlete uyrukluk bağı ile bağlı olan gerçek kişilere (insanlara) vatandaş veya "tebaa" denir. Diğer bir deyimle, bir gerçek kişiyi bir devlete bağlayan hukuki bağa vatandaşlık denilmektedir.
Uyrukluk, kazanılış biçimine göre asli uyrukluk ve kazanılmış uyrukluk olmak üzere iki türe ayrılır. Asli uyrukluk, doğumla kazanılan uyrukluktur. Nitekim Türk babadan evlilik içinde olan çocuk, nerede doğmuş olursa olsun Türktür. Kazanılmış (müktesep) uyrukluk, kişinin sonradan, doğumdan başka bir sebeple kazandığı uyrukluktur. Örneğin, bir Türk ile evlenen yabancı devlet vatandaşı kadının dilerse Türk vatandaşlığını kazanması gibi.
Yabancılar Hukuku
Bir devletin ülkesinde, o devletin vatandaşları ile birlikte vatandaş olmayan kimselerin de oturması mümkündür. İşte bir devletin ülkesinde oturan ve o devletin uyrukluğunu iddia etme hakkı olmayan kimselere yabancı denilmektedir. Yabancılar, ülkesinde bulundukları devletin vatandaşlarına tanınan hakların hepsinden yararlanamazlar. Anayasamız Türkiye?deki yabancıların haklarının milletlerarası hukuka uygun biçimde kanunla düzenleneceğini öngörmektedir (Any.m.16). Yabancılar, Türkiye?de özel (medeni) hakların tamamından yararlanırlar; fakat seçme, seçilme gibi siyasi haklardan yararlanamazlar. Yabancıların hangi haklardan yararlanacakları, hangi haklardan yararlanamayacakları, yabancılar hukukunun konusunu oluşturur.
Kanunlar İhtilafı
Devletler özel hukukuna giren konulardan biri de kanunlar ihtilafı (yasaların çatışması)dır. Kanunlar ihtilafı, yabancı unsur taşıyan özel hukuk ilişkilerinden doğan çekişmelerin çözümlenmesinde hangi devletin kanununun uygulanacağı ve bu çekişmelerin hangi devletin mahkemesinde çözümleneceği konularını içermektedir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, özel hukuk ilişkilerine bazen "yabancı unsur" karışmış olabilir; bu yabancı unsur ise, bazen kişi bazen yer (toprak) olmaktadır. Örneğin bir Türk ile bir Belçikalının evlenmesi, bir Fransız ile bir İranlının İstanbul?daki bir malın satışına dair sözleşme yapmaları, Türk karı-kocanın İngiltere?de boşanmak istemeleri, bir Avusturyalı turistin, Türkiye?de bir Bulgar turistin arabasının camını kırması gibi olaylarda özel hukuktan doğan bu ilişkilere kişi veya yer yabancı unsuru karışmış olmaktadır.
HUKUKUN KAYNAKLARI 5
KAYNAK KAVRAMI
Hukukun kaynakları denilince "hukuku doğuran kaynaklar" ve "hukuku bildiren kaynaklar" akla gelir. Hukuku doğuran kaynaklar, hukuk kurallarının nasıl ve ne şekilde meydana geldiklerini, nereden çıktıklarını ifade eder. Hukuku bildiren kaynaklar ise, hukuk kurallarının hangi şekillerde göründüklerini gösteren kaynaktır ki, bunlara "hukukun şekli kaynakları" denir. Hukukun şekli kaynaklarını "yazılı kaynaklar" ve "yazısız kaynaklar" biçiminde bir ayırıma tabi tutarız. Bunlara "yardımcı kaynaklar"ı da ekleyebiliriz.
Kaynak sözcüğü sözlük anlamı itibariyle bir şeyin ilk çıktığı, kaynadığı yeri ifade eder. O halde hukukun kaynağı denilince de hukuk kurallarının nereden ve nasıl ortaya çıktıklarını anlamamız gerekir. Ancak hukukun kaynağı deyimi bazen de hukuk kurallarının hangi şekillerde göründüklerini, haricen ne gibi şekillere bürünmüş olduklarını ifade eder.
Görülüyor ki, hukukun kaynağı terimi birbirinden farklı iki anlamda kullanılmaktadır. Gerçekten, hukuk kurallarının nasıl ve ne suretle meydana geldiklerini, nereden çıktıklarını ifade eden kaynaklara hukuku doğuran kaynaklar veya hukuku yaratan kaynaklar denir. Buna karşılık, hukuk kurallarının dışa karşı hangi şekillerde göründüğünü gösteren kaynaklara ise, hukuku bildiren kaynaklar veya mahiyetlerine de uygun düşecek biçimde hukukun şekli kaynakları denilmektedir. O halde, karşımıza iki soru çıkıyor: Hukuk kuralları nasıl meydana geliyor ve meydana gelen bu kurallar bize hangi şekillere bürünmüş olarak yansıyor? Aşağıda bu iki soruyu hukukun şekli kaynakları başlığı altında bir arada cevaplandırmış olacağız.
HUKUKUN ŞEKLİ KAYNAKLARI
HUKUKUN KAYNAKLARI
Yazılı Kaynaklar
Anayasa
Kanunlar
Kanun Hükmünde Kararnameler
Tüzükler
Yönetmelikler
Yazısız Kaynaklar
(Örf ve Adet Hukuku)
Yardımcı Kaynaklar
Bilimsel Görüşler
Yargısal Kararlar
Hukukun şekli kaynakları deyimiyle, hukuk kurallarının haricen ne gibi şekillerde göründüklerini, bize hangi şekillere bürünmüş olarak yansıdıklarını ve nerelerde bulunduklarını kastetmekte olduğumuzu ifade etmiştik. Hukukun bu anlamdaki kaynaklarını, yazılı kaynaklar ve yazısız kaynaklar biçiminde bir ayırıma tabi tutabiliriz. Öte yandan, teknik anlamda bir kaynak olmamakla beraber, hukukun uygulanmasında uygulayıcılara yardımcılık etmekte olan bilimsel görüşler ile yargı kararlarını içtihatları da niteliklerine uyacak biçimde yardımcı kaynaklar adı altında bu ayırıma ilave edebiliriz. Böylece hukukun şekli kaynakları denildiği zaman karşımıza yazılı kaynaklar, yazısız kaynaklar ve yardımcı kaynaklar olmak üzere başlıca üç kaynak çıkmaktadır. Şimdi bu kaynakları ayrı ayrı ele alarak inceleyeceğiz.
Yazılı Kaynaklar
Yazılı kaynaklar deyimi ile hukuk kurallarının yazılı bir biçimde yer almış oldukları metinler ifade edilmek istenir. Bunlar yazılı hukuk kurallarını içeren kaynaklardır. Yazılı hukuk kuralları yetkili mercilerce konulmuşlardır. Yazılı kaynaklar; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur.
Pozitif (müspet) hukukun, yani ülkede halen yürürlükte olan hukukun yazılı kaynakları deyimiyle, hukuk kurallarının yazılı bir biçimde yer almış oldukları metinler ifade edilmek istenilir. Diğer bir deyimle bunlar, yazılı hukuk kurallarını içeren kaynaklardır. Bu kaynaklarda yer alan yazılı hukuk kuralları yetkili bir merci tarafından konulmuşlardır. Yetkili bir merci tarafından konulmuş olan ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tümüne birden "mevzu hukuk" (konulmuş hukuk) veya uygulamadaki deyimiyle mevzuat adı verilmektedir.
Yazılı kaynaklar; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşmaktadır. Aşağıda bunları ayrı ayrı inceleyeceğiz:
Kanunlar
Hukukun yazılı kaynaklarının en başında kanunlar gelir. Kanun, Anayasanın yetkili kıldığı organ tarafından yazılı bir şekilde ve bu ad altında tespit edilmiş bulunan genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarından ibarettir.
Kanun sözcüğü sadece yukarıda niteliklerini belirttiğimiz yazılı hukuk kurallarını ifade etmek üzere kullanılmaz. Hukuk dışında bazı alanlarda kanun sözcüğünün kullanılmakta olduğuna tanık oluruz. Örneğin tabiat kanunları, iktisat kanunları, fizik kanunları gibi. Tabiatıyla buralarda kullanılan kanun sözcüğünün hukukun yazılı kaynağını oluşturan kanunlar ile hiçbir ilgisi yoktur.
Kanun dediğimiz yazılı hukuk kurallarını koymaya hangi organın yetkili olacağı her devletin Anayasasında açıkça belirtilir ki buna yasama organı adı verilir. Kanun koyma yetkisi imparator, kral veya padişah gibi bir tek kişiye tanınmış olabileceği gibi, bir meclise veya meclislere de tanınmış olabilir. Ancak, hemen belirtelim ki, bugün modern ve demokratik devletlerde bu yetki usulüne göre seçilmiş meclislere bırakılmış bulunmaktadır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da bu yetkiyi Türkiye Büyük Millet Meclisine tanımıştır. Bu yetki devredilemez (Any.m.7, 87). O halde, Türkiye Büyük Millet Meclisi dışında hiçbir organın kanun koyma yetkisi yoktur. Daha evvelce de gördüğümüz üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden kuruludur. (Any.m.75).
Meclise kanun teklif etmeye, Bakanlar Kurulu ve Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyeleri yetkilidirler (Any.m.88/1). Bakanlar Kurulunun (hükümetin) hazırlayarak Meclise sunduğu kanun projelerine kanun tasarısı veya kanun layihası denir. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin, yani milletvekillerinin sundukları projeye ise kanun teklifi denilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun tasarısı veya tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir (Any.m.88/II). Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul olunan kanunları Cumhurbaşkanı onbeş gün içinde yayımlar. Cumhurbaşkanı yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları bir daha görüşülmek üzere gösterdiği gerekçeyle birlikte aynı süre içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine geri görderir. Ancak, Cumhurbaşkanının bütçe kanunlarını geri gönderme yetkisi yoktur. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca yayımlanır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir değişiklik yaparsa Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu tekrar meclise geri gönderebilir (Any.m.89). Kanunlar, Başbakanlık tarafından çıkartılmakta olan Resmi Gazetede yayımlanır. Kanunların hangi tarihte yürürlüğe gireceği genellikle kendi metninin sonunda yer alan yürürlük maddesinde örneğin "Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer" şeklinde bir hükümle belirtilir. Kanun kendi metninde yürürlük tarihini göstermemiş bulunuyorsa, bu takdirde 1322 sayılı Kanun uyarınca, Resmi Gazete ile yayımını izleyen günden itibaren kırkbeş gün sonra yürürlüğe girer.
Kanunlar, kural olarak yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanırlar. Başka bir deyimle kural, kanunların geçmişe etkili (makable şamil) olmaması, yani geriye yürümemesidir. Ancak, istisnai hallerde kanunların geçmişe etkili, yani yürürlüğe girmeden önceki olaylara da uygulanabilecek hükümler getirmeleri mümkündür.
Yukarıda yapmış olduğumuz tanımlamadan da anlaşılacağı gibi, kanunların yazılı, genel ve sürekli olmaları gerekir.
Kanunların yazılı olması demek, kanunun içinde yer alan hukuk kurallarının Anayasa ile belirlenmiş yetkili organ tarafından yazılı biçimde tespit edilmiş olması demektir.
Kanunların genel olması demek, kanunun belli bir kişi veya olayı değil, aynı durumda bulunan bütün kişileri ve aynı nitelikteki bütün olayları kapsaması demektir. Kural olarak belli bir kişi veya olay için kanun çıkartılamaz. Ancak bu kuralın istisnaları yok değildir. Gerçekten, vatani hizmet tertibinden belli bir kişiye maaş bağlanması veya depremden zarar gören bir şehre yardım yapılması için çıkartılan kanunlar, bu kuralın istisnalarını oluşturur.
Kanunların sürekli olması ise, kanunların yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren kapsamına giren kişi ve olaylara her zaman uygulanması demektir. O halde kural olarak, belli bir süre için geçerli olacak kanun yapılmaz; kanun yürürlükte kaldığı sürece uygulanır. Ancak bu kuralın da istisnaları vardır. Örneğin, bütçe kanunu bir yıllık bir süre için çıkartılır, bu süre geçtikten sonra yerini yeni bütçe kanununa bırakır.
Milletlerarası andlaşmalar da nitelikleri itibariyle kanun sayılırlar. Gerçekten, Anayasamızın 90?ıncı maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.
Kuvvet derecesi bakımından kanunların başında "Anayasa" gelir. Bu itibarladır ki diğer kanunların Anayasaya aykırı hükümler içermemesi gerekir. Nitekim Anayasamız bunu Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz hükmüyle ifade ettikten sonra "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" demek suretiyle Anayasada yer alan hukuk kurallarının niteliğini de açıkça belirtmiş olmaktadır. İşte buradan da Anayasanın üstünlüğü ilkesi ortaya çıkmaktadır.
Kanunların Anayasaya uygunluğunun denetimi bakımından genellikle biri siyasal denetim diğeri ise yargısal denetim olmak üzere iki denetim türü sözkonusu olabilir. Siyasal denetim, kanunların Anayasaya uygunluğunun siyasi bir organ, örneğin Meclis tarafından denetlenmesi yoludur. Yargısal denetim ise, bu kontrolün bağımsız bir yargı organı tarafından yapılmasını ifade eder Bugün kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi ilkesini kabul etmiş olan devletlerin hemen hemen hepsinde bu yetki bağımsız bir mahkemeye verilmiş bulunmaktadır. Nitekim, "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası" da bu yetkiyi "Anayasa Mahkemesi"ne tanımıştır (Any.m.148). Anayasa Mahkemesinin bu yetkiyi nasıl kullandığını daha sonra yargı hukuku konusunu işleyen ünitede ele alacağız.
Kanun Hükmünde Kararnameler
Kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisinin bir kanunla yetki vermesi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belli konuları düzenlemek amacıyla çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Bunlar da tıpkı kanunlar gibi Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girerler.
Bazı devletlerin Anayasalarında Bakanlar Kurulu?na tanınmış olan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, ülkemizde ilk defa 1961 tarihli eski Anayasamızın 64?ncü maddesinde 1971 yılında yapılan bir değişiklikle ortaya çıkmıştır. Gerçi Osmanlı İmparatorluğunda "1876 Kanunu Esasisi" (Anayasası), Vekiller Hey?etine Muvakkat Kanun adıyla kararname çıkartarak geçici hükümler koyma yetkisi tanımıştı; fakat Cumhuriyet döneminde gerek 1924 tarihli Anayasamız (Teşkilatı Esasiye Kanunumuz) gerek 1961 tarihli T.C. Anayasası Bakanlar Kurulu?na böyle bir yetki tanımamışlardı. Bu yetki yukarıda da belirttiğimiz gibi eski Anayasamızın yürürlüğe girmesinden on yıl sonra 1971?de yapılan bir değişiklikle tanınmış oldu. Bu değişikliğe göre, TBMM bir kanunla Bakanlar Kurulu?na belli konuları düzenlemek üzere kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi yeni Anayasamızda da düzenlenmiş bulunmaktadır (Any.m.91). Yetki veren kanunda (yetki kanununda), çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacı, kapsamı ve ilkeleriyle bu yetkiyi kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterilmesi gerekir (Any.m.91/II).
Ancak, Anayasamızın 91?inci maddesinin ilk fıkrasında, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmektedir. O halde, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenecek konunun, bunların dışında kalan bir konu olması da gerekecektir.
Kanun hükmünde kararnameler, yayımlandıkları gün "Türkiye Büyük Millet Meclisi"ne sunulurlar. Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnameler bu tarihte, "Türkiye Büyük Millet Meclisi"nce reddedilen kararnameler ise red kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkarlar. Anayasamız, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarmasına ilişkin hükümleri saklı tutmaktadır (Any.m.91/V).
Bakanlar Kurulu tarafından şimdiye kadar çeşitli alanlarda kanun hükmünde kararnameler çıkarılmıştır. Bunlara örnek olarak, "Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Hakkında 41 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"yi gösterebiliriz.
Tüzükler
Tüzükler de kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler gibi yazılı hukuk kaynağıdırlar. Tüzükler, herhangi bir kanunun uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak şartıyla ve Danıştayın incelenmesinden geçirtilerek Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılırlar, Cumhurbaşkanı tarafından imzalanırlar ve kanunlar gibi Resmi Gazete?de yayımlanırlar (Any.m.115).
Tüzük çıkarma yetkisi Anayasamızca sadece Bakanlar Kuruluna tanınmıştır. Bakanlar Kurulu dışındaki bir organ, örneğin bir bakanlık veya kamu kuruluşu tüzük çıkaramaz. Her tüzüğün mutlaka bir kanuna dayanması gerekir; kanuna dayanmayan bir tüzük çıkartılamaz. Diğer taraftan, tüzükler kanuna aykırı hükümler içeremez. Tüzüklerin kanuna aykırı hükümler taşıdığı iddiası adalet mahkemelerinde dahi ileri sürülebilir; tüzüklerin iptaline ilişkin davalara "Danıştay" bakar.
Tüzüklere eskiden Nizamname denilirdi. Bugüne kadar Bakanlar Kurulu tarafından çok sayıda tüzük (nizamname) çıkartılmıştır. Bunlara örnek olarak 1994 tarihli "Tapu Sicil Tüzüğü"nü, 1965 tarihli "Hayvan Rehni Tüzüğü"nü, "Karayolları Trafik Tüzüğü"nü, "Ticaret Sicil Nizamnamesi"ni ve "İş Süreleri Tüzüğü"nü gösterebiliriz.
Yönetmelikler
Yönetmelikler başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir (Any.m.124).
Yönetmelikler, kanuna ve tüzüklere aykırı hükümler içeremezler. Yönetmeliklerin kanuna aykırı olduğu iddiası adalet mahkemelerinde ileri sürülebileceği gibi, yönetmeliğin iptali için Danıştay?a da başvurulabilir.
Yönetmeliklere eskiden Talimatname denilirdi. Bugüne kadar bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından çok sayıda yönetmelik (talimatname) çıkarılmıştır. Bunlara örnek olarak 1985 tarihli "Evlendirme Yönetmeliği"ni, 1985 tarihli "Dernekler Biriminin Kuruluş, Görev, Yetki ve Çalışma Esasları ile Dernekler Kütüğünün Tesisi Hakkında Yönetmelik" ile 1982 tarihli "Doçentlik Sınav Yönetmeliği"ni gösterebiliriz.
Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku
Yazısız kaynağı örf ve adet (gelenek) hukuku oluşturur. Bu kurallar, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmazlar. Bunlar toplumda kendiliğinden doğarlar. Örf ve adet hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp, toplumun ruhunda vicdanında yer alırlar. Bir adetin bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için üç unsurun bir arada bulunması gerekir. Bunlar, "maddi unsur", "manevi unsur" ve "hukuki unsur"dur.
Pozitif hukukun yazılı kaynakları yanında yazısız, yani yazılı olmayan kaynağı da vardır ki, bu kaynağa örf ve adet hukuku denilmektedir. Örf ve adet hukukunu doktrinde gelenek hukuku biçiminde isimlendiren yazarlar da vardır. Ancak, biz gelenek hukuku deyimini benimsemekle beraber, uygulamada alışılmış olması dolayısıyla gene de örf ve adet hukuku deyimini kullanacağız.
Örf ve adet hukuku, pozitif hukukun kaynakları arasında yer almakla beraber, onun hukukun bütün bölümleri için bir kaynak olduğu söylenemez. Gerçekten, hukukun bazı bölümlerinde, örneğin ceza hukukunda örf ve adet hukukunun kaynak olması asla sözkonusu değildir. Ceza hukukunu incelerken de belirtmiş olduğumuz gibi, ceza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı geçerlidir. O halde, bir eylem ve davranışın suç olduğunu ve buna ne gibi bir cezanın verileceği önceden kanunla belirlenmelidir. Kanunla belirlenmemiş olan suç ve cezanın örf ve adetle konulmasına imkan yoktur. Buna karşılık, hukukun bazı bölümlerinde, örneğin medeni hukuk, ticaret hukuku ve devletler umumi hukukunda örf ve adet hukuku kuralları, yazılı kaynakların yanında tali kaynak olarak önemli rol oynamaktadır. Ancak, hemen belirtelim ki, kara Avrupası hukuk sistemine (kontinantal hukuk sistemine) dahil bulunan Türk hukukunda örf ve adet hukukunun önemi, Anglo-Amerikan hukuk sistemine oranla çok azdır. Diğer bir deyimle, örf ve adet hukuku Anglo-Amerikan hukuk sisteminde yazılı hukuktan daha önemli bir hukuk kaynağı olduğu halde, bizim hukuk sistemimizde ancak tali (ikinci derecede) bir hukuk kaynağıdır. Bu nedenledir ki, örf ve adet hukuku hiç değilse özel hukuk açısından tali kaynak olarak da isimlendirilmektedir. Örneğin medeni hukuk bakımından örf ve adet hukukunun tali kaynak olması demek, hakimin medeni hukuka ilişkin bir anlaşmazlığı çözümlerken ilk defa yazılı kaynaklara başvurması ve anlaşmazlığı çözümlemeye yarayacak hukuk kuralını orada araması, yazılı kaynaklarda bir hukuk kuralı bulamadığı takdirde ikinci olarak örf ve adet hukukuna, yani yazısız kaynağa başvurması demektir. Hakim ilk defa yazılı kaynaklara başvurmak zorunda olduğu içindir ki, yazılı kaynaklara asli kaynaklar da denilmektedir.
Örf ve adet hukuku, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmuş olan kurallar değildir. Bunlar toplumda kendi kendilerine doğarlar. Bu itibarladır ki, örf ve adet hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp, toplumun vicdanında, ruhunda yer alırlar.
Toplum hayatında kişiler, belli olaylarda hep aynı biçimde hareket etmeye, aynı davranışta bulunmaya başlarlar. Başlangıçta bir kaç kimse tarafından ve belki de bilinçsiz olarak yapılan bu davranış zamanlar alanını genişletir, yayılır ve bir gün gelir ki, büyük bir kütlenin kendisini aynı biçimde davranmak zorunda hissettiği kural halini alır. Böylece de o toplumda bir örf ve adet, bir gelenek kuralı doğmuş ve yerleşmiş olur. Örneğin birbirini tanıyan kimselerin karşılaştıkları zaman selamlaşmaları, toka etmeleri, hal hatır sormaları gibi davranışlar, keza yaşı ne olursa olsun evlenmek isteyen bir erkeğin büyüklerinin fikrini alması, bazı yörelerde erkeğin evlenirken kızın babasına başlık namıyla para vermesi gibi davranışlar ülkemizde geçerli olan adetler, geleneklerdir. Bu şekilde ortaya çıkan ve toplumun vicdanında yeralan adetler, gelenekler henüz bir örf ve adet hukuku kuralı niteliği göstermezler. Diğer bir deyimle, herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı düzeyine ulaşabilmesi için, birtakım unsurları içermekte olması gerekir. Bunlar da maddi, manevi ve hukuki olmak üzere üç tanedir. Şimdi bunları inceleyeceğiz:
Unsurları
Alelade bir adetin, bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için üç unsurun birarada bulunması gerekir.
Maddi Unsur
Örf ve adet hukukunun maddi unsuru devamlılık veya tekrarlanmadır. Gerçekten, bir adetin, bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için öncelikle bu adetin veya geleneğin devamlı şekilde uygulanması, belli olayda hep tekrarlanması gerekir. Yoksa gelip geçici adetler, yani belli bir süre uygulanıp sonra ortadan kalkmış olan veya hep tekrarlanmayan gelenekler bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanamaz. Örneğin modalar bakımından durum böyledir. Modaların devamlılık niteliği yoktur, belli bir süre içerisinde uygulandıktan sonra yerlerini yenilerine bırakırlar.
Demek ki maddi unsur, o adetin, o geleneğin azçok uzunca bir süreden beri uygulanmakta olması, onun toplumda ilk defa kimin tarafından uygulanmış olduğunun bilinmemesi halinde mevcut sayılacaktır.
Manevi Unsur
Örf ve adet hukukunun manevi unsuru genel inanıştır. Diğer bir deyimle alelade adetlerin, geleneklerin bir örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için, kişilerin devamlı şekilde tekrarlanmakta olan bu davranış biçimine uymak zorunda olduklarına genel olarak inanmış bulunmaları gerekir. Toplum vicdanında, bu davranış biçiminde bulunmak zorunluluğu hakkında genel bir inanç yer etmemişse, o adetin bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanması mümkün değildir.
Hukuki Unsur
Herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için, yukarıda belirtmiş olduğumuz maddi ve manevi unsurlardan başka üçüncü bir unsur daha gereklidir. Hukuki unsur olarak isimlendirilen bu unsur da, maddi yaptırımdır. Diğer bir deyimle, uzun zamandan beri tekrarlanmakta olan ve kişilerin kendilerini uymaya mecbur kabul ettikleri adetin aynı zamanda devlet gücüyle de desteklenmiş olması gerekir Ancak bu takdirdedir ki o adet bir hukuk kuralı niteliğini kazanır. Aksi halde herkesin o adete uyması sağlanamaz. Nitekim, daha önceki ünitelerden birinde hukuk kuralları ile sosyal ilişkileri düzenleyen diğer sosyal kurallar, yani din, ahlak ve görgü kuralları arasındaki farka değindiğimiz zaman bu hususu örneklerle açıklamıştık.
Devletin desteğine kavuşmuş olan bir adet kuralı yargı organları tarafından da uygulanacaktır; çünkü o adet kuralı artık bir hukuk kuralı düzeyine yükselmiş olmaktadır. Bu itibarladır ki, örf ve adet hukukunun en önemli unsuru hukuki unsurdur. Bu unsur bulunmadıkça ilk iki unsurun mevcudiyeti hiçbir anlam ifade etmez. Nitekim ülkemizin bazı yörelerinde erkeğin, evleneceği kızın babasına "başlık" adıyla bir miktar para vermesi adeti vardır. Bu adette maddi ve manevi unsurlar bulunduğu halde, hukuki unsur yoktur; yani bu adet maddi bir yaptırımla desteklenmemiştir. Bu sebepledir ki, başlık verme alelade bir adet kuralı olup, bir örf ve adet hukuku kuralı değildir.
Türleri
Örf ve adet hukuku kurallarını, etkili oldukları alan açısından genel örf ve adet hukuku kuralları ve özel örf ve adet hukuku kuralları olmak üzere ikiye ayırabiliriz.
Genel Örf ve Adet Hukuku
Genel örf ve adet hukuku kuralları memleketin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan kurallardır. Bu tür örf ve adet hukuku kurallarına örnek olarak ortakçılık ve yarıcılık gösterilebilir.
Ortakçılık; inek, koyun, keçi, manda gibi semere (ürün) veren hayvanlarla ilgili bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Buna göre, bu cins hayvanlara sahip bulunan bir kimse onları bizzat besleyip bakmak imkanlarından yoksun ise, bir başkasına bırakır. Ortakçı denilen bu kişi, hayvanları bizzat besleyip bakar ve yıl sonunda elde ettiği ürünlerden bir kısmını hayvanların sahibine verir, diğer kısmını kendisine alıkoyar. Hayvanların doğurdukları yavrular ortakçıya ait olur, fakat ölen hayvanların yerine yenilerini koymak da ortakçıya düşen bir yükümlülüktür.
Yarıcılık ise, tarıma elverişli toprakla ilgili bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Buna göre, tarlasını bizzat ekip biçemeyen bir kimse, onu bir başkasına bırakır. Ya rıcı denilen bu kişi, tarla sahibinin kendisine verdiği tohumla bu tarlada çiftçilik yapar. Tarladan ürünü (mahsülü) kaldırdıktan sonra gelecek yılın tohumluğunu ayırır ve geri kalan kısmı da tarla sahibi ile yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık Ege ve Çukurova?da özellikle pamuk tarımında geçerli bulunan bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Ancak, hemen belirtelim ki yarıcılık olarak isimlendirilen bu örf ve adet hukuk kuralı, şekil yönünden Anayasaya aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş bulunan 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu tarafından ortakçılık adı altında ve etraflı bir biçimde düzenlenmişti (m.110 vd.). Bu itibarladır ki yarıcılık artık bir örf ve adet hukuku kuralı olmaktan çıkmış, yazılı hukuk kuralı haline gelmişti. Zaten tarihi gelişimi itibariyle de önceleri örf ve adet hukuku kuralı biçiminde ortaya çıkan pek çok hukuk kuralının zamanla yazılı hukuk kuralları haline geldiklerini söyleyebiliriz.
Özel Örf ve Adet Hukuku
Özel örf ve adet hukuku kuralları, ülkenin belli bir yöresinde veya belli bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında bilinen ve uygulanan kurallardır. İtiraf etmek gerekir ki, ülkemizin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan örf ve adet hukuku kuralları yok denecek kadar azdır. Buna karşılık, belli yörelerde veya belli meslek gruplarında uygulanan örf ve adet hukuku kurallarına daha çok rastlanır.
Belli bir yörede geçerli olan örf ve adet hukuku kurallarına "mahalli örf ve adet hukuku" denilmektedir. Örneğin sadece Ege bölgesinde, özellikle İzmir ve dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan paftos ve örfü belde bu nitelikteki örf ve adetlerdendir.
Paftos, başkasına ait bir arazide bağ yetiştirme; örfü belde ise, başkasının arsasına bina yaptırma ile ilgilidir. Ancak, hemen belirtelim ki, Medeni Kanunumuzun eşya hukukuna egemen olan ilkeleri karşısında bugün artık paftos adetinin uygulanma imkanı kalmamıştır. Özel örf ve adet hukuku kurallarının bir kısmı ise, sadece belli bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında geçerlidirler. Bunlara örnek olarak ticari örf ve adetler gösterilebilir. Gerçekten, ticari örf ve adet hukuku kuralları öncelikle tacirler arasında uygulanan kurallardır. Bu kuralların tacir sıfatını taşımayanlar hakkında uygulanabilmesi, ancak onların bu kimseler tarafından da bilinmekte olmasına bağlıdır (TTK.m.2/III).
Ticari örf ve adetlerden bazıları, ticaretin bütün branşlarında uygulanmakta oldukları halde, bazıları ancak belli branşta, örneğin sadece taşımacılıkta veya matbaacılıkta geçerlidir. O halde ticari örf ve adetler de genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Ticari örf ve adetler, ticaret hukukunun tali kaynaklarındandır. Diğer bir deyişle, ticari anlaşmazlıklarda hakim bu anlaşmazlığı çözmeye yarayan bir ticari hüküm (yazılı kural) bulamazsa, o takdirde ticari örf ve adetlere başvuracaktır (TTK. m.1/II).
Bu konuyu bitirirken hatıra gelebilecek bir soruyu da cevaplandırmakta yarar vardır. Acaba kanuna aykırı olan bir örf ve adet kuralı geçerli olabilir mi? Hemen belirtelim ki, kanuna aykırı düşen bir örf ve adet kuralının hukuken hiçbir değeri yoktur; bir örf ve adet kuralı ancak yazılı hukuk kurallarının koydukları ilkelerle bağdaşabildiği ölçüde geçerlilik kazanabilir.
Nitekim ülkemizde, özellikle kırsal bölgelerde maalesef imam nikahı ile evlenme adeti vardır. Fakat bu adet Medeni Kanunumuzun getirdiği medeni nikah yani yetkili resmi bir memur önünde evlenme ilkesine ters düştüğü içindir ki geçerli bir örf ve adet kuralı değildir. Bu sebepten dolayı da hukuk düzeni imam nikahı ile yapılan evlenmeleri asla bir evlenme olarak kabul etmez, yani imam nikahı ile yapılan evlenmeler hukuken yokluk yaptırımına tabidir.
Yardımcı Kaynaklar
Yardımcı kaynaklar ise bilimsel görüşler (doktrin) ile yargısal kararlardan oluşur. Hakim önüne gelmiş olan bir anlaşmazlığı çözümlerken bu kaynaklara mutlaka başvurmak zorunda olmayıp, dilerse bunlardan faydalanabilir.
Yukarıda incelediğimiz yazılı kaynaklar hakimin hukuki bir anlaşmazlığı çözümlerken başvurmak zorunda olduğu kaynaklardır. Örf ve adet hukukundan oluşan yazısız kaynağın da bazı hukuk alanları, örneğin ceza hukuku dışında mecburilik niteliği vardır. Başka bir deyimle, hakim önüne gelen bir anlaşmazlığı çözümlemeye yarayacak hukuk kuralını önce yazılı kaynaklarda, daha sonra da yazısız kaynakta aramak zorundadırlar. Mecburi nitelikteki bu kaynakların dışında hakimin başvurabileceği başka kaynaklar da vardır. Bu kaynaklar hakime anlaşmazlığı çözümlerken yardımcılık ettiklerinden dolayıdır ki bunlara "yardımcı kaynaklar" denilmektedir.
Yardımcı kaynaklardan biri bilimsel görüşler, diğeri ise yargısal kararlardır. Hakim, önüne gelmiş olan bir anlaşmazlığı çözümlerken bu kaynaklara mutlaka başvurmak zorunda olmayıp dilerse bunlardan faydalanabilir; yani bu kaynaklar mecburi nitelikte kaynaklar değildir. Nitekim Medeni Kanunumuz m.1/III?te "hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanılır" demek suretiyle bu kaynakların mecburi olmadığını belirtmektedir. O halde hakim, dilerse bilimsel görüşlerden ve yargısal kararlardan oluşan yardımcı kaynağa başvurabilecek ve önüne gelmiş olan anlaşmazlığın çözümlenmesinde ondan yararlanabilecektir. Buna karşılık başka bir hakim, hukuki anlaşmazlığı yardımcı kaynaklara hiç başvurmaksızın da bir sonuca bağlayabilecektir.
Bilimsel Görüşler
Bilimsel görüşler, genellikle tartışmalı olan hukuki konularda hukuk bilginlerinin ileri sürmüş oldukları görüş, düşünce ve kanaatlerdir. Buna doktrin veya öğreti de denilmektedir.
Hukuk bilginlerine düşen görev, pozitif hukuku açıklamak, hukuk kurallarının asıl amaçlarını ortaya çıkarmak, yani onları yorumlamaktır. Hukuk bilginleri bu görevlerini yerine getirirlerken herhangi bir hukuki sorun hakkındaki görüş ve düşüncelerini belirtirler. Bunu da çeşitli biçimlerde yaparlar. Ya bu sorunu özel bir konu olarak ele alıp derinlemesine bilimsel bir çalışma yaparak vardıkları sonuçları monografik eserlerde açıklarlar veya yayınladıkları sistematik eserlerde bu soruna da değinerek görüşlerini belirtirler.
Bilimsel görüşlerin pozitif hukukun gelişmesinde büyük önemi vardır; çünkü hukuk bilginleri mevcut bir hukuk kuralını olması lazım gelen hukukun (tabii hukukun) ilkelerine göre değerlendirirler, o hukuk kuralını günün ihtiyacına cevap verecek biçimde yorumlamaya çalışırlar veya onun değiştirilmesini önerirler. Bu itibarladır ki, hakimler bilimsel görüşlerden büyük ölçüde yararlanabilirler. Nitekim son yıllarda hakimlerimizin, özellikle Yargıtay?ımızın bu yola gitmekte olduğu ve kararlarında bilimsel görüşlere de atıfta (yollamada) bulunduğu görülmektedir ki, bu hukukumuzun gelişmesi bakımından sevinilecek ve takdir edilecek mutlu bir olaydır.
Bilimsel görüşler sadece hukuku uygulayanlara değil, fakat aynı zamanda kanun koyucuya da ışık tutar. Gerçekten, kanun koyucunun bir hukuk kuralı koyarken bu konuda hukuk bilginleri tarafından ileri sürülmüş olan görüş ve düşüncelere başvurmasında büyük yarar vardır; çünkü Atatürk?ün de belirttiği gibi "Hayatta en hakiki mürşit (yol gösteren) ilimdir".
Yargısal Kararlar
Yargısal kararlar, mahkemelerin vermiş oldukları kararlarda bir sorunun çözümlenmesi ile ilgili olarak kabul edilmiş olan ilkeleri yansıtırlar, benzer bir sorunun çözümlenmesinde yardımcı bir rol oynarlar. Bir hakim, önüne getirilmiş olan herhangi bir hukuki anlaşmazlığı sonuca bağlarken, buna benzer bir anlaşmazlığı daha önce sonuca bağlayan herhangi bir mahkeme kararının mevcut olup olmadığını araştırır ve böyle bir kararın mevcudiyetini tespit ettiği zaman ondan yararlanabilir. Ancak, tekrar belirtelim ki, mahkeme kararlarının, yani yargısal kararların hakimleri bağlayıcı niteliği yoktur. O halde bir hakim, önüne getirilmiş olan anlaşmazlığı daha önce benzeri bir anlaşmazlıkla ilgili olarak verilmiş bulunan yargısal kararlara uygun biçimde sonuca bağlamak zorunda değildir. Mamafih uygulamada mahkemelerin yargısal kararlara ve özellikle Yargıtayın kararlarına büyük ölçüde uymakta oldukları görülmektedir.
Yargıtayın daire kararlarının ve hatta genel kurul kararlarının hakimleri bağlayıcı niteliği olmamasına karşılık, "içtihadı birleştirme karaları"nın bağlayıcı niteliği vardır. Gerçekten 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğunu açıkça belirtmektedir. İçtihadı birleştirme kararları Yargıtayda "İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu" (Büyük Genel Kurul ve Küçük Genel Kurullar) tarafından verilir ve Resmi Gazetede yayımlanır. İçtihadı birleştirme yoluna, Yargıtayın iki dairesinin kararları veya bir dairesinin çeşitli tarihlerde verdiği kararlar arasında bir aykırılık bulunduğu yahut yerleşmiş bir içtihadın değiştirilmesine gerek duyulduğu zamanlar başvurulur.
HAKKIN TANIMI VE TÜRLERİ 6
HAKKIN TANIMI
Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan yetkilerdir. Her hak mutlaka bir hukuk kuralına dayandığı gibi, her hakkın mutlaka bir sahibi de vardır; sahipsiz hak olmaz.
Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan yetkilerdir. Başka bir tanımla hak, "hukuk tarafından tanınan ve korunmasını isteme hususunda ferdin yetkili sayıldığı menfaattır".
Her hak mutlaka bir hukuk kuralına dayanır. Bu hukuk kuralının yazılı bir kural, örneğin kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik veya yazılı olmayan bir kural (örf ve adet hukuku) olması önemli değildir. Hukuk düzeninin tanımadığı bir yetki, korumadığı bir menfaat hak olarak nitelendirilemez.
Her hak bir hukuk kuralından doğduğu gibi, her hakkın bir sahibi de vardır; sahipsiz hak olmaz. Hukukta hak sahibi olan varlıklara kişi (şahıs) denir.
Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan bir yetki, bir hareket etme imkanı olduğuna göre, örneğin mülkiyet hakkı dediğimiz zaman bununla hak sahibinin (malikin) bir eşyaya sahip olmasını ve eşyasını dilediği gibi kullanmak, ondan dilediği gibi yararlanmak ve onunla ilgili dilediği tasarruflarda bulunmak yetkilerini elinde bulundurmasını ifade etmiş oluruz. Aynı şekilde, alacak hakkı deyimiyle de hak sahibinin (alacaklının), borçlusundan belli bir davranış biçiminde bulunmasını, yani kendisine birşey vermesini veya birşey yapmasını ya da birşey yapmaktan kaçınmasını istemek yetkisini belirtmiş oluruz.
Hakkın mahiyeti hukukçular arasında tartışmalıdır. Bu konuda birçok görüş ortaya atılmış, bunlardan her biri hakkın mahiyetini bir başka açıdan açıklamaya çalışmıştır. Biz burada bunlar üzerinde durmayacağız. Hakkın mahiyetini açıklamak üzere ortaya atılmış görüşlerden en önemlileri İrade Teorisi, Menfaat Teorisi, Özgürlük Teorisi ve Karma Teoridir.
HAKKIN TÜRLERİ
Haklar, doğdukları hukuk kuralına göre "kamu hakları" ve "özel haklar" şeklinde bir ayırıma uğrarlar. Kamu hakları, kamu hukukundan doğan haklardır. Kamu haklarını kendi aralarında "kişisel haklar", "sosyal ve ekonomik haklar" ve "siyasi haklar" olmak üzere üçe ayırırız.
Özel haklar ise, özel hukuktan doğan haklar olup, mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve nihayet amaçlarına göre çeşitli türlere ayrılırlar. Bunlar içinde en önemli ayırım "mutlak haklar"-"nisbi haklar" ayırımıdır. Mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebildikleri halde, nisbi haklar ancak belli bir kişiye veya kişilere karşı ileri sürülebilirler.
Hukuk kurallarının düzenlemekte olduğu ilişkiler o kadar çeşitli ve birbirinden o kadar farklıdır ki, sonuç itibariyle bu kuralların tanıdığı yetkiler, yani haklar da mahiyetleri bakımından birbirinden farklı ve çeşitlidir. Bununla beraber hakları türlü ölçütlere (kıstaslara) göre gruplara ayırmak mümkündür. Hakları öncelikle doğdukları hukuk kurallarının mahiyetine göre kamu hakları ve özel haklar olmak üzere iki ana gruba ayırırız.
Kamu Hakları - Özel Haklar Ayırımı
Kamu hakları, kişiler ile devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani kamu hukukundan doğan haklardır. Diğer bir deyişle kamu hakları, vatandaşların devlete karşı sahip bulundukları haklardır. Bu haklara örnek olarak seçme hakkı, seçilme hakkı, memur olma hakkı, vatandaşlık hakkı gibi haklar ile özgürlükleri gösterebiliriz.
Özel haklar ise, kişiler ile kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani özel hukuktan doğan haklardır. Bunları medeni haklar şeklinde isimlendirmek de mümkündür. Özel ya da medeni haklara örnek olarak mülkiyet hakkını, alacak hakkını, fikri hakları veya kişilik haklarını gösterebiliriz. Özel haklar mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve nihayet amaçlarına göre çeşitli ayırımlara tabi tutulabilirler.
Gerek kamu haklarının, gerek özel hakların türlerini ele almadan önce kamu hakları ile özel haklar arasındaki farkları belirtmekte yarar vardır.
Kamu Hakları ile Özel Haklar Arasındaki Farklar
Kamu hakları ile özel haklar arasında birtakım farklar vardır. Bunlardan en önemlisi, bu haklardan yararlanma bakımından ortaya çıkar.
Gerçekten, özel haklardan (medeni haklardan) herkes yararlandığı halde, kamu haklarından herkes değil, ancak vatandaşlar yararlanabilirler. Diğer bir deyişle, özel haklardan yararlanma bakımından kural olarak yerli-yabancı ayırımı yapılmaz. Bu nedenledir ki Türkiye?de bulunan bir yabancı, alacak hakkından, mülkiyet hakkından ve kişilik hakkından yararlanabildiği halde, kamu hakları niteliğinde olan seçme hakkından, seçilme hakkından ve memur olma hakkından yararlanamaz. Bu haklardan ancak Türk vatandaşı olanlar yararlanabilirler.
Diğer taraftan, özel haklardan yararlanma bakımından vatandaşlar arasında eşitlik ilkesi geçerli olduğu, yani yaş, cinsiyet, tahsil vb. gibi farklara yer verilmeksizin bütün vatandaşlar özel haklardan yararlanabildikleri halde, kamu haklarından yararlanma bakımından böyle bir eşitlik söz konusu olmaz. Gerçekten, seçme ve seçilme haklarından her vatandaş değil, ancak belli şartlara sahip bulunan vatandaşlar yararlanabilirler. Nitekim "seçme ve halkoylamasına katılma hakkı"ndan yararlanabilmek için 18 yaşını (Any.m.67/III), milletvekili seçilme hakkından yararlanabilmek için ise 30 yaşını bitirmiş olmak gerekir (Any.m.76/I). Aynı şekilde memur olma hakkından yararlanabilmek için belli bir yaşa gelmiş bulunmak ve belli bir ölçüde öğrenim görmüş olmak lazımdır.
Kamu Haklarının Türleri
Kamu hukukundan doğan ve kişilerin devlete karşı sahip bulundukları kamu hakları -ki bunlara temel haklar da denilmektedir- bazı yazarlar tarafından kişisel haklar, sosyal ve ekonomik haklar ve siyasi haklar olmak üzere üçlü bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Hemen belirtelim ki, 1982 tarihli yeni Anayasamızın kamu haklarını düzenleme biçimi de bu ayırıma uymaktadır. Gerçekten, Anayasamız "Temel Hak ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının ikinci bölümünde kişisel hakları, üçüncü bölümünde sosyal ve ekonomik hakları ve nihayet dördüncü bölümünde de siyasi hakları düzenlemektedir. Aşağıda bunlara kısaca değineceğiz.
Kişisel Haklar
Kişisel hak ve özgürlükler, kişinin maddi ve manevi tüm varlığı ile ilgili bulunan ve bu varlığın serbestçe geliştirilmesi amacına yönelik olan hak ve özgürlüklerdir.
Anayasamız kişisel hakları 17-40?ncı maddeleri arasında düzenlemektedir. Bunlara örnek olarak "kişi dokunulmazlığı" (m.17), "kişi özgürlüğü ve güvenliği" (m.19), "özel hayatın gizliliği" (m.20), "konut dokunulmazlığı" (m.21), "haberleşme özgürlüğü" (m.22), "yerleşme ve seyahat özgürlüğü" (m.23), "din ve vicdan özgürlüğü" (m.24), "düşünce ve kanaat özgürlüğü" (m.25), "düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü" (m.26), "bilim ve sanat özgürlüğü" (m.27), "basın özgürlüğü" (m.28), "süreli ve süresiz yayın hakkı" (m.29), "dernek kurma özgürlüğü" (m.33), "toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" (m.34), "mülkiyet hakkı" (m.35) gibi hak ve özgürlükleri gösterebiliriz.
Sosyal ve Ekonomik Haklar
Sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler, kişinin sosyal ve ekonomik faaliyetleriyle ilgili bulunan hak ve özgürlüklerdir.
Anayasamız sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükleri 41-65?nci maddeleri arasında düzenlemektedir. Bunlara örnek olarak "eğitim ve öğrenim hakkı" (m.42), "çalışma ve sözleşme özgürlüğü" (m.48), "çalışma hakkı" (m.49), "dinlenme hakkı" (m.50), "sendika kurma hakkı" (m.51), "toplu iş sözleşmesi hakkı" (m.53), "grev hakkı ve lokavt" (m.54), "sağlık hakkı" (m.56), "konut hakkı" (m.57), "sosyal güvenlik hakkı" (m.60), gibi hak ve özgürlükleri gösterebiliriz.
Siyasal Haklar
Siyasal haklar herhangi bir biçimde devletin yönetimine ve siyasal kuruluşlarına katılmaya yönelik haklardır.
Anayasamız siyasal hakları 66-74?üncü maddeleri arasında düzenlemektedir. Bunlara örnek olarak da "vatandaşlık hakkı" (m.66), "seçme ve halkoylamasına katılma hakkı" (m.67), "seçilme hakkı" (m.68), "kamu hizmetlerine girme (memur olma) hakkı" (m.70), "vatan hizmeti hakkı" (m.72) ve "dilekçe hakkı" (m.74) gibi hak ve özgürlükler gösterilebilir.
Özel Hakların Türleri
Özel hukuktan, yani eşit durumda olan kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından doğan özel haklar ya da medeni haklar da tıpkı kamu hakları gibi çeşitli ayırımlara tabi tutulmaktadır. Gerçekten, özel haklar mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve amaçlarına göre bir tasnife uğramaktadırlar. Aşağıda bu konuları ele alacağız.
Mahiyetlerine Göre
Özel hakları mahiyetlerine göre biri mutlak haklar, diğeri ise nisbi haklar olmak üzere başlıca iki kısma ayırırız.
Mutlak Haklar
Mutlak Haklar, sahibine maddi ve maddi olmayan (gayri maddi) bütün mallar ile kişiler üzerinde en geniş yetkileri veren ve sahibi tarafından herkese karşı ileri sürülebilen haklardır.
Herkes mutlak haklara uymakla yükümlüdür. Mutlak hakkın sahibi hakkına saygı gösterilmesini herkesten talep edebilir. Mutlak haklar, hukuk düzeninin tespit ettiği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla sahibi tarafından dilediği gibi kullanılır; hak sahibi bu hakkından dilediği gibi yararlanabilir. Mutlak haklar ya mallar ya da kişiler üzerinde söz konusu olurlar.
Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar
Hukuki anlamda mal, para ile ölçülebilen ve başkalarına devredilebilen şeylerdir. Mallar, biri maddi mallar, diğeri ise maddi olmayan mallar (gayri maddi mallar) olmak üzere iki çeşittir. Örneğin otomobil, tarla, ev, gözlük, saat, kalem gibi maddi bir varlığı olan şeyler maddi birer maldır. Buna karşılık bir sanatçının meydana getirdiği eser, örneğin bir heykel, bir yağlı boya tablo, bir şiir kitabı, bir roman veya bir beste maddi değil, maddi olmayan mallardandır. Bunlar fikir ve zeka ürünü olan mallar, yani eserlerdir.
Mallarla ilgili bu ayırıma uygun olarak mallar üzerindeki mutlak hakları da "maddi mallar üzerindeki mutlak haklar" ve "maddi olmayan mallar üzerindeki mutlak haklar" şeklinde bir ayırıma tabi tutmak gerekir.
Maddi Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Maddi mallar; otomobil, bina, tarla, buzdolabı, radyo, kalem, gözlük vs. gibi bir cismi olan, yani elle tutulup gözle görülebilen şeylerdir. Maddi mallara hukuk dilinde eşya denir.
Maddi mallar, yani eşyalar üzerindeki mutlak haklara da "ayni haklar" (eşya üzerindeki hak) adı verilmektedir. Ayni haklardan bazıları sahibine tam ve sınırsız yetkiler tanıdıkları halde, bir kısmının tanıdığı yetkiler sınırlıdır. İşte bu nedenledir ki ayni haklar, sahibine tanıdığı yetkilerin kapsamına ve mahiyetine göre mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar şeklinde bir ayırıma uğrarlar.
Mülkiyet Hakkı: Ayni haklardan sahibine tam ve geniş yetkiler vereni, mülkiyet hakkıdır. Gerçekten, mülkiyet hakkına sahip bulunan kimse (malik), bu hakkın konusunu oluşturan eşyayı, hukuk düzeninin tespit ettiği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla dilediği gibi kullanabilir, ondan dilediği gibi yararlanabilir ve nihayet onunla ilgili olarak dilediği tasarruflarda bulunabilir; örneğin eşyasını satabileceği veya bağışlayabileceği gibi onu terk ve hatta tahrip dahi edebilir (MK. m.683).
O halde mülkiyet hakkı, hak sahibine o eşyayı kullanma, ondan yararlanma ve onunla ilgili her türlü maddi ve hukuki tasarrufta bulunma yetkilerini veren tam bir ayni haktır.
Sınırlı Ayni Haklar: Ayni haklardan bazıları, sahiplerine mülkiyet hakkı gibi tam ve geniş yetkiler vermeyip, sınırlı yetkiler tanımaktadır ki bunlara sınırlı ayni haklar diyoruz. Gerçekten sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkından doğan kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerinin hepsinin değil, bunlardan bir veya ikisini, örneğin yalnız kullanma veya yalnız yararlanma yetkilerini verirler.
Sınırlı ayni haklar, hak sahibine tanıdıkları yetkinin mahiyetine göre irtifak hakları, taşınmaz yükü ve rehin hakları olmak üzere başlıca üç gruba ayrılırlar.
İrtifak hakları, başkasına ait bir eşyayı kullanma veya ondan yararlanma yetkisini veren ayni haklardır. Diğer bir deyişle irtifak hakları, "bir hak veya malvarlığı (Hukuk dilinde malvarlığı (mamelek), bir kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tamamını ifade eder.) üzerine yükletilmiş bir yüküm olup, mal sahibini, mülkiyete mahsus bazı hakların irtifak hakkı sahibi tarafından kullanılmasına katlanmaya veya bu hakları kullanmaktan sakınmaya mecbur kılar"
İrtifak hakları kendi aralarında ayni irtifaklar, kişisel irtifaklar ve karışık irtifaklar olmak üzere başlıca üç türe ayrılırlar. Ayni irtifak haklarına bir taşınmaz lehine kurulmuş olan "geçit hakkı"nı (MK.m.838); kişisel irtifak haklarına intifa hakkı (MK.m.794) ile "oturma hakkı"nı (MK.m.823), karışık irtifak haklarına, yani hem kişisel hem de ayni irtifak şeklinde kurulabilen irtifak haklarına da "üst hakkı"nı (MK.m.829) örnek gösterebiliriz.
Taşınmaz Yükü, bir taşınmazın malikinin yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere diğer bir kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılınmasıdır (MK.m.839).
Rehin hakları ise sahibine, alacağını borçlusundan alamadığı takdirde rehin verilmiş olan şeyi sattırarak paraya çevirtmek suretiyle alacağını tahsil etmek yetkisini veren ayni haklardır.
Hakkın konusu olan eşyanın taşınır (menkul) veya taşınmaz (gayrımenkul) olmasına göre rehin, "taşınır rehni ve "taşınmaz rehni" olmak üzere ikiye ayrılır. Her iki rehin türünün de çeşitli alt türleri vardır. Örneğin taşınmaz rehninin "ipotek", "ipotekli borç senedi" ve "irat senedi" olmak üzere üç türü vardır (MK.m.850). Ancak, hemen belirtelim ki, üç tür taşınmaz rehninden ülkemizde sadece ipotek türü uygulanmaktadır.
Maddi Olmayan Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Maddi olmayan (gayrı maddi) mallar, zeka ve düşünce ürünü olan şeyler yani eserlerdir. Örneğin bir bilim adamının yayınladığı bilimsel eser, bir romancının kaleme aldığı roman, bir şairin şiir kitabı, bir heykeltraşın yarattığı heykel, bir bestecinin yaptığı beste, bir yazarın kaleme aldığı tiyatro eseri hep maddi olmayan mallardandır.
Maddi olmayan mallar üzerinde sahiplerine tanınmış olan mutlak haklara fikri haklar adı verilmektedir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, bir eser üzerinde, o eseri yaratan kimseye mali ve manevi haklar tanımaktadır. Mali haklar, o eseri çoğaltmak, yaymak ve satmak gibi yetkileri içerir. Manevi haklar ise, eserin kamuya arzedilmesi, esere yapımcısının adının yazılması, eserde değişiklikler yapılması gibi yetkileri içerir. Hikaye, roman, şiir, beste gibi güzel sanatlara ilişkin eserlere fikri eserler, fikri eserler üzerinde yaratıcısının sahip bulunduğu haklara da telif hakkı (yazar hakkı) denilmektedir.
Fikri eserlerin yanında "sınai eserler" de vardır. Bunlar üzerindeki haklar daha önce İhtira Beratı Kanunu ile düzenlenmekteyken 08.06.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa dayanılarak çıkarılan 24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı "Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile yeniden düzenlenmiştir. Sözü geçen kanun uyarınca "buluş (ihtira)", sanayide (endüstride) yeni bir sonuç veya yeni bir eser vücuda getirmek veya bunların meydana getirilmesi için yeni vasıtalar yaratmak veya bilinen vasıtaları yeni bir şekilde kullanmaktır. Bir buluş vücuda getiren kimse devletten (554 sayılı KHK ile kurulan "Türk Patent Enstitüsü"nden) bununla ilgili bir belge alır ki, bu belgeye patent (ihtira beratı) denir. Patent, buluşu vücuda getirmiş olan kimseye belli bir süreyle bundan ancak kendisinin veya mirasçılarının (haleflerinin) yararlanması hakkını sağlar. Buluş vücuda getiren kimsenin sahip olduğu bu hakka "buluş hakkı" denir.
Maddi olmayan mallar arasına markalar da dahil edilebilir. Markalar, sanayide, tarımda imal, ihzar veya istihsal olunan (üretilen) veya ticarette satışa çıkartılan her nevi malları başkalarınınkinden ayırt etmek üzere malın kendisi veya ambalajı yahut her ikisi üzerine konulan işaretlerdir. Markalar, 1965 yılında çıkarılan 551 sayılı Markalar Kanunu ile düzenlenmişken, 08.06.1995 gün ve 556 sayılı "Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile yeniden düzenlenmiştir. Markaların bu Kanun Hükmünde Kararname ile öngörülen haklardan faydalanabilmesi, ancak onların Türk Patent Enstitüsü?nce tescil edilmiş olmalarına bağlıdır. Markalara örnek olarak, Grundig, Arçelik, Turyağ, Piyale, ÇBS, Singer, AEG gibi isimleri gösterebiliriz.
Kişiler Üzerindeki Mutlak Haklar
Kişiler üzerindeki mutlak hakları, biri hak sahibinin bizzat kendi kişiliği üzerindeki mutlak haklar, diğeri ise başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak haklar olmak üzere ikiye ayırırız.
Kendi Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar: Bu haklar, bir kimsenin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulunduğu mutlak haklardır ki bunlara kişilik hakları denir.
Başkalarının Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar: Başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak haklar, istisnai mahiyetteki haklardır; çünkü modern hukuk sistemleri ancak mallar üzerinde mutlak haklar tanıyıp, kişiler üzerinde böyle haklara kural olarak yer vermezler. Kişiler, hakkın konusu değil, sahibidirler. Mamafih hukuk düzeni, bazı sebeplerle korunmaya muhtaç durumda olan kimseler üzerinde de başkalarına birtakım mutlak haklar tanımaktadır.
Başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak haklara örnek olarak velayet hakkı ile vesayet hakkını gösterebiliriz. Velayet hakkı, henüz ergin olmayan çocuklar (küçükler) üzerinde ana ve babalarına tanınmış olan bir mutlak haktır. Ana ve babanın çocuklarının kişiliği üzerinde egemenlik hakları vardır; çocuk haksız olarak kendilerinden alındığı takdirde, ana ve baba bu haklarına dayanarak dava açmak suretiyle çocuğun kendilerine geri verilmesini sağlarlar.
Nisbi Haklar
Nisbi haklar, mutlak haklar gibi herkese karşı değil, ancak belli bir kişiye veya belli kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır.
Nisbi haklar, özellikle borç ilişkilerinden doğarlar ve sahibine (alacaklıya), karşısındaki kişiden (borçludan) belli bir davranış biçiminde bulunmasını, yani birşey vermesini veya birşey yapmasını yahut da birşey yapmamasını (birşey yapmaktan kaçınmasını) istemek yetkisini verirler. Borç ilişkilerinden doğan nisbi haklarda (alacak haklarında) hak sahibi alacaklı, karşısındaki kişi ise, borçlu durumundadır. İki kimse arasında bir borç ilişkisi, ya hukuki işlemlerden veya haksız fiillerden yahut da sebepsiz zenginleşmeden doğabilir.
Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaktır. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Tek taraflı hukuki işlemler, bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Örneğin vasiyet böyle bir hukuki işlemdir; çünkü vasiyet, vasiyeti yapan kişinin iradesini kanunun aradığı biçimde açıklamasıyla tamamlanmış olur. Aynı şekilde vakıf kurma da tek taraflı bir hukuki işlemdir. Nitekim bir kişinin hayır yapmak amacıyla bir malını vakfettiğini kanunda öngörülen biçimde açıklamasıyla hukuki işlem doğmuş olur. Başkalarının da iradelerini açıklamalarına lüzum yoktur. Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin iradelerini açıklamalarıyla meydana gelebilen hukuki işlemlerdir. Bunların içinde en önemli olanı ve uygulamada en çok rastlanılanı iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette açıkladıkları iradeleriyle meydana gelen hukuki işlemlerdir ki, bunlara sözleşme (akit, mukavele) adı verilir. Örneğin bir malın belli bir bedel karşılığında mülkiyetini karşı tarafa kesin surette devretme taahhüdünü içeren satım; bir eşyanın kullanılma hakkının bir bedel karşılığında belli bir süre için bir başkasına devredilmesi taahhüdünü içeren kira hep birer sözleşmedir, yani iki taraflı hukuki işlemlerdir.
Nisbi haklar, yukarıda incelediğimiz hukuki işlemlerden doğabildiği kadar, hukuk düzeninin izin vermediği zarar verici fiiller demek olan haksız fiillerden (örneğin bir kimsenin otomobilinin camını kırmak, bir çiftçinin tarlasındaki ekinlerini çiğnemek, bir kimseyi yaralamak veya öldürmek hep birer haksız fiildir) veya bir kimsenin malvarlığının başka birinin malvarlığının aleyhine olarak çoğalması (zenginleşmesi) demek olan sebepsiz zenginleşmeden de doğabilir. Öte yandan "aile ilişkileri"nden veya "miras ilişkileri"nden doğan nisbi haklar da vardır. Örneğin mirasbırakan (muris) yaptığı bir vasiyetname ile herhangi bir kimseye belli bir mal bırakmış ise, lehine vasiyet yapılan kimsenin (vasiyet alacaklısının) bu malı mirasçılardan talep etmek bakımından bir nisbi hakkı vardır.
Nisbi haklar herkese karşı ileri sürülemeyip, sadece belli kişiye karşı, örneğin kira sözleşmesinden kiralayan (mal sahibi) lehine doğan kira bedelini isteme hakkı sadece borçlu kiracıya karşı ileri sürebildiği içindir ki, kiracı kira borcunu ödemezse, kiralayan bu alacağını kiracının babasından veya yakınlarından isteyemez. Eğer bu hak nisbi hak değil, bir mutlak hak olsaydı, o zaman kiralayan bu hakkını kiracıdan başka kişilere karşı da kullanabileceğinden, kiracının yakınlarından kira borcunu ödemelerini isteyebilecek idi.
Mutlak haklar ile nisbi haklar arasındaki farkı, örneğin mülkiyet hakkı ile alacak hakkı arasındaki farkı şöyle bir örnekle açıklayabiliriz:
Ali, dolmakalemini Veli?ye satmış olsun. Bu satış sözleşmesinden hem satıcı Ali, hem de alıcı Veli birer nisbi hak kazanırlar. Gerçekten alıcı Veli, satıcı Ali?den dolmakalemi kendisine teslim etmesini; satıcı Ali ise alıcı Veli?den kararlaştırılmış olan bedeli (semeni) ödemesini istemek hususunda birer alacak hakkına sahip olmuşlardır. Burada Veli?nin hakkı nisbi bir hak olduğu içindir ki, Veli bu hakkını sadece satıcı Ali?ye karşı ileri sürebilir. Eğer satıcı Ali bu dolmakalemi alıcı Veli?ye teslim etmeden Mehmet isimli bir başkasına ikinci defa satar ve teslim ederse, Veli yeni alıcı Mehmet?ten kalemi kendisine vermesini talep edemeyeceği gibi, ondan tazminat da isteyemez; çünkü Veli?nin bu hakkı nisbi bir haktır ve satıcı Ali?den başkasına karşı ileri sürülemez. Bu durumda Veli?nin yapacağı tek şey, kalemi kendisine teslim etmeyip başkasına satan ve dolayısıyla zarara uğramasına sebebiyet veren Ali?den zararının giderilmesini istemekten (tazminat talep etmekten) ibarettir.
Oysa bu dolmakalem satıcı Ali tarafından alıcı Veli?ye teslim edilmiş ve teslimden sonra da Veli?den çalınmış olsaydı, bu durumda Veli kaleminin kendisine geri verilmesini hırsızdan isteyebilecekti; çünkü kalem satıcı Ali tarafından kendisine teslim edildiği anda Veli onun üzerinde mülkiyet hakkını kazanmış olacaktı. Mülkiyet hakkı ise mutlak haklardan olduğu içindir ki, Veli hakkını herkese, bu arada pek tabii hırsıza karşı da ileri sürebilecek ve kalemin geri verilmesini sağlayabilecekti.
Konularına Göre
Özel haklar konularına, yani korudukları menfaatin maddi veya manevi oluşuna göre malvarlığı hakları ve kişilik hakları şeklinde bir ayırıma tabi tutulurlar.
Malvarlığı Hakları
Malvarlığı hakları, kişilerin maddi menfaatlerini koruyan haklardır. Hukuk dilinde malvarlığı (mamelek), bir kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tümünü ifade eder. O halde malvarlığı hakları da, para ile ölçülebilen, paraya çevrilebilmesi mümkün olan, başkalarına devredilebilen ve mirasçılara geçen haklardır.
Malvarlığı haklarına örnek olarak eşyalar üzerindeki mutlak hakları, yani ayni hakları (örneğin mülkiyet hakkını), nisbi hakları (örneğin alacak hakkını) ve fikri hakları (örneğin telif hakkını) gösterebiliriz.
Kişilik Hakları
Kişilik hakları, kişilerin manevi menfaatlerini koruyan haklardır. Bu haklar, para ile ölçülemeyen, paraya çevrilemeyen, sahibi için sadece manevi bir değer ifade eden haklardır. Kişilik hakları başkalarına devredilemedikleri gibi, miras yoluyla mirasçılara da geçmezler.
Kişilik hakları, kişinin maddi (bedensel), manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki mutlak haklardır. O halde bir kimse, kişilik haklarına, örneğin sağlığına, vücut tamlığına, şeref ve haysiyetine, sırlarına, ismine, resmine, özgürlüklerine karşı haksız saldırılarda bulunmaktan kaçınmalarını herkesten isteyebilir. Gerçek kişiler kadar tüzel kişiler de, mahiyetleriyle bağdaştığı ölçüde kişilik haklarına sahiptirler.
Kullanılmalarına Göre
Özel haklar, kullanılmalarına göre devredilebilen haklar ve devredilemeyen haklar olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Devredilebilen Haklar
Özel haklardan bazıları sağlararası bir hukuki işlemle, örneğin satım, bağışlama veya alacağın temliki yoluyla başkalarına devredilebildikleri gibi, hak sahibinin ölümünden sonra miras yoluyla da mirasçılara geçebilirler. Bu mahiyette olan özel haklara devredilebilen haklar adını veririz. Başkalarına devri veya geçmesi mümkün olan bu haklara örnek olarak malvarlığı haklarından çoğunu gösterebiliriz. Gerçekten, malvarlığı haklarından büyük bir kısmı, örneğin mülkiyet hakkı, telif hakkı ve alacak hakları hukuki bir işlemle başkalarına devredilebildikleri gibi, miras yoluyla da mirasçılara geçerler. Ancak, malvarlığı haklarından bazıları, örneğin sınırlı ayni haklardan olan intifa hakkı ile oturma hakkı ve bir alacak hakkı olan nafaka hakkı bu kuralın dışında kalırlar, yani başkalarına devredilemeyecekleri gibi, miras yoluyla da geçmezler (intifa hakkı, sahibine hakkın konusu olan taşınır veya taşınmaz eşyadan veya haktan yararlanmak ve onu kullanmak yetkisini veren bir sınırlı ayni haktır. Oturma hakkı, sahibine bir evde oturmak veya onun bir kısmını işgal etmek yetkisini veren sınırlı ayni haktır. Nafaka hakkı, sahibine nafaka borçlusundan kendisine yardım edilmesini, bakılmasını istemek yetkisini veren bir haktır.)
Devredilemeyen Haklar
Özel haklardan bazıları, örneğin kişilik hakları ile bir kısım malvarlığı hakları başkalarına devredilemedikleri gibi, miras yoluyla da mirasçılara geçmezler. Devredilemeyen ve mirasçılara geçmeyen bu haklara kişiye bağlı haklar adı verilmektedir.
Başkalarına devredilemeyen ve miras yoluyla da geçmeyen haklardan bir kısmı ise sahibine çok sıkı surette bağlıdır ki, bunlara da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denilmektedir (MK.m.16). Bu haklar, "başkalarına devrolunamayan, miras yoluyla geçmeyen, hak sahibinin kişiliğini yakından ilgilendiren hakların ileri sürülmesine yarayan bizatihi mali bir mahiyet taşımayan ve esas itibariyle kanuni temsil yoluyla kullanılmaları mümkün bulunmayan haklardır". Bunlara örnek olarak "ergin kılınmayı talep etme hakkı"nı (MK.m.12), "nişanı bozma hakkı"nı (MK.m.120), "boşanma davası açma hakkı"nı (MK.m.161 vd.) ve "soybağının reddi hakkı"nı (MK.m.286) gösterebiliriz.
Amaçlarına Göre Özel haklar amaçlarına göre bir tasnife tabi tutularak yenilik doğuran haklar ve alelade haklar olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Yenilik Doğuran Haklar
Bir kısım haklar sahibine tek taraflı bir irade açıklamasıyla yeni bir hukuki durum yaratmak veya mevcut bir hukuki durumu değiştirmek ya da mevcut bir hukuki durumu tamamen ortadan kaldırmak yetkisini verirler ki, bu haklara yenilik doğuran haklar veya inşai haklar denilmektedir.
Yenilik doğuran haklar kural olarak sahibi tarafından tek taraflı bir irade açıklamasıyla kullanılır ve bu açıklamanın karşı tarafa ulaşmasıyla da sonuçlarını doğururlar. Bu haklar istisnai olarak dava yoluyla kullanılırlar.
Yenilik doğuran haklar kendi aralarında üçe ayrılırlar.
? Kurucu Yenilik Doğuran Haklar: Kurucu yenilik doğuran haklar, sahibi tarafından irade açıklamasıyla kullanılmaları halinde bir hukuki durumun kurulması sonucunu doğururlar. Örneğin bir sözleşme yapılırken taraflardan birinin yapmış olduğu öneriyi (icabı) karşı tarafın kabul etmesi, yani kabul beyanında bulunması, bu nitelikteki bir yenilik doğuran haktır; çünkü kabul açıklamasıyla birlikte taraflar arasında o sözleşme doğmuş olur.
? Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar: Değiştirici yenilik doğuran haklar, mevcut bir hukuki durumun değiştirilmesi sonucunu sağlayan haklardır. Bu haklar sahibi tarafından kullanıldığı takdirde, mevcut hukuki durum eskisi gibi gene devam eder, fakat hukuki durumda bir değişiklik meydana gelir. Örneğin satış sözleşmesinde satılan mal ayıplı olduğu takdirde alıcının bu malın ayıpsızı ile değiştirilmesini veya satış bedelinden (semenden) indirim yapılmasını isteme hakkı, bu nitelikteki bir yenilik doğuran haktır; çünkü alıcının bu hakkını kullanmasıyla mevcut durumda bir değişiklik meydana gelir.
? Bozucu Yenilik Doğuran Haklar: Bozucu yenilik doğuran haklar ise, hak sahibi tarafından kullanılmalarıyla mevcut bir hukuki durumu ortadan kaldıran haklardır. Örneğin kira, hizmet ve adi şirket sözleşmelerindeki feshi bildirme (feshi ihbar) hakkı, vekaletten azil veya istifa hakkı bu nitelikte bir yenilik doğuran haktır; çünkü hizmet sözleşmesinde işçi, kanunda yazılı sebeplerden biri dolayısıyla işe devam edemeyeceğini işverene bildirdiği takdirde, hizmet sözleşmesi sona ermiş olur. Aynı hak kira sözleşmesinde kiracıya ve kiralayana da tanınmış bulunmaktadır.
Alelade Haklar
Kullanılmalarıyla yeni bir hukuki durum meydana getirmeyen haklardır. Örneğin velayet hakkı böyle bir haktır. Medeni Kanunumuzun ergin (reşit) olmamış çocuklar (küçükler) bakımından sadece ana ve babalara tanımış olduğu velayet hakkının kapsamına çocuğa öğüt vermek, ihtarda bulunmak veya çocuğun mallarını yönetmek, onu temsil etmek hakkı da girer. Ana ve babanın bu haklarını kullanmalarıyla yeni bir hukuki durum meydana gelmediği gibi, mevcut durumda bir değişiklik de olmaz veya mevcut durum ortadan kalkmaz.
HAKKIN KAZANILMASI, KAYBEDİLMESİ, KULLANILMASI VE KORUNMASI 7
HAKKIN KAZANILMASI
Hakkın kazanılması, bir hakkın bir kişiye bağlanmasını, bir hak ile bir kişi arasında bir bağlantı kurulmasını ifade eder. Bir hakkın bir kişiye bağlanması ya hukuki olay ya hukuki fiil ya da hukuki işlem yollarıyla gerçekleşir. Haklar biri aslen, diğeri devren olmak üzere başlıca iki türlü kazanılır. Bir hakkın aslen kazanılması demek, bir kimsenin o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan bir hakkı kendi fiiliyle elde etmesi demektir. Bir hakkın devren kazanılması ise, bir kimsenin o hakkı o zamana kadar sahibi bulunan kişiden elde etmesi demektir. Hakkın kazanılmasında iyiniyetin de rolü vardır. İyi niyet, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir hususun varlığı veya kazanma için gerekli bir unsurun yokluğu hakkında kişide mevcut, mazur görülebilen bir bilgisizlik veya yanlış bir bilgidir.
Daha öncede belirtmiş olduğumuz gibi hak, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkiler veya kişilerin hukuk düzeni tarafından korunmakta olan menfaatleri demektir.
Hakkın kazanılması deyimi, bir hakkın bir kişiye bağlanmasını, yani bir hak ile bir kişi arasında bir bağlantı kurulmasını ifade etmektedir. Her hakkın bir sahibi vardır; sahipsiz hak olmaz. Ancak, bir hakkın herhangi bir kimseye bağlanması ve böylece o kimsenin hak sahibi kılınması kendiliğinden gerçekleşmez; bu sonucun doğabilmesi, bir takım olgulara (vakıalara) bağlıdır. Başka bir deyişle, hakları doğuran başlıca üç olgu vardır ki, bunlar da hukuki olay, hukuki fiil ve hukuki işlemdir.
Hukuki olay, hukuk düzeninin kendilerine hukuki sonuçlar bağladığı olaylardır. Günlük yaşantımızda çok çeşitli olaylarla karşılaşırız. Bunlardan bir kısmı hukuk bakımından önemli olmayan olaylardır; örneğin bir kimsenin denizde sandalla gezmesi, dostlarıyla sohbet etmesi, evinin bahçesindeki gülleri budaması, televizyon seyretmesi o kimsenin iradesiyle meydana getirdiği olaylar olup hukuku ilgilendirmezler. Aynı şekilde, hukuku ilgilendirmeyen ve insan iradesi dışında gerçekleşen tabii olaylar da vardır; örneğin yağmur yağması, ay tutulması, ağaçların çiçek açması, güneşin doğması gibi. Bunların yanında hukukun ilgilendiği ve sonuçlar bağladığı olaylar da vardır. İşte gerek insanın iradesiyle, gerek kendiliğinden meydana gelen olaylardan hukukun kendilerine sonuçlar bağladığı olaylara hukuki olay adını veririz. Örneğin doğum ve ölüm birer hukuki olaydır; çünkü hukuk düzeni her ikisine de birer sonuç bağlamaktadır. Gerçekten, bir kimsenin ölümüyle kişiliği sona ermekte, fakat aynı zamanda mirasçıları lehine hak doğmaktadır. Keza doğum ile gerçek kişilik başlamakta ve aynı zamanda kişilik hakları da doğmakta ve kazanılmaktadır.
Hukuki fiil, insan iradesinin ürünü olan ve kendisine hukuki sonuçlar bağlanan olaylardır. O halde, hukuki olaylar içinden sadece insanların faaliyetleri ürünü olanlar hukuki fiil oluşturur; tabii olaylar hukuki fiil değildirler. Buna karşılık bir kimsenin belli bir yerde sürekli kalmak niyetiyle oturması, başkasına ait tahtalardan bir masa yapması birer hukuki fiildir; çünkü hukuk düzeni sürekli kalmak niyetiyle oturmaya yerleşim yeri kurma (MK.m.19), başkasına ait tahtaları kullanarak masa yapmaya (işlemeye) bazı şartlarla bunun üzerinde mülkiyet hakkı kazanma (MK.m.775) sonuçlarını bağlamaktır. Hukuki fiillerden bazıları hukuka uygun fiiller olduğu halde, bazıları hukuka aykırı fiillerdir. Diğer bir deyimle hukuki fiiller, hukuka uygun fiiller ve hukuka aykırı fiiller şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Hukuka aykırı fiiller, hukuk düzeninin uygun bulmadığı fiiller olup, bunlar da haksız fiil ve borca aykırılık olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Hukuki işlem, bir veya birden fazla kimsenin hukuki bir sonuca yöneltilmiş irade açıklaması demektir. Diğer bir deyimle hukuki işlem, bir veya daha fazla kimsenin hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaları demektir. Hukuki işlemler, irade açıklamasında bulunan tarafın sayısına göre tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılır.
Demek ki, bir hakkın doğumu veya kaybı yukarıda kısaca değindiğimiz hukuki olaylar, hukuki fiiller ve hukuki işlemler dolayısıyla sözkonusu olabilmektedir. Haklar biri aslen, diğeri devren olmak üzere iki yolla kazanılabilir.
Aslen Kazanma
Bir hakkın aslen kazanılması demek, bir kimsenin o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan bir hakkı kendi fiiliyle elde etmesi demektir. Gerçekten, bir kimse ormanda avladığı tavşan veya denizde yakaladığı balık üzerinde mülkiyet hakkını aslen kazanmış olur. Sahipsiz taşınır mallar üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına sahiplenme denir (MK.m.767). Sahipsiz bir taşınmaz üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılması ise işgal olarak isimlendirilir (MK.m.707).
Hakların aslen kazanılması yolu, sadece eşya dediğimiz maddi mallar üzerindeki haklara özgü değildir. Maddi olmayan mallar veya kişiler üzerindeki hakların da aslen kazanılması mümkündür. Gerçekten, bir bilim adamı yayınlamış olduğu eseri üzerindeki telif hakkını; ana ve baba doğan çocukları üzerindeki velayet hakkını aslen kazanmaktadırlar; yani bu haklar bir başkasından devir yoluyla değil, doğrudan doğruya kazanılmış olmaktadır.
Devren Kazanma
Bir hakkın devren kazanılması ise, bir kimsenin o hakkı o zamana kadar sahibi bulunan kişiden elde etmesi demektir. Diğer bir deyimle, devren kazanma yolunda bir hak eski sahibinden yeni bir hak sahibinin malvarlığına geçmektedir. O halde, devren kazanmada bir kimse bir hakkı kazanırken, diğer kimse o hakkı kaybetmektedir. Örneğin bir kimsenin dolmakalemini bir başkasına satması veya bağışlaması (hediye etmesi) halinde dolmakalem karşı tarafa teslim edildiği zaman dolmakalem üzerindeki mülkiyet hakkı alıcı veya bağışlanan tarafından devren kazanılmış olmakta, buna karşılık satıcı veya bağışlayan da o zamana kadar sahibi bulunduğu mülkiyet hakkını kaybetmektedirler. Yukarıda vermiş olduğumuz örnekte tavşan üzerindeki mülkiyet hakkını onu avladığı anda aslen kazanmış olan avcı, bu tavşanı şehre getirip herhangi bir kimseye sattığı ve teslim ettiği takdirde, bu kimse o tavşan üzerindeki mülkiyet hakkını devren kazanmaktadır; çünkü mülkiyet hakkı o anda avcıya ait bulunmakta, fakat avcı ile müşteri arasındaki satım sözleşmesi ve tavşanın avcı tarafından alıcıya teslim edilmesiyle avcıdan çıkıp, müşteriye geçmektedir.
Hakkın devren kazanılması, genellikle hakkın bir hukuki işlemle başkasına geçirilmesi veya miras yoluyla geçmesi suretiyle olmaktadır. Devren kazanma yolunda hakkın hangi anda kazanılmış sayılacağı konusu da önemlidir. Hukuk düzeni bu yolla başkasına geçen hakların hangi anda kazanılmış olacağını, hakkın konusu olan şeyin mahiyetine göre farklı şekilde düzenlemiştir. Gerçekten, taşınmaz dediğimiz, bir yerden başka bir yere taşınamayan eşyalar üzerindeki ayni hakların kazanılma anı, tapu siciline tescil anıdır. Taşınır eşyalar üzerindeki ayni hakların kazanılması, eşyanın teslimi, daha doğru deyimle zilyetliğinin karşı tarafa devredilmesi anında gerçekleşir. Mirasa ilişkin haklar mirasbırakanın ölümü anında
mirasçılara geçmiş ve onlar tarafından kazanılmış olur.
Hemen belirtelim ki uygulamada hakların kazanılması çoğunlukla devren kazanma yoluyla olmakta, aslen kazanma bunun yanında pek önemsiz ve istisnai bir yol olarak kalmaktadır.
Hakkın Kazanılmasında İyiniyetin Rolü
Bir hakkın, örneğin taşınır veya taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkının geçerli bir şekilde devren kazanılabilmesi için, kanunen gerekli olan şartların mevcut bulunması veya kazanmaya(iktisaba) engel olan bir durumun mevcut bulunmaması gerekir. Eğer gerekli şartlardan biri bulunmuyor veya hakkın geçişini engelleyici bir sebep mevcut bulunuyorsa, o hak geçerli surette kazanılmış olmaz. Örneğin bir eşya üzerindeki mülkiyet hakkının devren kazanılabilmesi için, bu eşyayı devreden kimsenin onun sahibi, maliki olması, daha doğru bir deyimle tasarruf yetkisine sahip bulunması lazımdır. Eğer devreden, o eşya üzerinde mülkiyet hakkına veya tasarruf yetkisine sahip bulunmuyorsa, bu hak ondan devren kazanılmış olmaz. Oysa, Medeni Kanunumuz iyiniyet kurumu ile bu gibi hallerde hakkın geçerli surette kazanılmasını mümkün kılmaktadır. Bunun örneklerini daha aşağıda "İyiniyetin İşlevi" başlığı altında göreceğiz. Bundan önce iyiniyeti tanımlayalım:
İyiniyet, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir sebebin varlığı veya kazanma için gerekli olan bir unsurun yokluğu hakkında kişide mevcut, mazur görülebilen bir bilgisizlik veya yanlış bir bilgidir.
İyiniyetin İşlevi
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi iyiniyet, bir hakkın kazanılması için gerekli olan şartların bulunmamasına veya hakkın geçişini önleyen sebeplerin bulunmasına rağmen, o hakkı geçerli bir surette kazanmayı sağlar. İyiniyetin işlevi, sadece mülkiyet hakkının, daha doğru bir deyimle sadece ayni hakların kazanılmasını sağlamaktan ibaret değildir. Başka bir ifadeyle iyiniyetli olmanın sonuçları sadece eşya hukukunda değil, medeni hukukun diğer dallarında , örneğin aile hukuku, miras hukuku ve borçlar hukukunda da görülür.
Eşya Hukukunda
İyiniyetli olmanın sonucu, kendisini en çok eşya hukukunda ayni hakların, özellikle mülkiyet hakkının kazanılmasında gösterir. İyiniyetin mülkiyet hakkının kazanılmasındaki işlevini taşınırlar ve taşınmazlarda ayrı ayrı inceleyelim.
Taşınırlar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Kazanılması
Taşınır eşya, bir yerden başka bir yere taşınabilen eşya ile taşınmaz mülkiyetine dahil olmayan ve edinmeye elverişli bulunan doğal güçlerdir (MK.m.762). O halde kitap, otomobil, hayvanlar, saat, halı, mobilya, kömür vs. hep taşınır eşyadandır. Aynı zamanda elektrik enerjisi, havagazı ya da doğal gaz da taşınır eşya hükmündedir.
Taşınırlar üzerindeki mülkiyet hakkının iyiniyet sayesinde kazanılıp kazanılamayacağı, o taşınır eşyanın sahibinin elinden çıkış biçimine göre belirlenir. O halde bu konuyu, sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınırlar ve sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınırlar şeklinde bir ayırım yaparak incelemek gerekiyor.
Sahibinin Elinden İsteğiyle Çıkan Taşınırlarda: Bir taşınır eşyanın sahibinin elinden isteğiyle çıkmış olması demek, o eşyanın bir hukuki işlem ile sahibi tarafından belli bir süre için bir başkasına verilmiş olması demektir. Örneğin ben, bir süre kullanmak ve sonra geri vermek üzere dolmakalemimi bir arkadaşıma verirsem, bu dolmakalem benim elimden kendi isteğimle çıkmış olur; çünkü o arkadaş ile ben aramızda bir ariyet sözleşmesi yapmışızdır. Aynı şekilde, komşumuz yaz tatiline giderken saklamamız için mücevherlerini bize bırakmışsa veya bir lokantada paltomuzu vestiyere teslim etmişsek, mücevherler veya palto istekle elden çıkmıştır; çünkü burada da bir hukuki işlem, bir saklama sözleşmesi vardır. İşte sahibinin elinden kendi isteğiyle çıkmış olan bu eşyalara bırakılmış eşyalar denir. Kiraya verilmiş veya rehnedilmiş olan taşınırlar da sahibinin elinden isteğiyle çıkmış yani bırakılmış eşyalardır. İşte, iyiniyet esasen işlevini bu gibi taşınır eşyalar üzerindeki mülkiyet hakkının kazanılmasında yerine getirir.. Bunu örnekle açıklayalım.
Bu sorunun cevabı, kitabı satınalmış olan Ali?nin iyiniyetli olup olmamasına göre farklı olur. Gerçekten, eğer Ali, satın almış olduğu kitabın onu kendisine satan Mehmet?e ait olduğunu zannediyorsa, diğer bir deyimle kitabın aslında Ahmet?e ait olduğunu bilmiyorsa ve bu bilgisizliği de "haklı görülebilecek" bir bilgisizlik ise, yani gerekli dikkat ve özeni göstermiş olmasına rağmen bu kitabın Mehmet?e ait bir kitap olmadığını öğrenememişse iyiniyetlidir ve kitap üzerindeki mülkiyet hakkını da geçerli bir şekilde kazanacaktır. Bu sonuç Medeni Kanunun 988. maddesi gereğidir. Sözü geçen maddeye göre "Bir taşınırın emin sıfatıyla zilyetinden o şey üzerinde iyiniyetle mülkiyet veya sınırlı ayni hak edinen kimsenin edinimi, zilyedin bu tür tasarruflarda bulunma yetkisi olmasa bile korunur". Başka bir örnek verelim:
Burada sonuç Hüseyin?in iyiniyetli olup olmamasına göre farklıdır. Eğer Hüseyin, satın aldığı saatin bir başkasına, yani Hasan?a ait olduğunu bilmiyorsa, onun saatçiye ait bir saat olduğunu zannetmiş ve gerekli dikkat ve özeni göstermiş olmasına rağmen yine de gerçek durumu tesbit edememişse, iyiniyetlidir; dolayısıyla da saat üzerinde mülkiyet hakkını kazanacaktır.
Görüldüğü üzere, her iki örnekte de üzerinde mülkiyet hakkı kazanılan eşya (kitap ve saat), sahiplerinin elinden istekleriyle çıkmış olan eşyadır. Bu eşyalar üzerinde mülkiyet hakkı kazanan kişiler (Ali ile Hüseyin) iyiniyetlidir, çünkü mülkiyet hakkının kazanılmasını önleyen durumu, yani bu eşyaları kendilerine devreden (satan) kişilerin (Mehmet ile saatçinin) gerçek hak sahibi olmadıklarını bilemiyorlar ve bu bilgisizlikleri de kendi kusurlarından ileri gelmiyor. Medeni Kanunumuz iyiniyetli olan bu kişileri korumakta ve mülkiyet hakkını hak sahibi olmayan bir kimseden kazanmalarını mümkün kılmaktadır. O halde, bu eşyaların gerçek sahipleri olan Ahmet ve Hasan, Ali ve Hüseyin?e başvurarak kitabın veya saatin kendilerine geri verilmesini isteyemezler; çünkü onlar kendilerine ait olan eşyalar üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmişler, bu hakkı iyiniyetli olan Ali ve Hüseyin kazanmışlardır.
Sahibinin Elinden İsteği Olmadan Çıkan Taşınırlarda: Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan eşya, çalınmış, kaybedilmiş, gaspolunmuş (zorla alınmış) eşyadır. Bu tür taşınırlar üzerinde iyiniyetle mülkiyet hakkının kazanılması mümkün değildir. Bunu, MK.m.989?dan anlıyoruz. Durumu bir örnekle açıklayalım:
Ahmet, kitabını otobüste unutmuştur. Bu kitabı Mehmet bulmuş ve Ali?ye satmıştır. Ali, iyiniyetli olsa, yani bu kitabın Ahmet tarafından otobüste unutulduğunu bilmese ve yanlış olarak onun Mehmet?e ait olduğunu zannetse bile, kitabın mülkiyetini kazanamaz; çünkü bu kitap, sahibi Ahmet?in elinden isteği olmadan çıkmıştır. O halde Ahmet, hala sahip bulunduğu mülkiyet hakkına dayanarak beş yıl içinde açacağı bir istihkak davası ile Ali?den kitabını geri alabilir.
Başka bir örnek verelim: Ayşe?nin kolyesi bir hırsız tarafından çalınmıştır. Hırsız bu kolyeyi bir süre sonra Fatma?ya satmıştır. Burada Fatma, satın aldığı kolyenin bir başka kimseden çalınmış olduğunu bilmese, yani iyiniyetli olsa bile, yine de o kolye üzerinde mülkiyet hakkını kazanamaz; çünkü kolye, Ayşe?nin elinden isteği olmadan çıkmıştır. Öyleyse Ayşe kaybetmediği mülkiyet hakkına dayanarak beş yıl içinde Fatma?dan kolyesini kendisine geri vermesini isteyebilir.
Görüldüğü gibi Medeni Kanunumuz sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınır eşyalar bakımından iyiniyetli kimseleri koruduğu ve onlara ayni hakkı kazandırdığı halde, sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olan taşınır eşyalar söz konusu olunca iyiniyetli kimseleri değil, asıl hak sahiplerini korumakta ve ayni hakkın kazanılmasına imkan vermemektedir. Bu, gayet mantıki bir sonuçtur; çünkü bir taşınır eşyasını kendi isteğiyle başka bir kimseye bırakan asıl malik; günün birinde bu eşyasını tekrar elde edememek tehlikesini de hesaba katmalıdır. Nitekim, karşısındaki kişiye yeter derecede güvenemiyorsa, eşyasını ona bırakmamak elindedir. Buna rağmen eşyasını ona vermişse, artık bunun sonuçlarına da bizzat katlanmayı göze almış demektir. Oysa, eşyası kendi isteği olmadan elinden çıkmış olan kişilerin durumu böyle değildir. Bu eşyalar, sahipleri hiç de istemedikleri
halde onların elinden çıkmıştır, örneğin çalınmış, kaybedilmiş veya gaspedilmişlerdir. Pek tabii burada hak sahiplerinin menfaatını, iyiniyetli kişilerin menfaatından üstün tutmak gerekecektir. Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınır eşyalar üzerinde iyiniyetle ayni bir hak kazanmak mümkün değildir, kural budur. Ancak, kanunumuz bu kurala bir istisna da getirmiştir. Gerçekten, MK.m.990 uyarınca "Zilyet, iradesi dışında elinden çıkmış olsa bile, para ve hamile yazılı senetleri iyiniyetle edinmiş olan kimseye karşı taşınır davası açamaz".
Demek ki, para ile hamile yazılı senetler, örneğin böyle bir poliçe veya hisse senedi, sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olsalar, yani çalınsalar, kaybedilseler veya gaspolunsalar dahi, bu durumu bilmeyen kimseler, yani iyiniyetli kişiler bunları edinebileceklerdir.
Örneğin Ahmet cüzdanını yolda düşürse, bunu bulan Mehmet de cüzdandaki 30 milyon lira ile kunduracı Ali?den kendisine bir ayakkabı satın alsa, Ahmet durumu öğrenince kunduracı Ali?ye başvurarak bu parayı düşürmüş olduğunu, onu kendisine geri vermesini isteyemez; çünkü kunduracı Ali iyiniyetli olduğu, yani bu paranın bulunmuş bir para olduğunu bilmediği takdirde onu kazanmış olur.
Yukarıda sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olan taşınır eşyalar üzerinde iyiniyetle mülkiyet hakkının kazanılamayacağını belirtmiş ve kanunumuzun burada asıl hak sahibini korumakta olduğunu ifade etmiştik. Ancak, kanunumuz iyiniyetli olan kişileri tamamen korumasız da bırakmış değildir. Gerçekten, MK.m.989/II?ye göre, bir kimse sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olan bir taşınır eşyayı bu durumu bilmeyerek, yani iyiniyetle açık artırmadan veya pazardan ya da benzeri eşyaları satanlardan satın almışsa, bu takdirde yine de o eşya üzerinde mülkiyet hakkını kazanamaz; fakat bu eşya ondan, ancak ödemiş olduğu bedel kendisine verilmek şartıyla geri istenebilir. Buna doktrinde bedel karşılığı geri verme (bedel mukabili iade) denir.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Ahmet saatini çaldırmış, Mehmet çalınmış olan saati bir saatçi dükkanından 40 milyon liraya satın almıştır ve bunun çalınmış bir saat olduğunu da bilmemektedir. Günün birinde Ahmet çalınmış olan saatini Mehmet?te gördüğü zaman, saatin kendisine geri verilmesini isterse, Mehmet bu saat için saatçiye ödemiş olduğu 40 milyon lira Ahmet tarafından kendisine ödenmedikçe onu Ahmet?e geri vermek zorunda değildir.
Taşınmazlar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Kazanılması Taşınmaz, yerinde sabit olan, bulunduğu yerden başka bir yere taşınamayan eşya demektir. Medeni Kanunumuz nelerin taşınmaz olduğunu 704 üncü maddesinde saymıştır. Bunlar arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerdir.
Taşınmaz üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hakkın kazanılması kural olarak tapu siciline tescil ile mümkün olur (MK.m.705). Tapu sicili resmi sicillerden olduğu için, sicildeki kayıtların doğru olduğu hakkında adi bir karine mevcuttur (MK.m.7). O halde, herkes bu kayıtların doğruluğuna güvenebilir ve bu güveni de kanun tarafından korunmaktadır. Gerçekten MK.m.1023 uyarınca "Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur".
Bunu bir örnekle açıklayalım: Ahmet?e ait bir tarla tapu kütüğünde yanlışlıkla Mehmet adına tescil edilmiştir. Ali, tapu kütüğünde bu kayda dayanarak sözü geçen tarlayı tapuda halen malik olarak görünen Mehmet?ten satın alırsa, iyiniyetli olduğu, yani tapudaki kaydın yanlış olduğunu bilmediği takdirde tarla üzerindeki mülkiyet hakkını kazanmış olur. Tarlanın asıl maliki olan Ahmet iptal davası açarak bunu Ali?den geri alamaz.
Aile Hukukunda
İyiniyetli olmanın aile hukukunda da işlevi vardır. Şöyle ki: Evli olan bir kimse ikinci bir evlenme yapamaz. İkinci bir evlenme yapmış olursa, bu evlenme mutlak butlan ile sakatlanmıştır, yani iptal davası açılarak ortadan kaldırılabilir (MK.m.145 b.1; 146). Fakat ikinci evlilik henüz iptal edilmeden önce birinci evlilik ölüm veya boşanma sebebiyle ortadan kalkarsa ve ikinci evlilikteki eş de iyiniyetli ise, yani evlendiği kişinin halen evli olduğunu bilmiyor idiyse, artık ikinci evliliğin iptaline karar verilemez (MK.m.147/III).
Durumu bir örnekle canlandıralım: Ahmet 1960 yılında Ayşe ile evlenmiş, aradan 4 yıl geçtikten sonra da Fatma ismindeki bir kadınla ikinci bir evlenme yapmıştır. Ahmet?in Fatma ile yaptığı bu ikinci evlilik batıldır ve mutlak butlan davası açılmak suretiyle ortadan kaldırılabilir. Hatta bu davayı savcı dahi açabilir. İkinci evlilik böyle bir davayla henüz ortadan kaldırılmadan önce ilk evlilik Ayşe?nin ölmesi sebebiyle sona erecek olursa, Fatma, Ali?nin daha evvelce Ayşe isminde biriyle evli olduğunu bilmediği, yani iyiniyetli olduğu takdirde artık bu ikinci evlilik mutlak butlan davası ile ortadan kaldırılamaz, böylece de Fatma?nın iyiniyeti korunmuş olur.
Borçlar Hukukunda
İyiniyetin borçlar hukukundaki önemini belirtmek üzere alacağın temliki ile ilgili bir örnek verebiliriz:
Alacağın temliki, bir alacağın alacaklı tarafından yazılı şekilde bir başkasına devredilmesidir (BK.m.163 vd). Alacağını başka bir kimseye devretmek isteyen alacaklı, bunun için borçlunun iznini (muvafakatını) almak zorunda değildir.
Borçlu, alacağın temlikinden haberdar olursa borcunu artık yeni alacaklıya ödemek mecburiyetindedir; fakat alacağın temlik edildiği kendisine bildirilmemişse, borcunu eski alacaklısına ödemekle borcundan kurtulur (BK.m.165). Burada borçlu, alacağın başkasına devredilmiş olduğunu bilmediği, kendisine bu hususta bilgi verilmediği için iyiniyetlidir ve kanun onu korumaktadır. Bu sebepledir ki, yeni alacaklı artık ondan borcu kendisine ödemesini isteyemez.
İyiniyetin Mahiyeti
Medeni Kanunumuz, 3.maddesinde "Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır" demek suretiyle herkesin iyiniyetli olduğunu farz ve kabul etmiştir. Bu suretle de iyiniyet bir karine mahiyeti kazanmıştır.
Karine, mevcut ve bilinen olgulardan (vakıalardan) bilinmeyen bir olgunun (vakıanın) varlığı sonucunu çıkarmaktır. Karinelerin en önemli işlevi, iddiasını bir karineye dayandıran kimseyi ispat yükünden kurtarması, bunu karşı tarafa geçirmesidir.
İyiniyet karinesi de bir kimseyi iyiniyetli olduğunu ispattan kurtarır. Karşı taraf, bu kişinin iyiniyetli olmadığını, yani iyiniyet karinesinin bu kişi hakkında geçerli olamayacağını ispat etmek zorundadır. Bu hususun ispatında MK.m.3 hükmünün ikinci cümlesi kendisine adeta yol göstermektedir.
Gerçekten MK.m.3c.2?ye göre, "Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz".
O halde, karşı taraf, hak kazanmakta olan kişinin iyiniyetli olmadığını, onun kendisinden beklenen özeni göstermemiş olduğunu ispat etmek suretiyle ortaya koyacaktır.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Mehmet, arkadaşı Ahmet?ten bir süre okumak üzere ariyet olarak aldığı kitabı Ali?ye satmıştır. Burada Ali?nin iyiniyetli olduğu, yani bu kitabın Ahmet?e ait olduğunu bilmediği karine olarak kabul edilmektedir. Ahmet?in kitabını Ali?den geri alabilmesi için, onun iyiniyetli olmadığını ispat etmesi gerekiyor. Ahmet, "eğer Ali biraz dikkat etseydi kitabın bana ait olduğunu farkedebilirdi; çünkü iç kapakta benim adım ve soyadım, hatta okul numaram yazılı idi. O, kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiştir", diyerek Ali?nin iyiniyetli olmadığını ispat edebilir ve böylece kitabını ondan geri alabilir.
HAKKIN KAYBEDİLMESİ
Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın sahibinden ayrılması, onun elinden çıkması demektir. Hakkın kazanılmasında olduğu gibi, kaybedilmesinde de hukuki olaylar, hukuki fiiller ve hukuki işlemler rol oynar.
Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın hak sahibinden ayrılması, onun elinden çıkması demektir. Nasıl ki hakların kazanılmasında hukuki olaylar, hukuk fiiller ve hukuki işlemler söz konusu oluyorsa, hakların kaybedilmesinde de bunların rolü vardır.
Gerçekten, bir hak bazen bir hukuki olay, bazen bir hukuki fiil, bazen de bir hukuki işlem dolayısıyla kaybedilmiş olur. Örneğin bir hukuki olay olan ölüm dolayısıyla hak sahibinin kişiliğine bağlı haklar ortadan kalkar. Diğer bir deyimle, kişiye bağlı haklar mirasçılara geçemeyeceğinden hak sahibinin ölümüyle birlikte bu tür haklar (velayet hakkı, kişilik hakları gibi) sona ererler. Hakkın konusunu oluşturan eşyanın yok olması da eşya üzerindeki hakkı ortadan kaldırır; örneğin bir kimsenin otomobili yanıp kül olursa veya beslemekte olduğu ineği ölürse, onlar üzerindeki mülkiyet hakkı da kendiliğinden sona ermiş olur. Bazen kanunda belirtilmiş olan belli bir sürenin hak kullanılmaksızın geçmiş olması da hakkı ortadan kaldırır. Bu süreye hukukta hak düşürücü süre (sukutu hak müddeti) denir; örneğin mirasçılar mirasbırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten itibaren üç ay içinde mirası reddetme hakkına sahiptirler (MK.m.606). Eğer bir mirasçı bu süre içinde ret hakkını kullanmazsa, mirası kayıtsız şartsız kazanmış olur (MK.m.610). Bütün bu örnekler hakların bir hukuki olay dolayısıyla kaybedilebileceğini göstermektedir.
Haklar bir hukuki fiil sonucunda da kaybedilebilirler; örneğin bir kimse eskimiş olan ayakkabılarını çöplüğe atarsa veya bakmaktan usandığı kedisini sokağa bırakırsa, onlar üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmiş olur. Buna hukuk dilinde terk adı verilir (MK.m.778). Bu eşyalar artık sahipsiz eşya haline gelmiş olurlar. Mirasçılardan biri miras bırakanı öldürdüğü takdirde, kanundan ötürü mirasçılık hakkını kaybeder (MK.m.578). Buna mirastan yoksunluk denir. Medeni Kanunumuz eşlerden birinin zina yapması halinde diğer eşe boşanma davası açma hakkı vermektedir (MK.m.161). Fakat dava hakkına sahip bulunan eş, diğerini affederse bu hakkını kaybetmiş olur.
Nihayet hukuki işlemler de hakların kaybedilmesi sonucunu doğururlar ki, uygulamada en çok rastlanılan yol da budur. Gerçekten, bir hak, sahibi tarafından bir hukuki işlemle başka bir kimseye devredilmek suretiyle kaybedilir; fakat aynı hukuki işlem dolayısıyla diğer taraf bu hakkı kazanır; örneğin bir kimse maliki bulunduğu otomobilini başkasına satar ve teslim ederse, otomobil üzerindeki mülkiyet hakkını kaybeder, ancak bu hakkı alıcı kazanmış olur.
Hakkın Kullanılmasının Sınırları
Hakkı hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkiler veya koruduğu menfaatler olarak tanımlamıştık.
Bir hak sahibinin hakkını kullanırken nasıl davranması, nelere dikkat etmesi gerektiği, bazen bir kanun hükmüyle belirlenmiş olabilir; örneğin Anayasamız 35.maddesinde mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılmayacağını belirttiği gibi, Medeni Kanunumuz da taşınmaz malikinin hakkını kullanırken komşusuna zarar verecek her türlü taşkınlıklardan kaçınmak zorunda olduğunu belirtmiş ve komşular arasında hoşgörülebilecek dereceyi geçen gürültüler ve sarsıntıları yapmayı, duman, kurum ve rahatsızlık veren sair toz, buğu ve koku çıkarmayı yasaklamıştır (m.737). O halde, bir apartman dairesine malik bulunan kimse, mülkiyet hakkından doğan yetkimi kullanıyorum diyerek gece yarısı radyosunun sesini sonuna kadar açıp müzik dinleyemez, balkondan hergün halı, kilim silkeleyemez.
Hakkın Kullanılmasında Dürüst Davranma
Bir hakka sahip bulunan kimse, bu hakkını nasıl kullanacaktır? Anayasamız ve Medeni Kanunumuz bu konuda özel hükümler koymuşlardır. Ancak, bir hakkın nasıl kullanılması gerektiği yolunda Medeni Kanunumuz genel bir kural getirmiştir ki, bukurala "dürüstlük kuralı" diyoruz. Dürüstlük kuralı, bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi, yani dürüst, namuslu, aklı başında, davranışının sonucunu bilen, orta zekalı her insanın benzer olaylarda izleyecek olduğu yolda hareket etmesi demektir. Bir hak, sahibi tarafından iyiye kullanıldığı sürece hukuk düzeni tarafından korunur. Hak sahibi hakkını kötüye kullanırsa, hukuk düzeni onu korumaz. Hakkın kötüye kullanılması demek, bir hakkın dürüstlük kurallarına apaçık derecede aykırı surette ve özellikle amacı dışında kullanılmış olması ve bundan da başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış bulunmaları demektir.
Hakların kullanılmasında belli davranış biçimlerini gösteren bu tür özel hükümlerin yanında Medeni Kanunumuz genel bir kural da getirmektedir. Gerçekten, Medeni Kanunun 2. maddesine göre, "herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır".Kanun bu hükmüyle, bir hakkı kullanırken veya bir borcu yerine getirirken nasıl davranmamız gerektiğini gayet genel bir biçimde belirtmektedir. Bu kurala dürüstlük ya da dürüst davranma denilmektedir.
Dürüstlük kuralları, herhangi bir makam tarafından konulmuş bulunan yazılı kurallar değildir. Bunlar "toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı kişilerin ahlak, dürüstlük ve karşılıklı güven esaslarına uygun olarak sürekli davranışları sonucunda meydana gelen ve toplum tarafından da toplumun menfaatlarına ve iş hayatı gereklerine uygun görülerek benimsenen kuralların tümüdür".
O halde, bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken acaba dürüstlük kurallarına uygun davranmış mıdır, davranmamış mıdır sorusunu cevaplandırırken bakacağız: Eğer bu hak sahibi veya borçlu; namuslu, dürüst, güvenilir, orta zekalı ve makul (aklı başında) bir kimse gibi davranmışsa, dürüstlük kurallarına uygun hareket etmişdir, diyeceğiz. Aksi takdirde ise, bu kişinin hakkını iyi kullanmadığı sonucuna varacağız.
Bunu şu örnekle açıklayabiliriz.
Okul kafeteryasında oturmakta olan bir öğrenci, bozuk parası olmadığı için bir arkadaşından 250.000 lira borç (karz) almış ve borcunu ertesi gün ödeyeceğini söylemiştir. Borçlu öğrenci 250.000 liralık bu borcunu ertesi gün sabaha karşı saat 04?te alacaklı arkadaşının evine gidip onu uykudan uyandırarak ödemeye kalkışırsa, acaba dürüstlük kuralına uygun davranmış olacak mıdır? Bu soruya verilecek normal cevap da hayır olmak gerekir; çünkü borçlu öğrenci her ne kadar bu suretle borcunu yerine getirmek istemekteyse de, sabaha karşı alacaklıyı yatağından kaldırarak onu alacağını almaya davet etmek, orta zekalı, aklı başında dürüst bir kimsenin yapacağı davranış biçimi olamaz.
Dürüstlük kurallarının ayrıca hukuki işlemlerin ve kanunların yorumunda, hukuki işlemlerin hakim tarafından tamamlanmasında da işlevi vardır. Bu konuları ayrı ayrı incelemek faydalı olmakla beraber, derslerimizin sayısı buna imkan vermemektedir. Bu itibarladır ki, biz burada sadece Emprevizyon Teorisi üzerinde kısaca durmakla yetineceğiz.
Bir sözleşme yapıldıktan sonra hal ve şartlarda büyük ölçüde değişiklikler meydana gelse ve bu yüzden borçlunun durumu çok ağırlaşsa (müşkülleşse) dahi kural olarak bu sözleşmenin aynen yerine getirilmesi gerekir; çünkü verilmiş olan söze sadakat göstermek, ondan dönmemek doğruluk icabıdır. Buna ahde vefa ilkesi denir. Ancak, bu ilkenin mutlak bir ilke olarak her zaman uygulanması, bazen dürüstlük kurallarına aykırı sonuçlar doğurabilir. Gerçekten, sözleşme yapılırken önceden görülemeyen ve tahmin edilemeyen, dolayısıyla da hükme bağlanamayan "olağanüstü bir halin" sonradan ortaya çıkması yüzünden taahhüdün borçlu tarafından eski şartlarla aynen yerine getirilmesi, onun mahvolmasına sebep olur. Bu ise, dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. İşte bu gibi hallerde hakimin borçlunun talebi üzerine sözleşmeyi yeni durum ve şartlara uydurmak maksadıyla değiştirebilmesi veya tamamen feshedebilmesi (ortadan kaldırabilmesi) mümkün olmalıdır. Bu görüşe emprevizyon teorisi (öngöremezlik teorisi) denilmektedir.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Müteahhit Ahmet, devletle bir sözleşme yaparak 20 trilyon lira götürü bedelle 4 yıllık bir süre sonunda bir baraj inşa etmeyi taahhüt etmiştir. Sözleşme yapıldıktan bir yıl sonra demir ve çimento fiyatlarında olağanüstü bir yükselme olmuş, gümrük resmi de % 100 artmıştır diyelim. Bu yeni durumda müteahhitten taahhüdünü eski şartlarla, yani ek bir bedel istemeksizin yerine getirmesi istenirse, müteahhit bu barajın tamamlanması için belki de kendisine ödenecek 20 trilyon liradan 15 trilyon lira daha fazla masraf yapmak zorunda kalacak, böylece de muhtemelen iflasa sürüklenecektir. Emprevizyon teorisine göre, bu durumda müteahhit, hakime başvurarak sözleşmenin yeni durum ve şartlara uyarlanmasını veya tamemen feshedilmesini talep edebilmelidir; çünkü sözleşme yapılırken onun bir yıl sonra böyle olağanüstü bir durumun ortaya çıkabileceğini öngörmüş olması ve ona göre sözleşmeye gerekli hükümleri koydurtması ihtimali yoktu. Emprevizyon teorisinin bu görüşüne Türk hukukunda yer verilmiştir. Nitekim Borçlar Kanunumuzun 365.maddesinin 2.fıkrası istisna (eser) sözleşmesinde ücret götürü olarak tespit edilmiş olduğu takdirde şöyle diyor: "Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse (müşkülleştirirse) hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrur eden (kararlaştırılmış olan) bedeli tezyid (yükseltir) veya mukaveleyi fesheder".
Hakkın Kötüye Kullanılması
Medeni Kanunumuz m.2/1?de herkesin haklarını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymasını emretmiş, aynı maddenin 2.fıkrası da bunun yaptırımını koymuştur. Gerçekten MK.m.2/II?ye göre "Bir hakkın açıkca kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz".
Bir hak, sahibi tarafından iyi kullanıldığı sürece korunmaya layıktır. Fakat hak sahibi hakkını kötüye kullanıyorsa (suiistimal ediyorsa), artık hukuk düzeni bunu korumaz. İşte Medeni Kanunumuz da daha 2.maddesinde "genel yaptırım" ile hakların kötüye kullanılmasını korumayacağını belirtmiştir.
Bir hak ne zaman kötüye kullanılmış sayılacaktır? Doktrinde yazarların çoğunluğu tarafından kabul edildiği üzere, bir hakkın kötüye kullanılması demek, o hakkın dürüstlük kurallarına apaçık (aşikar) derecede aykırı surette ve özellikle amacı dışında kullanılmış ve bundan da başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış olmaları demektir. Pek tabiidir ki, bir hakkın kullanılması başkalarının menfaatlarını zarara uğratınca hemen "bu hak kötüye kullanılıyor" demek doğru olmaz; çünkü bir hakkın kullanılması çoğu kez başka bir kimsenin menfaatına dokunabilir; örneğin apartmanımızın yanındaki boş arsaya sahibi tarafından bir apartman yaptırılması, manzaramız kapanacağından dolayı menfaatımıza dokunur. Fakat arsanın sahibi burada hakkını kullanmaktadır. "Malik hakkını kötüye kullanıyor, bu arsaya apartman yaptırmasın" diyemeyiz; çünkü bu
hakkın kullanılmasının ona sağladığı menfaat, bizim uğradığımız kayıptan çok fazladır. Amma bu kimse arsasında apartman yaptırmayıp onun etrafını 10 metrelik bir duvarla çevirtirse, durum değişecektir; çünkü bu halde 10 metre yükseklikte bir duvar çevirmenin malike sağlayacağı fayda, bizim bu yüzden uğradığımız kayıba oranla pek azdır. Arsanın maliki bize zarar vermek kastıyla hareket etmemiş olsa bile hakkını dürüstlük kurallarına uygun surette kullanmış sayılmamak gerekir. Bu kişi, arsasının etrafını 1 metre yüksekliğinde bir duvarla çevirtse, pekala amacını gerçekleştirmiş olur; duvarı ille de 10 metre yükseltmenin kendisine sağlayacağı menfaat nedir ki!?
Medeni Kanunumuz hakkın kötüye kullanılmasını korumaz; başka bir deyimle, hak sahibinin bu suretle erişmek istediği sonucunu ona vermez. Medeni Kanunumuz bu genel yaptırımın yanında, bir takım özel yaptırımlar da getirmiştir.
Buna bir örnek verelim: Medeni Kanun m.188?e göre, "eşlerden herbiri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder". Ancak, "eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa hakim, diğer eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlandırabilir" (MK.m.190).
Hakkın Korunması Yolları
Hakkın korunması modern hukuk sistemlerinde devlet eliyle olmaktadır. Hak sahibi hakkının devlet eliyle korunması için dava açar. İstisnai olarak haklar bazen bizzat sahipleri tarafından da korunur. Örneğin meşru müdafaa ve zaruret halinde durum böyledir. Hakkın korunmasında ispat sorunu da önem kazanır. Acaba bir davada iddiaları kim ispat edecektir?
Buna "ispat yükü" denir. Medeni Kanunumuz aksi belirtilmedikçe taraflardan her birinin kendi iddiasını ispatla yükümlü olduğunu belirtmiştir. Ancak, iddiasını kanuni bir karineye dayandıran kimse ispat yükünden kurtulur.
Günümüzde modern hukuk sistemlerinde haklar kural olarak devlet eliyle korunmaktadır. Oysa eski devirlerde hak, bizzat sahibi tarafından korunuyordu; yani hak, kuvvete dayanılarak hak sahibi tarafından bizzat elde ediliyordu. Ancak, bizzat hak alma (bizzat ihkakı hak) denilen bu yol, modern düşüncenin benimseyeceği ve kabul edebileceği bir yol değildi; çünkü bizzat hak alma yolunda hak sahibi, hakkını kuvvete başvurarak elde ettiği içindir ki, fiziki olarak kuvvetli olanlar daima hakkını alabiliyor, fakat zayıf ve güçsüzler haklarını elde etmekte başarılı olamıyorlardı. Kişiler arasında baş gösteren bu eşitsizliğin giderilmesi, ancak bu görevin devlet tarafından üstlenilmesiyle mümkün olabilirdi. İşte bu nedenledir ki, modern hukuk sistemleri hakların devlet eliyle korunması ilkesini kabul etmişlerdir. Diğer bir deyimle hak sahibi, hakkını devletin yargı organları önünde dava açmak suretiyle ve gerektiğinde bu organların zorlamasıyla elde etmektedir.
Gerek özel hukukta, gerek kamu hukukunda genel kural böyle olmakla beraber, hukuk düzeni istisnai bazı hallerde hak sahibinin, hakkını bizzat korumasına imkan vermektedir. Aşağıda bu konuları kısaca ele alacağız.
Hakkın Devlet Eliyle Korunması
Hakkın devlet eliyle korunmasından maksat, hak sahibinin devletin ilgili organlarına başvurarak hakkının tanınmasını istemesidir. Hak sahibi bunu, dava açmak suretiyle yapar. O halde, hak sahiplerinin dava hakkı da vardır.
Dava hakkı, bir kimsenin devletin bağımsız ve tarafsız yargı organlarına, yani mahkemelere başvurarak hakkının elde edilmesini isteme yetkisidir. Bir kimsenin başvurarak hakkının korunması veya elde edilmesi için devletin harekete geçmesini istemesine dava denir. Bir kimsenin hakkını elde edebilmek için mutlaka da dava açması gerekmez. Gerçekten, bir hak sahibinin, dava hakkı yanında, talep hakkı da vardır. Talep hakkı bir kişinin hakkını elde etmek veya hakkına saygı gösterilmesini sağlamak üzere karşısındaki kişiye yönelttiği isteme yetkisidir. Hak sahibi ilk önce talep hakkını kullanarak hakkını elde etme yoluna gider. Eğer bu yoldan hakkını elde etme imkanını bulamazsa, o zaman dava hakkını kullanma
zorunluluğu ortaya çıkar. Örneğin bir kimse herhangi bir malını satmışsa alıcıya karşı talep hakkını kullanarak satılan malın bedelini kendisine ödemesini ister. Alıcı bu talep karşısında olumlu davranır ve borcunu öderse artık dava açmaya lüzum kalmaz. Buna karşılık hak sahibinin talebi sonuç vermediği, yani alıcı borcunu ödemediği takdirde, satıcının dava hakkına dayanarak hakkını yargı organları vasıtasıyla elde etmesi zorunlu olur. O halde, dava hakkı talep hakkının mahkemeler önünde kullanılması demektir.
Devlet, yargı organı olan mahkemeler vasıtasıyla, önceden belirlenmiş usul ve kurallara göre kişinin talebini yerine getirerek, talepte bulunan kişiyi haklı bulduğu takdirde hakkı kendi kuvvetiyle korur ve hak sahibine verir.
Talep hakkı sözle veya yazılı olarak kullanılır; örneğin satıcı sattığı malın bedelini ödemesi için alıcıya telefon edebileceği gibi, mektup veya noter aracılığıyla göndereceği bir ihtarname (protesto) ile de hakkını talep edebilir.
Hakkın Bizzat Sahibi Eliyle Korunması
Hakkın bizzat sahibi eliyle korunması yolu, daha evvelce de belirtmiş olduğumuz gibi, istisnai yoldur. Kural, hakkın devlet eliyle korunmasıdır. Hukuk düzeni bazı istisnai hallerde bir kimsenin, hakkını bizzat kendisinin korumasına izin vermektedir. Bu istisnai hallere örnek olarak meşru müdafaa, zaruret hali ve kuvvet kullanma (bizzat ihkakı hak) hallerini gösterebiliriz.
Meşru müdafaa (haklı savunma), Borçlar Kanunumuzun 52. ve Ceza Kanunumuzun 49. maddelerinde yer almıştır. Ceza Kanunumuza göre "gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan taarruzu (saldırıyı) filhal defi (anında defetmek) zarureti ile yapılan müdafaa" meşru müdafaadır. Borçlar Kanunumuz ise 52.maddesinin ilk fıkrasında "meşru müdafaa halinde mütecavizin (saldırganın) şahsına(kişiliğine) veya mallarına yapılan zarardan dolayı tazminat lazım gelmez" demektedir.
Meşru müdafaa, bir kimsenin, kendi kişiliğine veya malına ya da başka bir kimsenin kişiliğine veya malına karşı yapılan hukuka aykırı ve halen devam eden bir saldırıyı defetmek için yaptığı ölçülü ve uygun savunmadır.
O halde, bir kimse kişilik haklarına, örneğin vücut tamlığına karşı yapılan haksız bir saldırı karşısında kalırsa, başkaca bir savunma imkanı bulamadığı takdirde kuvvet kullanmak suretiyle kendisini savunabilecektir ve bunun sonunda doğan zararları ödemek zorunda kalmayacağı gibi, herhangi bir cezayla da cezalandırılmayacaktır.
Zaruret hali (ıztırar hali) kendisini veya başkasını bilerek sebebiyet vermediği zarardan yahut derhal vuku bulacak bir tehlikeden kurtarmak için başkasının mallarına zarar vermektir. Örneğin bir kimse, içinde bulunduğu binada yangın çıkması üzerine canını kurtarmak için komşu evin damına atlar ve onun kiremitlerini kırarsa veya kendisine saldıran vahşi bir hayvandan canını kurtarmak için bir kimsenin evinin kapısını kırarak içeriye sığınırsa, her iki halde de zaruret hali (darda kalma hali) söz konusu olur. Ancak bu kimse verdiği zararı ödemekle yükümlüdür. (BK.m.52/I)
Kuvvet kullanma, yani bir kimsenin hakkını bizzat kuvvete başvurarak koruması, ancak Borçlar Kanunumuzun m.52/III hükmünde öngörülen şartların mevcudiyeti halinde hukuka aykırı sayılmaz. Gerçekten, BK.m.52/III?e göre, "Kendi hakkını vikaye (koruma) için cebri kuvvete müracaat eden kimse, hal ve mevkie nazaran zamanında hükümetin müdahalesi temin edilemediği yahut hakkının ziyaa uğramasını (kaybını) yahut haklarının kullanılması hususunun pek çok müşkül olmasını men için (gidermek için) başka vasıtalar mevcut olmadığı takdirde, bir gûna tazminat itasıyla (tazminat ödemekle) mükellef olmaz".
Buna benzer bir hüküm de Medeni Kanunumuzun 981.maddesinde yer almıştır. Sözü geçen hükme göre, zilyet bütün gasp ve saldırı fiillerini kuvvet kullanmakla defetmek hakkına sahiptir. Kanunun zilyetlere tanıdığı bu hakka savunma hakkı denir ki, bunu Borçlar Kanununun 52.maddesinde yer alan meşru müdafaa hakkının özel bir hali olarak kabul edebiliriz. Zilyet, yani bir eşyayı fiili hakimiyet alanı içinde bulunduran kimse, kendisine tanınmış olan savunma hakkını, zilyetliğini saldırılara karşı korumak ve gasbedilen zilyetliğini yeniden ele geçirmek için kullanır. Zilyet rızası dışında alınan şeyi, taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarda eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir Ancak zilyet, kuvvet kullanırken durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür. O halde, zilyet, elinden çantasını kapıp kaçan kişiyi derhal yakalayıp kolunu kıvırmak suretiyle çantasını geri alabilecek iken, onu bıçakla yaralayarak veya öldürerek çantasını geri almaya kalkışamaz.
Bu konuyu bitirirken tekrar belirtelim ki, bir kimsenin hakkını kuvvet kullanarak bizzat koruma yoluna gidebilmesi için, hakkın kaybolması tehlikesinin mevcut olması ve o anda hükümet kuvvetlerine başvurmanın imkansız bulunması şarttır. Eğer hükümet kuvvetlerinin müdahalesini sağlama imkanı mevcut olmasına rağmen kuvvete başvurulacak olursa, bu hareket hukuku çiğneyen bir fiildir ve failini meydana gelen zararı ödemek zorunda bırakır.
Hakkın Korunmasında İspat Yükü
Hak sahibinin hakkını bizzat koruması ancak istisnai hallerde sözkonusu olabilir. Modern hukuk sistemlerinde hakların korunması ancak devlet eliyle sağlanır. Bu da bir dava yoluyla gerçekleşir.
Davada taraflardan biri davacı, diğeri ise davalıdır. Dava, iddia ve savunma olmak üzere iki kısımdan oluşur. Davacının talebinin özünü iddia oluşturur. Böyle bir iddia karşısında kalan davalı, bu iddiaya karşı kendisini savunur. Savunma, davalının kendisine karşı ileri sürülmüş olan talebin tamamen veya kısmen doğru olmadığını ileri sürmesi demektir ki, buradan savunmanın özünü de iddianın oluşturduğu sonucu çıkar.
O halde, bir davada ortaya çıkan en önemli sorun, iddia ve savunma olarak ortaya atılan olguları kimin ispat edeceğidir. İşte bu önemli sorunu, Türk Medeni Kanunu bir ilkeye bağlamıştır ki, buna ispat yükü denir.
Medeni Kanunumuzun 6.maddesinde düzenlenen bu ilkeye göre "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.". O halde, bir davada davacı iddiasını dayandırdığı olguları, davalı da savunmasını dayandırdığı olguları ispat etmek zorundadır. Örneğin davacı, açmış olduğu alacak davasında davalıdan kefalet borcu olarak yüz milyon lira alacağı olduğunu iddia ederse, aralarında kefalet sözleşmesi bulunduğunu ispat edecektir. Bu iddia karşısında kalan davalı, türlü savunma yollarına başvurabilir. Gerçekten davalı, ileri sürülen iddianın dayandığı olguyu kabul etmez, yani davacı ile aralarında bir kefalet sözleşmesi bulunmadığını söyler ki, buna inkar denir. Davalı, iddianın dayandığı olguyu inkar etmemekle beraber, bu olgudan iddia edilen hakkın doğmadığını veya halen ortadan kalkmış olduğunu ileri sürebilir ki, buna itiraz denir. Örneğin davalı, davacı ile aralarında kefalet sözleşmesi bulunduğunu inkar etmez, ancak kanunun aradığı yazılı şekilde yapılmadığından bu sözleşmenin hükümsüz olduğunu söyler. Nihayet davalı, iddianın dayandığı olgudan iddia edilen bir hakkın doğmuş olduğunu kabul etmekle beraber, mevcut bir sebepten dolayı davacının bu hakkını dava yoluyla istemeyeceğini ileri sürebilir ki, buna da def'i denir. Örneğin davalı, kefalet sözleşmesinden doğan alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu söyler.
Davada hakim, itirazı davalı tarafından ileri sürülmesine gerek kalmaksızın kendiliğinden (resen) dikkate almak zorunda olduğu halde, def?iyi kendiliğinden (resen) dikkate alamaz; bunu mutlaka taraflardan birinin ileri sürmüş olması şarttır.
Medeni Kanunumuzun 6.maddesinde konulan ispat yükü ilkesinin istisnaları da vardır ki, bunlardan en önemlisi karinedir.
Karine, bilinen bir durumdan bilinmeyen bir durumun varlığı sonucunu çıkarmaktır. İddiasını kanuni bir karineye dayandıran taraf ispat yükünden kurtulur, karşı taraf karinenin aksini ispat etmek suretiyle onun doğru kabul edilen iddiasını çürütebilir. Örneğin, Medeni Kanunumuz, 3.maddesinde "iyiniyet karinesi"ne yer vermiş, yani hak sahibi olmayan bir kimseden bir hakkı kazanan kimseyi iyiniyetli kabul etmiştir. O halde, bu hakkı kazanan kimse iyiniyetli olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Fakat karşı taraf onun iyiniyetli olmadığını ispat etmek suretiyle hakkındaki karineyi çürütebilir.
Medeni Kanunumuzun kabul etmiş olduğu karinelerden biri de, resmi sicil ve senetlerin doğruluğu hakkındaki karinedir. Gerçekten, MK.m.7 uyarınca, resmi sicil ve senetler belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluşturur. Bunların içeriğinin doğru olmadığının ispatı, kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkça, herhangi bir şekle bağlı değildir.
Resmi siciller, devlet memurları veya noter gibi resmi makamlar tarafından tutulan sicillerdir. Örneğin kişisel durum sicili (nüfus kütüğü), tapu sicili, ticaret sicili, evlenme sicili ve gemi sicili gibi.
Resmi senet ise, noterler veya yetkili resmi makamlar tarafından düzenlenen yazılı belgelerdir. Örneğin noter tarafından düzenlenen vakıf senedi, tapu memuru tarafından düzenlenen taşınmaz satış senedi veya ipotek senedi gibi.
İddiasını resmi sicil veya senetlere dayandıran taraf, bu iddiasını ispat zorunda kalmaz; çünkü resmi sicil ve senetlerin doğru olduğu hakkındaki kareneden yararlanır.
KİŞİ, KİŞİ TÜRLERİ VE GERÇEK KİŞİLERİN EHLİYETİ 8
KİŞİ VE KİŞİLİK KAVRAMLARI
Kişi Kavramı
Kişi hukukun en önemli kavramlarından birisidir ve adeta hukukun temel taşıdır; çünkü hukuk kişiler içindir. Bunu, birinci ünitede yapmış olduğumuz hukukun tanımından çıkarabiliriz. Gerçekten hukuk, kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen maddi yaptırımlı kurallar bütünüdür. O halde hukuk, kişilerle var olmaktadır. Öte yandan, haklar da kişiler içindir. Nitekim hak, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkilerdir.
Hukukta kişi terimi, haklara ve borçlara sahip olabilen, yani hakları ve borçları bulunabilen varlıkları ifade eder. Diğer bir deyimle, hak sahibi, hak süjesi olan varlıklar hukuk açısından birer kişidir. Bu itibarladır ki, kişi terimi ile hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti) terimi aynı anlama gelmektedir. Gerçekten, hak ehliyetine sahip olan, yani haklardan yararlanabilen bütün varlıklar, kişidir.
Kişi kavramı, doğal bir kavram değil, hukuki bir kavramdır; yani hangi varlıkların hakları ve borçları bulunabileceği, dolayısıyla da kişi sayılacağı, hukuk düzeninin tayin ve tespit edeceği bir konudur. Nitekim modern hukuk düzenleri kişi olarak sadece insanları kabul etmiş değildir. İnsanların yanında, hukukun aradığı koşullara sahip bulunan insan toplulukları ile mal toplulukları da kişi olarak kabul edilmektedirler.
Sonuç olarak kişi kavramı, haklara ve borçlara sahip olabilme iktidarına, yani hak ehliyetine sahip bulunan varlıkları ifade etmektedir. Hukuk düzeni hangi varlıklara bu ehliyeti tanımışsa onları birer kişi olarak kabul edeceğiz.
Kişilik Kavramı
Kişilik kavramının birbirinden farklı iki anlamı vardır. Gerçekten, dar anlamda kişilik haklara ve borçlara ehil olmayı, yani hak ehliyetini ifade eder ki, bu da kişi terimi ile aynı anlama gelir.
Geniş anlamda kişilik ise, sadece hak ehliyetini değil, bundan başka fiil ehliyeti ile kişisel durumları ve kişilik haklarını da içine almaktadır.
Kişisel durumlar bir kişiyi diğer kişilerden ayıran ve hukuk düzeninin kendilerine birtakım sonuçlar bağladığı niteliklerdir. Örneğin kişinin cinsiyeti, küçük, ergin veya kısıtlı olması, evli, bekar, dul veya boşanmış olması hep birer kişisel durumdur.
Kişilik hakları ise, kişilerin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulundukları mutlak haklardır. Örneğin bir kimsenin vücut bütünlüğü, sağlığı, şeref ve haysiyeti, resmi, özgürlükleri, sır çevresi, iktisadi ve fikri faaliyetleri üzerindeki hakları, kişilik haklarındandır.
KİŞİ TÜRLERİ
Yukarıda belirttiğimiz üzere, hangi varlıkların kişi sayılacağı, hukuk düzenine kalmıştır. Günümüzde modern hukuk düzenleri iki türlü kişi kabul etmektedirler. Bunlardan biri, gerçek kişiler diğeri ise, tüzel kişilerdir.
Gerçek Kişiler
Gerçek kişiler, insanlardır. Günümüzün modern hukuk düzenleri cinsiyet, ırk,din, dil, vs. gibi farklar gözetmeksizin bütün insanları birer kişi olarak kabul etmektedirler.
Oysa eski devirlerde bütün insanlar kişi kabul edilmiyordu. Örneğin Roma hukuku sadece hür olanları kişi sayıyor, buna karşılık köleleri bunun dışında tutuyordu. Roma hukukunda köleler bir eşya (res mancipi) sayılıyor ve hukuki işlemlere konu oluyorlar; yani satılabiliyorlar, kiraya verilebiliyorlardı. Kölelik sadece Roma?da değil, fakat İbraniler?de, Barbarlar?da, Hind?de ve Eski Yunan?da da mevcuttu. Kölelik ortadan kalktıktan sonradır ki, insanlar artık hür ve köle şeklinde bir ayırıma tabi tutulmaksızın haklara ve borçlara ehil varlıklar, yani birer kişi olarak kabul edilmeye başlandılar. Bugün artık bütün insanlar hukukta birer kişidir.
Nitekim Medeni Kanunumuz da kişiler hukukuna ayırdığı birinci kitabının daha ilk maddesinde (m.8), "Her insanın hak ehliyeti vardır" "Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittir" demek suretiyle bütün insanları hak sahibi, yani kişi olarak kabul ettiğini açıkça belirtmektedir.
Gerçek kişiler, sadece insanlardan ibarettir. O halde hayvanların ve bitkilerin kişi olma niteliği yoktur. Bu itibarladır ki, bir hayvanın hakları ve borçları olamaz. Hayvanlar hak sahibi, yani kişi olamayacaklarına göre, herhangi birimiz sevdiğimiz kedimize, köpeğimize, yarış atımıza vasiyet yoluyla bir mal bırakamayız, onlar adına bankalarda hesap açtıramayız.
Tüzel Kişiler
Hukuk düzeni, insanlardan ibaret bulunan gerçek kişilerin yanında tüzel kişilere de yer vermiştir. Bu, bir zorunluluğun sonucudur. Gerçekten, bazı amaçların gerçekleştirilmesine bir insanın ömrü ve mali gücü yetmez.. Bu gibi amaçların gerçekleştirilebilmesi için bir kısım insanların bir araya gelmeleri, faaliyetlerini ve mallarını bu amaca tahsis etmeleri (özgülemeleri) gerekir. İşte böylece kendisini meydana getiren insanlardan ayrı ve bağımsız varlıklar ortaya çıkar ki, bunlara tüzel kişiler diyoruz.
Tüzel kişiler, ya belli bir amacın gerçekleştirilmesi maksadıyla bir araya gelmiş olan kişilerin meydana getirdikleri kişi toplulukları veya belli bir amaca tahsis olunmuş (özgülenmiş) bulunan mal toplulukları biçiminde ortaya çıkarlar.
GERÇEK KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI
Medeni Kanunumuz, gerçek kişiliğin başlangıcı anını 28?inci maddesinde tespit etmiştir. Sözü geçen maddeye göre, "Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar?" O halde kişiliğin başlangıcı, sağ olarak tamamen doğum anıdır.
Çocuğun tamamen doğmuş olması, onun ana rahminden tamamen ayrılarak bağımsız bir varlık halinde dış aleme gelmiş olması demektir. Anasının vücudundan ayrılmış olan çocuğun göbeğinin kesilmiş olup olmamasının önemi yoktur.
Çocuğun sağ doğması ise, onun ana rahminden tamamen ayrıldıktan sonra bir saniye dahi olsa yaşamış olması demektir. Bu itibarladır ki, çocuk anasının vücudundan tamamen ayrılmış olsa bile, eğer sağ olarak doğmamış, yani ölü olarak dünyaya gelmiş bulunuyorsa kişilik kazanamaz.
Çocuğun sağ olarak anasının vücudundan ayrılmış olması, onun kişilik kazanması için yeterlidir. Ayrıca yaşama kabiliyetine de sahip bulunması gerekli değildir. Örneğin bir çocuk tek kollu veya tek bacaklı ya da gözleri oluşmaksızın doğmuş olsa bile, bir an yaşadığı takdirde yine de kişilik kazanmış olur. Çocuğun kişilik kazanmış olup olmaması özellikle miras hukuku bakımından önem arzeder; çünkü mirasçı olabilmek için, miras bırakanın ölümü anında hayatta olmak gerekir. Eğer yeni doğmuş olan bir çocuk bir an yaşamış bulunuyorsa, o esnada ölen babasının veya anasının mirasçısı olur; fakat ölü doğmuşsa mirasçı olamaz.
Gerçek kişiliğin başlangıcı doğum anı olmakla beraber, Medeni Kanunumuz m.28/II?de "Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder" demek suretiyle hak ehliyetini çocuğun doğumundan önceki bir andan başlatmaktadır. Ana rahmine düşmüş olan, yani kendisine gebe kalınmış bulunan ve doğumu beklenilen çocuğa hukukta cenin denir. Ce nin sağ doğduğu takdirde, hak ehliyeti onun doğduğu anda değil, fakat ana rahmine düştüğü, yani kendisine gebe kalındığı andan itibaren başlamaktadır. Bu hükmün bir takım pratik sonuçları vardır.
Gerçekten, eğer mirasın açıldığı tarihte mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma ceninin doğumuna kadar ertelenir (MK.m.643). Evlilik dışı cinsi ilişkiden olan cenin adına onun doğumundan önce de babalık davası açılabilir (MK.m.303). Cenin sağ doğduğu takdirde, kendisine henüz doğmadan önce verilenleri, örneğin vasiyet yoluyla yapılan bir bağışı kazanmış olur.
GERÇEK KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ
Gerçek kişilik ölüm ile sona erer (MK.m.28/I). Gerçek kişiliğe son veren bir başka hal ise, gaipliktir. Bu iki hali ayrı ayrı inceleyelim:
Ölüm
Ölüm, gerçek kişiliği sona erdiren hukuki olaydır. Ölüm ile gerçek kişilik sona erince, ölenin kişilik hakları ve kişiye bağlı hakları da ortadan kalkar; fakat malvarlığı hakları mirasçılarına geçer. Ölen kişinin cesedi bir eşya niteliğine dönüşmez ve hukuki işlemlere konu yapılamaz, örneğin satılamaz. Ancak, bu kişi ölmeden önce düzenlenmiş olduğu bir vasiyetname ile cesedinin bilimsel incelemelerde bulunulmak üzere bir bilim kuruluşuna, örneğin tıp fakültesine verilmesini veya organlarının başkalarının hayatını kurtarmak üzere verilmesini arzu etmişse, mirasçıları onun bu son isteğini yerine getirebilirler.
Bir kişinin ölmüş olduğunun ispatı, bundan kendi lehine bir hak çıkaracak olan kimseye düşer (MK.m.29/I). Ölüm olayı kişisel durum sicilindeki (nüfus kütüğündeki) kayıtlarla veya yasal karinelerle ispat edilebilir. Medeni Kanunumuz bu konuda iki karine kabul etmiştir.
Ölüm Karinesi
"Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır" (MK.m.31). Bu kimsenin kütüğüne "o yerin en büyük mülkiye amirinin emriyle" ölüm kaydı düşürülür (MK.m.44). Buna ölüm karinesi denir.
Medeni Kanunumuz, m.31?de öngörülen koşullarda kaybolan bir kimsenin ölmüş olduğunun ispatında ortaya çıkacak güçlüğü dikkate alarak bu konuda bir karine kabul etmiştir. Gerçekten, örneğin havada infilak edip parçalanarak denize düşen bir uçakta yolculuk etmekte olan ve cesedi de bulunamayan bir kimsenin ölmüş olduğunu ispat etmek, imkansız denecek kadar güçtür. Kanun bu halde ölüm karinesi ile ilgilileri ispat yükünden kurtarmaktadır.
1972 tarih ve 1587 sayılı Nüfus Kanunu da ölüm karinesiyle ilgili bir hüküm içermektedir. Gerçekten, sözü geçen Kanunun 40.maddesine göre, "bir kimse bir geminin torpil neticesinde batması, fırtına kazası, yanma, patlama, çarpışma ve savaş gibi ölümüne muhakkak nazarı ile bakılacak durumlar içinde gaip olup da ölüsü bulunmamış ise, kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi veya kıtası komutanlığınca, sivil ise olayın olduğu yer zabıtasınca durum belgelendirildiği takdirde o kimse gerçekten ölmüş sayılarak en büyük idare amirinin emri ile künyesine ölüm kaydı düşürülür? Künyesine ölü işareti verilenlerden sonradan sağ oldukları anlaşılanların mahkemeye başvurarak ölüm kaydının kaldırılması istenmezse, nüfus idaresince genel hukuk bakımından Cumhuriyet Savcılığına bildirilerek ölüm kaydı kaldırtılır".
Nüfus Kanunu ölüm karinesinin geçerli olacağı durumları sınırlı şekilde saymamış, sadece örnek kabilinden belirtmiştir. Bunu, maddede kullanılan "gibi" kelimesinden kolaylıkla anlayabiliriz. O halde sayılan durumlara benzer bir durum, o kimsenin ölümüne kesin gözle bakılacak nitelikte ise, o kimse hakkında da ölüm karinesi geçerli olacaktır. Nüfus Kanunu ayrıca asker ve sivil kişilerden bu durumda bulunanlar hakkında ölüm karinesinin geçerli olabilmesi için, durumun ne şekilde belgelendirileceğini de belirtmektedir.
Birlikte Ölüm Karinesi
Birden fazla kişiden hangisinin önce veya sonra öldüğü ispat edilemezse, hepsi aynı anda ölmüş sayılır (MK.m.29/II). Buna birlikte ölüm karinesi denir. Bu karine, özellikle birbirine mirasçı olabilecek kimseler bakımından önem arzeder. Gerçekten, bu durumda olan iki kimse, örneğin bir baba ile bir oğul aynı anda ölmüşlerse, birbirlerinin mirasçısı olamazlar. Eğer biri diğerinden bir süre sonra ölmüşse, öncekinin ölümü sırasında hayatta olduğundan onun mirasçısı olabilecektir. Gerek ölüm karinesi gerekse birlikte ölüm karinesi adi karinelerdir; yani bunların aksi her türlü delil (kanıt) ile ispat edilebilir.
Gaiplik
Gerçek kişiliği sona erdiren durumlardan bir diğeri de gaipliktir. Medeni Kanunumuz gaipliği m.32 ve devamında düzenlemiştir. MK.m.32?ye göre, "Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir."
Nüfus Kanunu da 40.maddesinde gaipliğe ilişkin bir hüküm içermektedir. Sözü geçen maddeye göre, "Savaş halinde askere alınarak memleket içinde veya dışında bir tarafa gönderilip de savaşa katıldığı veya bir çarpışmada bulunduklarına dair şubelerince bir bilgi bulunmadan herhangi bir surette gaip olanlarla, sivillerin ilgilileri Medeni Kanun gereğince mahkemeye müracaatla gaip olan kimsenin ölü veya sağ olduğuna hakim tarafından hükmedilmesini isteyebilir".
Görüldüğü gibi, bir kimsenin gaipliğine iki halde karar verilebilir: Bunlardan biri, ölüm tehlikesi içinde kaybolma; diğeri ise uzun zamandan beri haber alınamamadır. Ancak, bu durumlarda bir kimsenin gaipliğine karar verebilmek için belli bir sürenin geçmiş olması da gerekir. Nitekim Medeni Kanun, 33.maddesinde bu süreleri, ölüm tehlikesi içinde kaybolma için bir yıl; uzun zamandan beri haber alınamama durumu için ise son haber tarihinden itibaren beş yıl olarak tespit etmiştir.
Bir kimsenin gaipliğine karar verebilmek için, o kimsenin ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş olması gerekir. Eğer bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılabilecek bir durumda kaybolmuşsa, bu takdirde zaten onun hakkında ölüm karinesi geçerli olduğundan ayrıca gaiplik kararı alınmasına gerek yoktur. Örneğin havada parçalanarak denize düşmüş olan uçakta bulunan bir kimsenin ölümüne kesin gözle bakılabilirse de, ormanda avlanmakta olan bir avcının veya Uludağ?a kayağa gitmiş olan bir sporcunun kaybolması halinde, onların ölümüne ancak kuvvetli olasılık gözüyle bakılabilir.
Kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan kimsenin de ölmüş olması kesin değildir. Bu kimsenin hayatta olması pekala mümkün ve olasıdır. Örneğin çalışmak üzere yabancı bir ülkeye gitmiş olan bir kimseden ailesi ve yakınları uzun süredir haber alamamışlarsa, onun hayat ve akıbeti hakkında endişeye düşebilecekleri gibi, kendilerini ihmal ettiği ve unuttuğu sonucuna da varabilirler.
Kanunumuzun aradığı koşullar mevcut ve süreler geçmiş olsa dahi, gaiplik kendiliğinden, yani kanundan ötürü gerçekleşmez. Bunun için mahkemenin "gaiplik kararı" vermesi şarttır.
Mahkeme, gaiplik kararını kendiliğinden veremez. Bunun için hakları ölüme bağlı bulunan kimselerden birinin bir talepde bulunması gerekir. Bu talep gaibin Türkiye?deki son yerleşim yeri; eğer gaip Türkiye?de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yerin mahkemesine yapılır (MK.m.32/II). Mahkeme, bu talep üzerine gaip hakkında bilgisi olan kimseleri belli bir süre içinde bilgi vermeleri için usulüne göre iki kez yapılan ilanla çağırır. Bu süre ilk ilanın yapıldığı günden başlayarak en az altı aydır (MK.m.33/III).
Yapılan iki ilandan da durumu bilinmeyen kişi hakkında bir bilgi elde edilemezse, mahkeme gaiplik kararı verir (MK.m.35/I). Bu karar hakimin bildirmesi üzerine nüfus siciline kaydolunur (MK.m.45).
Gaiplik kararı, o kişinin ölmüş olduğuna bir karine oluşturur. Gaiplik kararı, verildiği andan itibaren değil, ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur; yani geçmişe etkili sonuçlar doğurur (MK.m.35/II).
Gaiplik kararı ile gaibin (kaybolanın) evliliği kendiliğinden sona ermez. Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez (MK.m.131/I). Kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusu ile birlikte veya ayrıca açacağı bir dava ile isteyebilir (MK.m.131/II). Kaybolanın eşi, bu yollara başvurmadığı sürece evlilik devam eder. Ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden istenir.
Gaibin mirası, ölümde olduğu gibi mirasçılara hemen geçmez. gaibin terekesi mirasçılara teminat karşılığında teslim edilir. Mirasçılar terekeye kanunda belirtilen süre için geçici zilyet olurlar; ölüm tehlikesi içinde kaybolma durumunda 5, uzun zamandan beri haber alınamama için 15 yıllık ve her halde en çok gaibin yüz yaşına varmasına kadar geçecek süreler sonunda onu kesin olarak kazanırlar
(MK.m.584).
HAK EHLİYETİ
Tanımı
Hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti) hak ve borç sahibi olabilme, yani hakların ve borçların süjesi olabilme iktidarıdır. Hak ve borç sahibi olabilme iktidarına sahip bulunan varlıklar ise, günümüzün modern hukuk sistemlerinde kişilerdir. Bu itibarladır ki, hak ehliyeti ile kişi kavramları aynı anlama gelmektedir.
Hak ehliyeti, pasif tir; yani bir kimsenin hak ehliyetine sahip olabilmesi için, bir işlem yapmasına, bir irade açıklamasında bulunmasına lüzum yoktur. Gerçek kişiler bakımından sadece doğmuş olmak hak ehliyetini kazanmak için gerekli ve yeterlidir. Hatta sağ doğmak koşuluyla cenin dahi hak ehliyetine sahiptir (MK.m.28/II). Tüzel kişilerin hak ehliyeti ise, onların kanunun öngördüğü şekilde kurulmuş olmalarıyla başlar (MK.m.47, 48). Bunu daha sonra ele alacağız.
Hak ehliyeti gerçek kişiler bakımından doğumla kazanıldığı içindir ki, birkaç dakika önce doğmuş olan bir çocuğun dahi haklara ve borçlara sahip olabilme iktidarı vardır. Gerçekten, eğer yeni doğmuş olan bir çocuğun babası veya anası doğumdan bir dakika sonra ölürse, bu çocuk onların mirasçısı olur ve terekedeki bütün hak ve borçlar kendisine geçer, yani bu hak ve borçların sahibi olur.
Mahiyeti
Medeni Kanunumuz hak ehliyetini "kişiler hukuku" kitabının ilk maddesinde düzenlemiştir. MK.m.8?e göre, "Her insanın hak ehliyeti vardır." "Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler."
Yukarıdaki maddeden hak ehliyeti ile ilgili olan iki ilke çıkmaktadır. Bunlar genellik ve eşitlik ilkeleridir.
Genellik İlkesi
Bu ilke MK.m.8 hükmünün birinci fıkrasından çıkmaktadır. Gerçekten birini fıkraya göre, "Her insanın hak ehliyeti vardır". O halde, hak ehliyetine sahip olmak bakımından insan olmak yeterlidir. Diğer bir deyişle, hak ehliyetini kazanabilmenin tek koşulu, gerçek kişiler için sağ olarak doğmuş olmak, tüzel kişiler için ise, kanunun öngördüğü şekilde kurulmuş olmak, yani kişilik kazanmış bulunmaktır.
Genellik ilkesi, modern hukuk sistemlerinin kabul etmiş olduğu bir ilkedir. Eski devirlerde bütün insanlar hak ehliyetine sahip bulunmuyorlardı. Nitekim Roma Hukukunda kölelerin kişiliği ve hak ehliyeti yoktu, onlar bir mal sayılıyorlardı.
Eşitlik İlkesi
Bu ilke de MK.m.8 hükmünün ikinci fıkrasından çıkmaktadır. Sözü geçen hükme göre, "bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler".
Eşitlik ilkesi gereği olarak, hak ehliyetine sahip olabilmek bakımından kişiler arasında herhangi bir ayırım yapılamaz. Örneğin yerli-yabancı, okumuş-cahil, kadın-erkek, zengin-fakir, ergin-küçük gibi farkların hak ehliyetine sahip olma bakımından hiç önemi yoktur. Herkes bu ehliyetten eşit şekilde yararlanır.
Bu ilke de modern hukuk sistemlerinin kabul etmiş olduğu bir ilkedir. Nitekim eski hukuklarda herkes hak ehliyetine eşit olarak sahip bulunmuyordu.
Hak ehliyeti ile ilgili açıklamalarımıza son vermeden önce bir noktayı belirtmek zorundayız. O da, yukarıda gördüğümüz genellik ve eşitlik ilkelerinin sadece medeni haklar bakımından söz konusu olduğudur. Kamu hakları dediğimiz ve daha önceki ünitelerde incelediğimiz haklardan yararlanma bakımından durum başkadır. Örneğin seçme ve seçilme hakları, memur olma hakkı gibi kamu haklarından (siyasi haklardan) herkes yararlanamaz. Bunlardan yararlanabilmek için, her şeyden önce Türk vatandaşı olmak lazımdır. Ayrıca, kanunların öngördüğü diğer koşullara da sahip bulunmak gerekir. Örneğin seçme hakkına sahip olabilmek için 18 yaşını bitirmiş olmak, milletvekili seçilebilme hakkından yararlanabilmek için 30 yaşını bitirmiş olmak lazımdır.
FİİL EHLİYETİ
Tanımı
Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), bir kişinin bizzat kendi fiil ve işlemleriyle kendi lehine haklar, aleyhine borçlar yaratabilme iktidarıdır.
Fiil ehliyeti, daha önce gördüğümüz hak ehliyetinden farklıdır. Gerçekten, hak ehliyetine her kişi sahip bulunduğu halde, fiil ehliyeti bakımından durum böyle değildir. Fiil ehliyetine herkes değil, ancak kanunun aradığı bazı koşullara sahip bulunan kişiler sahiptirler; çünkü hak ehliyetinin pasif olmasına karşılık, fiil ehliyeti aktif bir ehliyettir.
Medeni Kanunumuz fiil ehliyetini m.9 ve devamında düzenlemiştir. MK.m.9?a göre, "Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir".
Koşulları
Fiil ehliyetinin koşullarını MK.m.10 ve 14 hükmünden çıkarabiliriz. Gerçekten, MK.m.10?a göre, "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır". MK.m.14?de ise, "Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve
kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur? denilmiştir.
O halde, fiil ehliyetinin ikisi olumlu, birisi de olumsuz olmak üzere üç koşulu vardır. Olumlu koşullar, ayırt etme gücüne sahip olmak ile ergin olmak; olumsuz koşul ise, kısıtlı olmamaktır.
Olumlu Koşullar
Olumlu koşullar, fiil ehliyetine sahip olabilmek için bulunması gereken koşullardır. Bunlar da ayırt etme gücüne sahip olmak ve ergin olmaktır.
Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak
Medeni Kanunumuz, ayırt etme gücünü m.13?de olumsuz biçimde şöyle tanımlamaktadır: "Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir".
Maddenin ifade biçiminden anlaşılacağı üzere, ayırt etme gücü, "akla uygun biçimde davranma yeteneği"dir. O halde, akla uygun biçimde davranma yeteneği bulunan kişiler, ayırt etme gücüne sahiptirler.
Ancak, ayırt etme gücünü akla uygun biçimde davranma yeteneği şeklinde anlamak, çoğu zaman bizi yanlış sonuçlara götürebilir; çünkü belli bir olayda akla uygun biçimde davranmayan bir kimseyi hemen ayırt etme gücünden yoksun kabul edemeyeceğimiz gibi, bazı durumlarda akla uygun biçimde davranan bir kimseyi de ayırt etme gücüne sahip sayamayız.
Bunu örnekle açıklayalım:
Bir öğrencinin sınıfta ders esnasında gazete okuması, mektup yazması veya uyuması akla uygun bir davranış değildir. Makul, yani akla uygun olan, onun dersi dinlemesi, bir şeyler öğrenmeye çalışmasıdır. Fakat derste gazete okuyan, mektup yazan veya uyuyan bir öğrenciyi akla uygun biçimde davranmıyor diye hemen ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi saymak doğru olur mu?
O halde, ayırt etme gücünü akla uygun biçimde davranma yeteneğinden başka şekilde anlamak gerekir. Nitekim doktrinde hemen hemen bütün yazarlar bu noktada birleşmektedirler.
Ayırt etme gücü "bir kişinin fiil ve işlemlerinin sebebini, sonuçlarını, kapsam ve etkilerini önceden görebilme ve bunlara uygun olarak hareket edebilme yeteneği"dir. Ayırt etme gücü, fiil ehliyetinin en önemli koşuludur; çünkü daha sonra göreceğimiz gibi, bir kimse diğer iki koşula sahip olsa dahi, ayırt etme gücünden yoksun bulunduğu takdirde, fiil ehliyetine sahip olamaz, yani ehliyetsiz bir kimse durumundadır. Medeni Kanunumuz bunu 15?nci maddesinde hükme bağlamıştır.
Ayırt etme gücü mutlak bir kavram olmayıp nispi bir kavramdır; yani bir kimsenin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığını her somut olayın özelliklerine göre saptamak gerekir; çünkü bir kimse belli bir olayda ayırt etme gücüne sahip olabildiği halde, başka bir olayda bundan yoksun bulunabilir. Örneğin 7-8 yaşlarındaki bir çocuk, arkadaşının üzerine su dökerse onun ıslanacağını bilebilir; fakat bir şişe kezzap döktüğü zaman, bunun onu ıslatmaktan başka bir sonuç da doğuracağını, örneğin elbiselerini ve hatta vücudunu yakacağını pek anlayamaz; çünkü kezzap hakkında hiçbir bilgisi yoktur. Bu çocuk, birinci olayda fiilinin sonucunun ne olabileceğini önceden görebildiği halde, ikinci olayda bunu önceden görebilmiş değildir.
Medeni Kanunumuz, hangi durumlarda ayırt etme gücünün ortadan kalkacağını 13?ncü maddesinde saymıştır. Bunlar, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, yaş küçüklüğü ve sarhoşluktur. Bu durumlar örnek niteliğinde olup "sınırlı" olarak sayılmış değildir. Nitekim maddede "bunlara benzer sebeplerden biriyle" denilmiş olması da bunu göstermektedir. Benzeri sebeplere örnek olarak, afyon, morfin, kokain, eroin gibi uyuşturucu maddeleri almış olmak; ateşli bir hastalığa tutulmuş olmak; manyatizma, ipnotizma ile uyutulmuş olmak gibi durumlar gösterilebilir. Bu durumlarda bir kimsenin ayırt etme gücünden yoksun olduğu bir karine olarak kabul edilmektedir ki, buna ayırt etme gücünden yoksunluk karinesi denir. Bu durumların dışında ise ergin bir kimse hakkında ayırt etme gücüne sahiplik karinesi geçerlidir.
Ergin Olmak
Fiil ehliyetinin olumlu koşullarından bir diğeri de ergin olmaktır. Fiil ehliyeti, bir kimsenin kendi fiilleriyle hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesi olduğuna göre, bunun için belli bir "fikri olgunluğa" erişmiş bulunmak gerekir. Bu ise, insanların belli bir yaşa gelmeleri ile mümkün olur. İşte, fiil ehliyetine sahip olabilmek için bir kimsenin kanunun belirttiği belli bir yaş sınırını aşmasına ergin olmak, bu yaşa da erginlik yaşı denir. Bu yaş sınırını aşmış olan kimselere ergin, henüz aşmamış olanlara ise küçük denir.
Erginlik yaşının tespiti, hukuk düzeninin işidir. Bu sebepledir ki her devlet, erginlik yaşını kendi toplumunun koşullarına göre bizzat belirler. Nitekim kanun koyucumuz, önceki Medeni Kanunumuzu İsviçre?den aynen almış olduğu halde erginlik yaşını 18 olarak değiştirmişti. Yeni Medeni Kanun da aynı yaşı kabul etmiştir. Gerçekten MK.m.11 uyarınca "erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar". Oysa İsviçre Medeni Kanunu, erginlik yaşını yirmi yaş olarak tespit etmişti. Sonradan bu yaş on sekize indirildi.
Demek ki, ülkemizde erginlik yaşı 18'dir; yani ergin olmak için 18 yaşını doldurmuş olmak gerekir. Bu yaşı doldurmuş, yani 19 yaşına girmiş olan kimseye ergin deriz. Medeni Kanunumuzun 11.maddesinde düzenlenmiş olan bu erginliğe normal erginlik adı verilir. Ancak, bazı durumlarda bir kimse henüz 18 yaşını doldurmamış olmasına rağmen ergin sayılabilir ki, buna da erken erginlik denir.
Erken erginlik, iki halde söz konusu olur. Bunlardan biri, evlenme ile ergin olma; diğeri ise ergin kılınmadır. MK.m.11/II?ye göre "evlenme kişiyi ergin kılar". Medeni Kanunumuz bir kimsenin evlenebilmesi için de bir yaş sınırı belirlemiştir ki, buna evlenme erginliği deriz. Evlenme erginliği MK.m.124?e göre, erkek veya kadın için on yedi yaşın doldurulmasıdır. Ancak hakim, olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını bitirmiş erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir ki, buna da olağanüstü evlenme erginliği deriz (MK.m.124/II). Görüldüğü gibi evlenmedeki erginlik yaşı, genel erginlik (normal erginlik) yaşından daha küçüktür. İşte, normal erginliğe varmamış, yani 18 yaşını henüz doldurmamış olan, fakat evlenme erginliğine varmış bulunan bir kimse, örneğin 17 yaşındaki bir kadın veya erkek, ana ve babasının rızasıyla evlendiği takdirde MK.m.11/II uyarınca ergin olur. Evlenmeyle kazanılmış olan erginlik kesindir; yani bu suretle ergin olmuş kimse, evlenmenin ölüm, iptal veya boşanma gibi sebeplerle sona ermesi halinde tekrar önceki küçük (ergin olmamış) durumuna dönmez.
Ergin kılınma da bir erken erginlik halidir. Medeni Kanunumuz bunu 12.maddesinde düzenlemiştir. Sözü geçen maddeye göre, "On beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir".
Yukarıdaki madde hükmüne göre, bir küçüğün erginliğine karar verilebilmesi için şu koşulların bulunması gerekir:
? Mahkeme hükmüyle ergin kılınacak küçüğün on beş yaşını bitirmiş olması.
? Küçüğün istemi. Erginliğine karar verilmesi isteminde bulunma, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu içindir ki, bu istemin bizzat küçükten gelmesi gerekir. Küçüğün istemi olmadan onun ergin kılınmasına karar vermek mümkün değildir. O halde bu koşul ergin kılınmanın koşullarından en önemlisidir.
? Velisinin rızası. Küçüğün ergin kılınmasına karar verilmesi, onun velayet altından çıkması sonucunu doğuracağından, kanunumuz burada velinin rızasını da aramaktadır.
Yukarıdaki koşullara bir de, küçüğün menfaatinin bulunması koşulunu ekleyebiliriz. Gerçekten hakim, ergin kılınma kararı vermeden önce, bunda küçüğün korunmaya değer bir menfaatinin bulunup bulunmadığını da araştırmalıdır.
Ergin kılınma kararı verecek olan mahkeme, küçüğün yerleşim yerinin bulunduğu yer aile mahkemesidir.
Ergin kılınmasına karar verilen küçük, bu andan itibaren ergin olacağı için, velayet veya vesayet altından çıkar. Ergin kılınma kararı kesindir; yani kazanılmış olan erginlik artık bu kişiden geri alınamaz.
Ancak, ergin kılınma evlenme erginliğini etkilemez. Bu nedenledir ki, ergin kılınmasına karar verilmiş bulunan on altı yaşındaki bir küçük, bu yolla evlenme erginliğini de kazanmış olmaz; çünkü evlenme erginliği için on yedi yaşın doldurulmuş olması gerekir. Diğer bir deyişle ergin kılınmak demek, küçüğün yaşını büyütmek demek değildir, küçüğün yaşında bir değişme olmaz, o kaç yaşında ise yine o yaşta kalmakta devam eder, fakat artık ergin bir kimse sayılır.
Olumsuz Koşul: Kısıtlı Olmamak
Fiil ehliyetine sahip olabilmek için, ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak yeterli değildir. Bunlardan başka, o kişinin kısıtlı olmaması da gerekir. Kısıtlı olmamak, fiil ehliyetine sahip olabilmek için bulunmaması gereken bir durum olduğu içindir ki, bunu olumsuz koşul olarak nitelendiriyoruz.
Kısıtlı olmak, kanunun belirttiği sebeplerden birinin varlığı halinde ergin bir kimsenin fiil ehliyetinin mahkeme kararıyla sınırlandırılması veya tamamen kaldırılması demektir. Kısıtlama sebeplerinin neler olduğu MK.m.405-408?de sayılmıştır. Bunlar, "akıl hastalığı veya akıl zayıflığı", "savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim", "bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma" ve "yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden bir erginin kısıtlanmasını istemesi" hallerinden ibarettir.
Yukarıda belirttiğimiz sebeplerden biri yüzünden kısıtlanmış ve kendisine bir vasi atanmış olan kimseye kısıtlı denir. Bu kimse artık fiil ehliyetine tamamen sahip değildir; onun fiil ehliyeti, kısıtlama sebebinin mahiyetine göre ya tamamen
kalkmıştır veya sınırlandırılmıştır.
Sonuç olarak belirtelim ki, bir kimsenin fiil ehliyetine sahip olabilmesi için, ayırt etme gücüne sahip ve ergin olması, fakat aynı zamanda kısıtlı bulunmaması gerekir.
İçeriği
Fiil ehliyeti kavramı gayet geniş bir kavramdır. Diğer bir deyişle, fiil ehliyeti kavramına girmekte olan çeşitli ehliyetler vardır. Bunu, fiil ehliyetinin tanımından çıkarabiliriz. Gerçekten, fiil ehliyeti deyince, bundan bir kişinin kendi fiilleriyle hak edinebilmesini ve borç altına girebilmesini anlıyoruz. Bir kişi kendi aleyhine bir borcu, hukuka uygun bir fiil ile yaratabileceği gibi hukuka aykırı bir fiil ile de yaratabilir. Hukuka uygun fiillerin en önemlisi hukuki işlemlerdir. Hukuka aykırı fiiller ise, haksız fiil şeklinde isimlendirilir. O halde hukuki işlem ehliyeti ile haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti, fiil ehliyetinin içeriğine girmekte olan ehliyetlerdir. Bunları ayrı ayrı inceleyelim:
Hukuki İşlem Ehliyeti
Hukuki işlem ehliyeti, bir kişinin hukuki işlemler yapabilmesi, hukuki işlemlerle kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilmesidir.
Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaktır. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılır.
Tek taraflı hukuki işlemler, sadece bir tarafın iradesini açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Örneğin vasiyet tek taraflı bir hukuki işlemdir; çünkü vasiyet, vasiyeti yapan kişinin iradesini kanunun belirlediği şekilde açıklamasıyla tamamlanmış olur. Aynı şekilde, vakıf kurma da tek taraflı bir hukuki işlemdir.
Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kişinin irade açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Bunların içinde en önemlileri, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette açıkladıkları iradeleriyle tamam olan sözleşmelerdir.
Örneğin bedel (semen) karşılığında bir malın mülkiyetinin kesin surette karşı tarafa devredilmesi taahhüdünü içeren satım, bir eşyayı kullanma hakkının bir bedel karşılığında belli bir süre için karşı tarafa devredilmesi tahhüdünü içeren kira hep birer sözleşme, yani iki taraflı hukuki işlemdir. İşte bu tür hukuki işlemler yapabilme gücüne sözleşme ehliyeti diyoruz, ki bu da "fiil ehliyetinin" içeriğine dahildir.
Haksız Fiillerden Sorumlu Olma Ehliyeti
Doktrinde kısaca haksız fiil ehliyeti diye de isimlendirilen haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti, bir kişinin hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına vermiş olduğu zararları bizzat ödemekle yükümlü tutulabilme ehliyetidir. Kişilerin bu ehliyeti de fiil ehliyetinin içeriğine dahildir.
Dava Ehliyeti
Fiil ehliyetinin içeriğine giren bir diğer ehliyet de dava ehliyetidir. Dava ehliyeti, bir kişinin mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla yemin, ikrar, sulh, feragat, kabul vs. gibi yargılama (usul) hukukuna ait işlemleri bizzat yapabilme iktidarıdır.
Dava ehliyetini, hak ehliyetinin içeriğine giren taraf ehliyeti ile karıştırmamak gerekir. Taraf ehliyeti, bir kişinin davacı veya davalı olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyeti, hak ehliyetinin içeriğine girmekte olduğundan her kişinin taraf ehliyeti vardır. Örneğin üç yaşındaki bir çocuk adına bir dava açılabileceği gibi, başkaları da bu çocuğa karşı bir dava açabilirler. Oysa dava ehliyeti, fiil ehliyetine girmekte olduğundan, ancak fiil ehliyetinin koşullarına sahip bulunan kimselerin dava ehliyeti vardır. Bu itibarladır ki, üç yaşındaki bir çocuk mahkemelerde davalı veya davacı sıfatıyla yargılama (usul) hukuku işlemlerini bizzat yapamaz.
FİİL EHLİYETİNE GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN HUKUKİ DURUMU
Fiil ehliyetine göre gerçek kişilerin hukuki durumu aynı değildir. Gerçekten, ayırt etme gücüne sahip ve ergin olan ve aynı zamanda kısıtlı da bulunmayan bir kişinin hukuki durumu ile ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişinin hukuki durumu birbirinden çok farklıdır. Öte yandan, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin hukuki durumu ile ayırt etme gücüne sahip olan fakat ergin olmayan veya kısıtlı bulunan kişilerin durumu da aynı değildir. Bu itibarladır ki, fiil ehliyetinin koşullarına sahip olup olmamaları veya bunlardan bazılarına sahip olup, bazılarına sahip olmamaları bakımından gerçek kişileri dört kategoriye (gruba) ayırmak mümkündür: tam ehliyetliler, sınırlı ehliyetliler, sınırlı ehliyetsizler ve tam ehliyetsizler. Aşağıda bu kategorilere dahil bulunan kişilerin hukuki durumlarını ayrı ayrı inceleyeceğiz.
Tam Ehliyetliler
Tam ehliyetliler kategorisine giren gerçek kişiler, fiil ehliyetinin bütün koşullarına sahip bulunan kimselerdir. Diğer bir deyişle ayırt etme gücüne sahip ve ergin olan, aynı zamanda kısıtlı bulunmayan bütün gerçek kişiler, fiil ehliyetine tam anlamıyla sahiptirler.
Tam ehliyetliler, fiil ehliyetine giren bütün ehliyetlere sahiptirler. O halde, tam ehliyetliler her türlü hukuki işlemleri hiç kimsenin iznine muhtaç olmaksızın yapabilirler ve kendi fiilleriyle haklar edinebilirler ve borç altına girebilirler. Tam ehliyetliler, haksız fiilleriyle başkalarına vermiş oldukları zararlardan da bizzat sorumludurlar. Bu kişilerin aynı zamanda dava ehliyetleri de mevcut olduğundan, mahkemelerde davacı ve davalı sıfatıyla bulunup her türlü yargılama (usul) hukuku işlemlerini de bizzat yapmaları mümkündür. Tam ehliyetlilerle ilgili MK.m.10?da şöyle denilmektedir: "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır".
Sınırlı Ehliyetliler
Sınırlı ehliyetliler, aslında tam ehliyetli oldukları halde bazı sebeplerden dolayı ehliyetleri belli konularda sınırlandırılmış bulunan kişilerdir. Gerçekten, bu kategoriye giren kişiler ergin ve ayırt etme gücüne sahip oldukları gibi, kısıtlı da değillerdir. Fakat kanun koyucu bu kişilerin ehliyetlerini onları veya bir başkasını korumak amacıyla sayıca az fakat çok önemli bazı hukuki işlemler bakımından sınırlamıştır; bu kişilerde ehliyetlilik asıl, ehliyetsizlik ise istisnadır.
Sınırlı ehliyetler kategorisine evli kişiler ile kendilerine yasal danışman atanmış olanlar girer. Eşlerden biri konunda belirtilen bazı hukukî işlemleri ancak diğer eşin rızası ile yapabilir. Örneğin MK.m.194 hüküme göre eşlerden biri, aile konutu denilen içinde çocuklarıyla beraber oturdukları konutu diğer eşin açık rızası olmadıkça devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlamyamaz. Aynı şekilde bir eş diğerinin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez. Bir eş paylı mülkiyetteki payını ancak diğer eşin rızası ile satabilir.
Ancak, bu sınırlamaların eşlerin fiil ehliyetini mi, yoksa tasarruf yetkisini mi sınırladığı doktrinde tartışılmaktadır. Kendilerine yasal danışman atanmış olanlar, kısıtlanmaları için yeterli bir sebep bulunmamakla beraber, korunması bakımından fiil ehliyetinin sınırlandırılması gerekli görülen ergin kişilerdir (MK.m.429). Bu gibi kişilere kanunda sayılmış olan önemli hukuki işlemlerde oyu alınmak üzere bir yasal danışman atanır. Bu kişiler, MK.m.429?da 9 bent halinde sayılmış olan şu işlemleri yasal danışmanlarının olumlu oyunu almaksızın yapamazlar: Dava açma ve sulh olma; taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir ayni hak kurulması; kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi; olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri; ödünç verme ve alma; ana parayı alma; bağışlama; kambiyo taahhüdü altına girme; kefil olma.
Sınırlı ehliyetli kişi, bu işlemleri yasal danışmanının görüşünü almaksızın yapamaz; yaparsa bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabi olurlar; yani bu işlemlerle tam ehliyetli olan karşı taraf bağlı, fakat sınırlı ehliyetli kişi bağlı değildir. Görüldüğü üzere, gerek evli kişiler, gerek kendilerine yasal danışman atanmış olan kişiler ancak kanunda açıkça belirtilmiş bulunan işlemler bakımından ehliyetleri kısıtlanmış olan, fakat bunların dışında tam ehliyetli bulunan kimselerdir.
Sınırlı Ehliyetsizler
Sınırlı ehliyetsizler, fiil ehliyetinin koşullarının tamamına sahip olmayan kişilerdir. Bu itibarla da kural olarak bunların fiil ehliyetleri yoktur. Fakat, kanun koyucu bu kişileri tam anlamıyla ehliyetsiz saymayı uygun görmeyerek onları bazı bakımlardan kısmen ehliyetli addetmiştir.
Sınırlı ehliyetsizler kategorisine giren kişiler, ayırt etme gücüne sahip küçükler ile ayırt etme gücüne sahip kısıtlılardır. Bu kişiler, fiil ehliyetinin en önemli koşulu olan ayırt etme gücüne sahiptirler. Fakat bunlardan bir kısmı ergin değildir, bir kısmı ise kısıtlıdır, yani bunlar fiil ehliyetinin ayırt etme gücüne sahip olmak koşulu dışındaki diğer iki koşulundan birine sahip, diğerine sahip değildirler.
Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki durumu MK.m.16?da düzenlenmiştir. Sözü geçen maddeye göre, "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir". "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar".
Görüldüğü üzere, sınırlı ehliyetsizler kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında fiil ehliyetine sahip olmayan kişilerdir. Bu itibarladır ki, bunlarda ehliyetsizlik asıl, ehliyetlilik ise istisnadır. Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki durumunu, hukuki işlem ehliyeti, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti bakımından ayrı ayrı inceleyelim:
Hukuki İşlem Ehliyeti Bakımından
Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki işlem ehliyeti bakımından durumlarını üç halde ayrı ayrı incelemek gerekir:
Bizzat Yapamayacakları İşlemler
Sınırlı ehliyetsizler satım, kira, eser (istisna) ve hizmet sözleşmeleri gibi kendilerini borç altına sokan işlemleri bizzat yapamazlar. Kural olarak bu gibi hukuki işlemler sınırlı ehliyetsizler adına onların yasal temsilcileri tarafından yapılır. Yasal temsilciler, veli ve vasilerdir. Sınırlı ehliyetsizler bu gibi işlemleri ancak yasal temsilcilerinin rızası ile yapabilirler. Yasal temsilci rızasını hukuki işlem yapılmadan önce açıklayabileceği gibi, işlem yapıldıktan sonra da açıklayabilir. Önceden belirtilen rızaya izin, sonradan açıklanan rızaya ise, onama denir. Rıza tek taraflı ve yöneltilmesi gerekli bir irade açıklaması olup, açık veya örtülü şekilde verilebilir. Yasal temsilci rızasını örneğin bir elbise satın alınması, bir kitap satılması biçiminde, belli bir işlemle sınırlayabileceği gibi, içerisine çeşitli hukuki işlemlerin girebileceği daha geniş çevre için dahi açıklayabilir. Örneğin öğrenimini Ankara?da yapmakta olan ayırt etme gücüne sahip bir küçüğün velisi ona her ay beş yüz milyon lira gönderirse; böylece onun bu parayla gerekli hukuki işlemleri yapmasına önceden rızasını açıklamış, yani izin vermiş olur.
Sınırlı ehliyetsiz, kendisini borç altına sokan hukuki işlemleri yasal temsilcinin izni olmadan yaparsa, bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabi olurlar; yani tam ehliyetli olan karşı taraf bu işlemlerle bağlı olduğu halde, sınırlı ehliyetsiz bağlı değildir. Bu işlemlerin sınırlı ehliyetsizi de bağlayabilmesi için, yasal temsilcinin sonradan rızasını açıklaması yani işlemi onaması gerekir. Yasal temsilci onama verirse, bu işlemler artık yapıldıkları andan itibaren sınırlı ehliyetsizi de bağlayan, yani onun için de geçerli olan bir işlem haline gelirler (MK.m.451/I). Sınırlı ehliyetsiz ile bir hukuki işlem yapmış olan kimse, ya bizzat belirleyeceği veya hakime tayin ettireceği uygun bir süre içinde buna onama verip vermeyeceğini bildirmesini yasal temsilciden isteyebilir. Yasal temsilci bu süre içinde onama vermezse, işlem artık karşı tarafı da bağlamaz, yani hükümsüz olur
(MK.m.451/II). Bu takdirde ise, taraflarca yerine getirilmiş olan edimlerin geri verilmesi gerekir.
Kendi Başlarına Yapabilecekleri İşlemler
Sınırlı ehliyetsizler, kendilerini borç altına sokmayan ve sadece menfaat sağlayan işlemleri, örneğin karşılıksız kazanmaları yasal temsilcilerinin rızasına gerek olmadan, bizzat yapabilirler.
Karşılıksız kazanmalar, hiçbir borç veya yükümlülük doğurmayan, bir karşılığı olmaksızın sadece hak ve menfaatler sağlayan kazanmalardır. Sınırlı ehliyetsiz, örneğin bağışlama yoluyla ve bağışlanan sıfatıyla karşılıksız bir kazanmada bulunabilir; çünkü bağışlama sözleşmesi sınırlı ehliyetsize bir borç yüklememekte, bilakis ona bedel ödemeksizin bir eşyanın mülkiyet hakkını kazandırmaktadır. Bu itibarladır ki ayırt etme gücüne sahip bir küçük, kendisine yapılan bağışı bizzat kabul edebilir. Ancak, bağışlamanın mükellefiyetli bağışlama olmaması gerekir; aksi takdirde yasal temsilcinin rızası lazımdır. Keza, bağışlayan bu bağışlamayla ahlaka aykırı maksatlar gütmekteyse, yasal temsilci sınırlı ehliyetsizi bunu kabulden men edebilir (BK.m.236/II).
Sınırlı ehliyetsizler, yönetimi kendilerine bırakılmış olan mallar (serbest mallar) ile ilgili hukuki işlemleri de kendi başlarına yapabilirler. Örneğin bir meslek ve sanatla uğraşması için, ana ve babası tarafından çocuğa kendi malından verilen kısmın veya kendi kişisel kazancının yönetimi ve bunlardan yararlanma hakkı çocuğundur (MK.m.359). Ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar hakkında da bunlara benzer hükümler vardır (MK.m.453, 455).
Sınırlı ehliyetsizler, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında da kural olarak yasal temsilcilerinin rızasına muhtaç değildirler. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar, bizzat hak sahibi tarafından kullanılabilen, temsilci vasıtasıyla kullanılmaları mümkün olmayan, ölümle sona eren ve başkalarına devredilemeyen haklardır. Örneğin ergin kılınma isteminde bulunma, nişanlanma, nişanı bozma, evlenme, tanıma ve babalık davası açma hakkı gibi haklar, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Sınırlı ehliyetsizler bu haklarından bazılarını bizzat kullanırlar; yasal temsilciler onlar adına bu hakları kullanamazlar; istisnai olarak nişanlanma ve evlenme gibi haklarını ise, ancak yasal temsilcilerinin izniyle kullanabilirler.
Hiç Yapamayacakları İşlemler
Sınırlı ehliyetsizler bazı işlemleri hiç yapamazlar; yani bunları ne bizzat, ne de yasal temsilcilerinin rızasıyla yapmaları mümkündür. Hatta yasal temsilciler dahi bu işlemleri sınırlı ehliyetsiz adına yapamazlar. Bunlara yasak işlemler denir. Yasak işlemler, yapıldıkları takdirde hiçbir hüküm ifade etmezler, yani batıldırlar. Bunları MK.m.449 şöyle belirtiyor; "vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır". O halde yasak işlemler, önemli bağışlamalar, vakıf kurma ve kefalettir. Bu işlemler ancak tam ehliyetli kişiler tarafından yapılabilir.
Haksız Fiillerden Sorumlu Olma Ehliyeti Bakımından
Sınırlı ehliyetsizlerin haksız fiillerden sorumlu olma ehliyetleri vardır (MK.m.16/II), çünkü bunlar ayırt etme gücüne sahiptirler. O halde sınırlı ehliyetsizler haksız fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı bizzat kendi malvarlıklarıyla sorumlu olurlar.
Dava Ehliyeti Bakımından
Sınırlı ehliyetsizler, kendi başlarına yapabilecekleri hukuki işlemler ve haksız fiilleriyle ilgili olmak üzere dava ehliyetine de sahiptirler.
Görüldüğü gibi, sınırlı ehliyetsizler kural olarak fiil ehliyetine sahip bulunmamaktadırlar. Ancak, bu kişiler ayırt etme gücüne sahip oldukları içindir ki, kanun koyucu onları tam anlamıyla ehliyetsiz saymak istememiş, istisnai olarak onlara bazı bakımlardan sınırlı da olsa bir ehliyet tanımayı uygun görmüştür.
Tam Ehliyetsizler
Tam ehliyetsizler kategorisine giren kişilerin fiil ehliyetleri hiç yoktur; çünkü bunlar, fiil ehliyetinin en önemli koşulu olan ayırt etme gücünden yoksun kişilerdir. O halde "ayırt etme gücüne sahip olmayanlar" tam ehliyetsiz olan, yani fiil ehliyetleri bulunmayan kişilerdir. Bunların küçük veya ergin olmalarının da önemi yoktur (MK.m.14).
Tam ehliyetsizlerin hukuki durumu MK.m.15?de düzenlenmiştir. Sözü geçen maddeye göre, "kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz".
Tam ehliyetsizlerin hukuki işlem ehliyeti yoktur; çünkü hukuki işlemler, bir hukuki sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaktır. Oysa, tam ehliyetsiz kişiler, ayırt etme gücünden yoksun olduklarından, hukuken iradeleri de yok sayılır. Bu sebepledir ki bunlar, hiçbir hukuki işlem yapamazlar. Hatta yasal temsilcilerinin rızası ile dahi hukuki işlemlerde bulunmaları mümkün değildir. Yaptıkları hukuki işlemler hiçbir hüküm ifade etmez. Hatta bunlar, tam ehliyetsize sırf yarar sağlayan işlemler olsa dahi, durum değişmez. Öte yandan, bu hukuki işlemler yasal temsilcinin onaması ile de geçerli hale gelemezler. Karşı tarafın iyi niyetli olup olmamasının da hukuki işlemin geçerli olması bakımından önemi yoktur. Diğer bir deyişle, karşı taraf, kendisiyle hukuki bir işleme girişen kişinin ayırt etme gücünden yoksun bir kimse olduğunu bilmese dahi, yapılan hukuki işlem batıldır ve iyiniyetli kişi bu hukuki işlemden geçerli surette bir hak kazanamaz.
Tam ehliyetsizler, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklarını da bizzat kullanamazlar. Yasal temsilcileri de bu hakları onlar adına kullanamazlar. O halde ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi, evlilik dışı çocuğunu bizzat tanıyamayacağı gibi, velisi de onun adına tanıma yapamaz.
Tam ehliyetsizlerin haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti de yoktur. Bu itibarladır ki ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi, örneğin bir akıl hastası, haksız fiilleriyle başkalarına vermiş olduğu zararlardan sorumlu olmaz. Kural bu olmakla beraber, bunun istisnaları da vardır. Bunlardan biri, kusursuz sorumluluk durumlarında görülür. Bu durumlarda tam ehliyetsizlerin de sorumlu olacakları kabul edilmektedir. O halde ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi adam çalıştıran (istihdam eden) durumunda ise, çalıştırdığı adamın (müstahdemin) (BK.m.55), hayvan tutan, hayvanın (BK.m.56) ve taşınmaz sahibi mülkiyet hakkını yasal kısıtlamalara aykırı kullanarak (MK.m.730) başkalarına vermiş oldukları zararları ödemekle yükümlü olacaktır.
Diğer bir istisna da hakkaniyetten doğmaktadır. Gerçekten, BK.m.54/I?e göre, hakkaniyet gerektiriyorsa, hakim, ayırt etme gücüne sahip olmayan kimseyi, vermiş olduğu zararı tamamen veya kısmen tazmine mahkum eder.
Hakim, özellikle tarafların mali durumuna göre, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişi tarafından verilmiş olan zararların ödettirilmesinin hakkaniyet gereği olup olmadığını takdir eder. Bu konuda klasik bir örnek vardır. O da, zengin bir akıl hastasının fakir bir köylünün harmanını yakması olayıdır. Zarar veren kişinin mali durumunun gayet iyi, buna karşılık zarara uğrayanın ise son derece kötü olması, burada tam ehliyetsiz akıl hastasının bu haksız fiilinden dolayı sorumlu olmasını, yani vermiş olduğu zararı fakir köylüye ödemesini haklı gösterir.
Ayırt etme gücünden sürekli olarak değil de, geçici olarak yoksun bulunan kimseler, haksız fiillerinden dolayı sorumludurlar. Ancak bu kimseler, ayırt etme güçlerini geçici olarak kaldıran hale kendi kusurlarıyla düşmemiş olduklarını ispat ederlerse, sorumlu olmazlar (BK.m.54/II). O halde, ileri derecede sarhoşluk dolayısıyla ayırt etme gücünü geçici olarak kaybetmiş olan bir kimse, bu haldeyken başkalarına haksız bir fiiliyle vermiş olduğu zararları ödemek zorundadır. Fakat bu kimse, bu hale (sarhoşluk haline) kendi kusuruyla düşmediğini, buna başkalarının sebebiyet vermiş olduğunu, örneğin arkadaşlarının kendisini tabancayla korkutarak içki içmeye zorladıklarını ispat ederse, bu sorumluluktan kurtulur.
Tam ehliyetsizlerin dava ehliyeti de yoktur. Öyleyse ayırt etme gücüne sahip olmayan kişiler mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla bulunup yargılama (usul) hukuku işlemlerini bizzat yapamazlar.
KİŞİLİĞİN KORUNMASI VE TÜZEL KİŞİLİK -9
KİŞİLİK HAKKI KAVRAMI
Dar anlamda kişilik, haklara ve borçlara sahip olabilmeyi, yani hak ehliyetini ifade eder ki, bu da kişi terimi ile aynı anlama gelir. Geniş anlamda kişilik ise, sadece hak ehliyetini değil, onunla birlikte fiil ehliyetini, kişisel durumları ve kişilik haklarını da ifade etmektedir. O halde kişiliği oluşturan unsurlar, ehliyetler, kişisel durumlar ve kişilik haklarıdır. Kişilik hakları, bir kişinin maddi (bedensel), manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerindeki mutlak haklardır. O halde bir kimse, kişiliğine dahil olan unsurlara, örneğin sağlığına, vücut tamlığına, şeref ve haysiyetine, sırlarına, ismine, resmine ve özgürlüklerine karşı haksız saldırılarda bulunmaktan kaçınmasını herkesten talep edebilir.
Kişilik hakları mutlak haklardandır, yani herkese karşı ileri sürülebilirler. Diğer taraftan kişilik hakları kişiye bağlı haklardandır; bu nedenledir ki, başkalarına devredilemedikleri gibi mirasçılara da geçmezler. Kişilik hakları, insanın doğumu ile kazanılıp ölümü ile birlikte ortadan kalkarlar. Gerçek kişiler kadar tüzel kişiler de, mahiyetleriyle bağdaştığı ölçüde, kişilik haklarına sahiptirler.
KİŞİLİK HAKLARININ KONUSU
Kişilik hakları, bir kişinin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki mutlak haklardır. O halde, kişilik haklarının konusunu üç noktada toplayabiliriz.
Maddi Bütünlük Üzerindeki Haklar
Her kişinin maddi (bedensel) bütünlüğü üzerinde kişilik hakkı vardır. Öyleyse herkes vücudunun, sağlığının ve hayatının her türlü haksız saldırılardan masun (dokunulmaz) kalmasını talep edebilir. Bu itibarladır ki bir kimsenin gözünü çıkarmak veya kulağını kesmek, o kimsenin kişilik haklarına haksız bir saldırı oluşturur.
Manevi Bütünlük Üzerindeki Haklar
Bu kategoriye giren haklarda; bir kişinin manevi varlıkları, örneğin şeref ve haysiyeti, ismi, resmi, özgürlükleri, sırları ve inançları söz konusudur. O halde herkes, başkaları tarafından şeref ve haysiyetinin zedelenmemesini, sırlarının açıklanmamasını, örneğin mektuplarının okunmamasını, telefon görüşmelerinin dinlenmemesini isteme yetkisine sahiptir.
İktisadi Bütünlük Üzerindeki Haklar
İktisadi bütünlükten maksat, bir kimsenin iktisadi hayata serbestçe katılabilmesidir. Aynı şekilde, bir kimsenin mali itibarının ve ödeme gücünün tanınması da buraya girer.
Kişilik hakları, sadece yukarıda üç noktada topladığımız haklardan ibaret değildir. Doktrinde daha birçok hakları, örneğin konut dokunulmazlığı (mesken masuniyeti) üzerindeki hakkı, yerleşim yeri üzerindeki hakkı da kişilik hakları içerisine sokan görüşler vardır.
KİŞİLİĞİN İÇE KARŞI (DAHİLEN) KORUNMASI
Kişiliğin içe karşı (dahilen) korunması demek, bir kişinin kişilik haklarının bizzat kendisine karşı korunması demektir. İlk bakışta, kişiliği bizzat kişinin kendisine karşı korumanın lüzumsuz ve hattâ mantığa aykırı olduğu sanılabilir; çünkü "insanoğlu daima kendi çıkarlarını kollamasını bilir, kendisini zarara sokan işlem yapmaz" denilebilir. Fakat insanlar zekâ, kuvvet ve maddi imkânlar bakımından birbirlerine eşit olmadıklarından, çaresizlik içinde kalan bir kimsenin kendi çıkarlarına aykırı işlemler yapması, yaşamak için büyük fedakârlıklara katlanması pekalâ mümkündür. Örneğin uzun zamandan beri bir türlü iş bulamamış ve açlıktan ölmek üzere olan bir kimse, bir çiftlikte boğaz tokluğuna ömrü boyunca çobanlık yapmayı veya paraya çok ihtiyacı olan bir kimse kendisine vaadedilen bir menfaat karşılığında ölünceye kadar hiç kimseyle evlenmemeyi ya da hiç bir derneğe üye olmamayı taahhüt edebilir.
Oysa hukuk düzeni bir kimsenin, kişiliğini zedeleyen bu gibi fedakârlıklara katlanmasına izin vermemekte ve bunlara engel olmak üzere kişiliği bizzat kişinin kendisine karşı korumayı lüzumlu görmektedir. Gerçekten, Medeni Kanunumuzun 23?ncü maddesi kişiliği dahilen koruyucu bir hüküm içermektedir. Sözü geçen maddeye göre "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez." "Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz."
Kanunun 23?ncü maddesinin ilk fıkrasıyla ifade edilmek istenen şey, hiç kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğidir. O halde herhangi bir kimse, yapacağı bir hukuki işlemle, hiç bir zaman taşınır veya taşınmaz mallara malik olmayacağını, hiç bir zaman evlenmeyeceğini, hiç kimsenin mirasçısı olmayacağını vaadedemez; çünkü bütün bu vaadlerle hak ehliyetini kısıtlamış olur. Aynı şekilde herhangi bir kimse, yapacağı bir hukuki işlemle, hiç bir surette başkalarıyla sözleşme yapmayacağını, bir derneğe üye olarak girmeyeceğini, malvarlığı üzerinde tasarruflarda bulunmayacağını, bir kimseye karşı hiç bir zaman dava açmayacağını taahhüt edemez; çünkü bu suretle de fiil ehliyetini sınırlandırmış olur.
Medeni Kanunumuz 23?ncü maddesinin ikinci fıkrasında özgürlükler ile ilgili bir hüküm getirmiştir. Buna göre, bir kimsenin özgürlüklerinden birini başkasına devretmesi veya onlardan vazgeçmesi mümkün değildir. Aksi halde o kimse köle durumuna düşer. Oysa bugün ülkemizde kölelik kurumunun yeri yoktur. Kaldı ki özgürlükler, bir kimsenin en değerli manevi varlığıdır. Öyleyse bir kimse, ölünceye kadar asla bir siyasi partiye girmeyeceğini, belli bir konuda asla yazı yazmayacağını, belli bir mesleği asla icra eylemeyeceğini, belli bir yerden asla alış veriş etmeyeceğini taahhüt edemez; çünkü bunlar özgürlüğünden vazgeçme anlamına gelir.
Ancak, kanunumuz özgürlüklerden vazgeçmeyi kesin olarak reddetmekle beraber, "özgürlüklerin sınırlanmasına" izin vermektedir. Gerçekten, MK. m. 23/II "Kimse özgürlüklerden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz" dediğine göre, bunun zıt kavramından özgürlüklerin hukuka ve ahlâka aykırı düşmemek koşuluyla sınırlanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır ki, bu hüküm hayat gerçekleri ve zorunlulukları ile de bağdaşmaktadır. Çünkü yaptığımız bir çok hukuki işlem ile zaten özgürlüklerimizi sınırlarız. Örneğin bir işveren ile hizmet sözleşmesi yaptığımız zaman özgürlüklerimiz sınırlanmıyor mu? Hattâ evlenmekle dahi özgürlüklerimizi sınırlamış olmuyor muyuz? Önemli olan konu, özgürlüklerin sınırlanması değil, bu sınırlamaların hukuka ve ahlâka aykırı olmamasıdır. Özgürlüklerimize koyduğumuz sınırlamalar hukuka ve ahlâka aykırı düşmedikçe geçerli, fakat aykırı düştüğü takdirde batıl, yani hükümsüzdür.
4721 sayılı Medeni Kanun'nun m23/III?e göre de "Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz." Görüldüğü üzere, kanun koyucu kişilerin kendi istekleriyle organlarını bağışlayabilmelerine imkân tanımış olmaktadır.
KİŞİLİĞİN DIŞA KARŞI (HARİCEN) KORUNMASI
Kişiliğin dışa karşı (haricen) korunması, kişilik haklarını dıştan, yani başkalarından gelebilecek olan haksız (hukuka aykırı) saldırılara karşı korumak demektir. Medeni Kanunumuz kişiliği dışa karşı da korumaktadır.
MK. m. 24?e göre, "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir". "Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır" Kanun koyucu bu madde ile, kişilik hakkı hukuka aykırı surette zedelenen kimselerin ilke olarak korunacağını açıkça belirtikten sonra, hukuka aykırılık kavramını da tanımlamaktadır.
MK. m. 25 ise, kişilik hakkını hukuka aykırı saldırılara karşı koruyan dâvaları belirlemektedir:
-"Davacı, hakimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.
-Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.
-Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.
Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.
-Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir."
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, kişiliği dışa karşı koruyan başlıca dört dâva vardır.
Tespit Davası
Medeni Kanunumuza göre, kişilik haklarına saldırıda bulunulan kişi, sona ermiş olsa bile etkileri hâlâ devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir, bununla birlikte düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. (MK.m.25/II). Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi, kanun koyucumuz, bir saldırı sonucunda kişilik hakları zedelenmiş olan kimselere, sona ermesine rağmen etkisini devam ettirdiği takdirde, bu saldırının hukuka aykırılığını tespit ettirmek üzere dâva açma hakkı tanımaktadır.
Tespit dâvasının açılabilmesi için, kişilik haklarına karşı yapılmış olan ve halen sona ermiş bulunan hukuka aykırı saldırının etkilerini devam ettirmekte olması gerekir.Bu itibarlardır ki, henüz gerçekleşmemiş, fakat çok yakın bir zamanda gerçekleşme ihtimali bulunan bir hukuka aykırı saldırıya karşı tespit dâvası açılamayacağı gibi, gerçekleşmiş fakat etkileri silinmiş bulunan hukuka aykırı bir saldırıya karşı da tespit dâvasının açılması mümkün olmayacaktır. Örneğin, bir kimse kendisi hakkında başkaları tarafından şurada burada söylenmiş olan sözlerin veya basın yoluyla kamuoyuna yansıtılmış bulunan birtakım iddia ve haberlerin, kişilik haklarına karşı gerçekleşmiş bulunan haksız bir saldırı olduğunu tespit ettirmek üzere, şayet bu iddia ve haberler veya söylenilmiş olan sözler kamuoyunu hâlâ meşgul etmekte, yani birçok kimse hâlâ bu konuyu konuşmakta ise, tespit dâvası açabilecektir. Buna karşılık, kamuoyu bu iddia ve haberler veya sözler üzerinde durmadığı, yani konu yeni olmakla beraber kamuoyunda ilgi uyandırmamış bulunduğu takdirde, tespit dâvası açılamayacaktır.Aynı şekilde, üzerinden uzunca bir zaman geçmiş olan ve unutulmuş bulunan saldırılara karşı da tespit dâvasının açılması mümkün olmayacaktır.
Bu dâvada dâvacı, yani kişilik hakkı hukuka aykırı saldırı sonucu zedelenmiş olan kimse, saldırının hukuka aykırılığının tespiti yanında, gerekiyorsa kararın yayınlanmasını veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesini de talep edebilir.
Saldırıya Son Verilmesi Dâvası
Bir kimsenin kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulması ve saldırının devam etmekte olması halinde açılabilecek olan dâva, saldırıya son verilmesi dâvası (men dâvası)dır.
Saldırıya son verilmesi dâvası, yapılmış olan ve dâva açılması esnasında devam etmekte bulunan hukuka aykırı saldırılara karşı açılır; çünkü bu dâva ile erişilmek istenen gaye, kişilik haklarına karşı yapılmakta olan hukuka aykırı saldırıya son verilmesi ve bunun bir daha tekrarlanmasına engel olunmasıdır. O halde, eskiden gerçekleşmiş ve artık geçmişe karışmış bulunan bir hukuka aykırı saldırıya son verilmesi söz konusu olamayacağına göre, böyle durumlarda saldırıya son verilmesi dâvası açmanın pratik faydası da yoktur. Örneğin bir kimse, bir fotoğrafçının kendisinin izni olmadığı halde resmini dükkânının vitrininde reklâm olarak sergilediğini veya herhangi bir kişinin kendisinin şeref ve haysiyetini zedeleyici nitelikte el ilânları dağıtmakta olduğunu görürse, saldırıya son verilmesi dâvası açarak bu duruma son verilmesini ister. Bu dâva sonucunda hâkim, iddiayı haklı bulursa, dâvacının resminin vitrinden kaldırılmasına ve bir daha vitrine konulmamasına veya el ilânlarının toplattırılmasına ve bir daha dağıtılmamasına karar verir.
Önleme Dâvası
Önleme dâvası, halen mevcut olmamakla beraber birtakım belirtilerden pek yakın bir zamanda gerçekleşmesi beklenen bir hukuka aykırı saldırı tehlikesine karşı açılan dâvadır. Bu dâva ile, gerçekleşmesi muhtemel olan bir hukuka aykırı saldırının doğmasına engel olunur. Önleme dâvası bu bakımdan daha önce gördüğümüz tespit ve saldırıya son verilmesi dâvalarından ayrılmaktadır. Gerçekten, saldırıya son verilmesi ve tespit dâvaları, mevcut ve devam etmekte olan veya sona ermiş olmasına rağmen etkisi hâlâ devam eden bir hukuka aykırı saldırıya karşı açılabildikleri halde, önleme dâvası gelecekte (ileride) büyük bir ihtimalle gerçekleşmesi beklenen bir hukuka aykırı saldırı tehlikesine karşı açılmaktadır. Örneğin bir dergi pek yakında bir devlet adamının özel hayatıyla ilgili açıklamalarda bulunacağını, bu arada çok ilginç resimler de yayımlayacağını ilân etmekte ise, bu devlet adamı yakın bir zamanda bu dergi tarafından kişilik haklarına karşı hukuka aykırı saldırıda bulunulacağı iddiasıyla önleme dâvası açabilir. Hâkim, bu iddiayı haklı bulursa, o derginin böyle bir yazı serisini yayımlamamasına karar verir ve böylece muhtemel bir saldırı tehlikesi daha gerçekleşme imkânını bulamadan önlenmiş olur. Eğer bu dergi buna rağmen böyle bir yayına girişirse, bu takdirde kişilik hakları hukuka aykırı bir saldırıya uğramış olan devlet adamı "saldırıya son verilmesi" davasını açar, çünkü hukuka aykırı saldırı tehlikesi gerçekleşmiş olduğuna göre artık bundan kaçınmayı sağlayacak önleme dâvasına lüzum kalmamıştır.
Medeni Kanunumuz 25/I maddesinde "önleme dâvası"ndan da açıkça söz etmektedir. Medeni Kanunumuzun kişilik haklarına yapılan haksız saldırılara karşı kişilere tanıdığı dâvalardan sonuncusuna, yani "tazminat dâvaları"na geçmeden önce, yukarıda gördüğümüz üç dâva ile ilgili ortak noktaları kısaca belirtmekte fayda vardır.
Tespit, saldırıya son verilmesi ve önleme dâvalarının açılabilmesi için, kişilik haklarına karşı yapılan veya yapılması muhtemel bulunan saldırının hukuka aykırı olması gerekir. Hukuka aykırı saldırı, hukuk düzeni tarafından izin verilmeyen bir fiil veya davranıştır. Nitekim Medeni Kanunumuzun 24/II maddesi, kişilik hakkı zedelenenin rızasına, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarara veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanmayan her saldırıyı hukuka aykırı saymaktadır. Fakat bu hukuka aykırı saldırının mutlaka da saldırganın kusurundan ileri gelmiş olmasına lüzum yoktur. Saldırgan, bu fiil veya davranışında karşı tarafın kişilik haklarını çiğnemek kast ve niyetiyle hareket etmemiş olsa bile, bu fiil ve davranışı kişilik haklarının çiğnenmesi sonucunun doğurduğu takdirde kendisine karşı bu dâvalar açılabilir.
Demek ki tespit, saldırıya son verilmesi ve önleme dâvalarının açılabilmesi bakımından en önemli koşul, kişilik haklarına karşı yapılan veya yapılması muhtemel bulunan saldırının hukuka aykırı olmasıdır. Bu nedenledir ki, hukuka aykırı bir saldırı niteliğinde olmayan fiil ve davranışlara karşı bu dâvalar açılamaz. Gerçekten, hukuk düzeni kişilik haklarına karşı yapılan saldırıları bazı durumlarda hukuka aykırı saymamaktadır. Örneğin MK. m. 24/II uyarınca, kişilik hakkı çiğnenmiş olan kimsenin rızasına veya üstün nitelikte bir özel veya kamu yararına veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanan saldırılar ile haklı savunma (meşru müdafaa) ve bir emrin icrasında durum böyledir.
Haklı savunmada bir kimse, canını ve namusunu saldırgandan korumak maksadıyla ona karşı bir saldırıda bulunmaktadır; fakat bu saldırı hukuka aykırı bir saldırı değildir. Örneğin tenha bir yerde karşısına çıkan tabancalı kişi tarafından ölümle tehdit edilmekte olan bir kimse, atik davranarak canını kurtarmak maksadıyla bu kişiyi yaralarsa, bundan dolayı onun maddi bütünlüğüne karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunmuş sayılmaz; çünkü "Borçlar Kanunu" (m.52) ve "Ceza Kanunu" (m.49) haklı savunma halinde bu tür saldırılara izin vermektedirler.
Aynı şekilde bir emrin icrasında durum farklı değildir. Örneğin bir polis memurunun, hakkında tutuklama kararı verilmiş olan bir kimseyi yakalayıp bir süre karakolda alıkoyması, o kimsenin kişilik haklarına, diğer bir deyişle özgürlüğüne karşı hukuka aykırı bir saldırı oluşturmaz. Keza bir mahkeme kararına dayanılarak bir kimsenin mektuplarının açılıp okunması veya telefon konuşmalarının dinlenilmesi, o kimsenin sır çevresine karşı hukuka aykırı bir saldırı sayılamaz.
Tazminat Dâvası
Kişilik haklarına karşı hukuka aykırı saldırıda bulunulmuş olan bir kimsenin tespit, saldırıya son verilmesi ve önleme dâvalarını açmış olması, kendisini her zaman yeteri kadar tatmin etmez (doyum sağlamaz). Gerçekten, bu kimse hukuka aykırı saldırı dolayısıyla birtakım zararlara da uğramış bulunabilir. Bu zararlar maddi olabileceği gibi, manevi de olabilir. Kişiliğin dışa karşı tam anlamıyla korunabilmesi için, bu tür zararlara uğramış bulunan bir kimseye bu zararlarını veya saldırganın bu saldırıdan dolayı elde etmiş olduğu kazançları saldırgandan isteyebilmek imkânının da tanınması gerekir. Nitekim "Medeni Kanunu" diğer dâvaların yanında bu imkânı da vermiş, zarara uğramış olan kişiye tazminat dâvası açma hakkını tanıdığı gibi, elde edilmiş olan kazançları vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca talep etme hakkını da saklı tutmuştur (MK.m.25/III).
Tazminat davası; biri "maddi tazminat", diğeri "manevi tazminat" olmak üzere iki türlüdür. Bunları ayrı ayrı inceleyelim.
Maddi Tazminat Dâvası
Maddi tazminat dâvası, kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulan kimsenin bu saldırıdan dolayı gerçekten uğramış olduğu maddi zararı karşılayan dâvadır.Bu zarar, saldırıya uğrayan kişinin malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalma şeklinde ortaya çıkabilir.
Bu olay onun kişilik hakkına dahil olan maddi bütünlüğüne karşı hukuka aykırı bir saldırı oluşturmakta ve bu kişi yaralama olayı yüzünden birtakım zararlara uğramış bulunmaktadır. Bu zararlar maddi zararlardır; çünkü onun malvarlığında bir azalmaya sebep olmuşlardır. Örneğin bu kişi hastaneye ameliyat ve tedavi ücreti ödemiştir; 20 gün müddetle işini yapamamış ve bu süre zarfında elde edeceği muhtemel bir gelirden de yoksun kalmıştır; hastaneye giderken ve gelirken taşıtlar için bir ücret ödemiştir; ilâçları için masraf yapmıştır. Bütün bu zararlar, saldırganın onun maddi bütünlüğüne karşı yapmış olduğu hukuka aykırı saldırıdan doğmuştur. O halde, açacağı bir maddi tazminat dâvası ile bu zararlarının hepsini saldırgandan isteyebilecektir.
Maddi tazminat dâvası açabilmek için, başkaları tarafından kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulmuş ve bu yüzden maddi bir zararın doğmuş olması yeterli değildir. Ayrıca, hukuka aykırı saldırıda bulunan kişinin kusurlu olması da gereklidir. Eğer saldırgana bir kusur yükletilmesi mümkün değilse, yani maddi zarar onun kast veya ihmalinden ileri gelmemişse, maddi tazminat dâvası açılamaz.
Manevi Tazminat Dâvası
Kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulan kimse, maddi zararlarının yanında "manevi zarar"a da uğramış olabilir veya bu saldırı dolayısıyla maddi bir zarara uğramamış olduğu halde, sadece manevi bir zarara uğramış bulunabilir. Örneğin bir kimsenin şeref ve haysiyetine, aile gizliliğine karşı yapılmış olan saldırılarda durum böyledir.
Gerçekten, bir dergide şeref ve haysiyetini küçültücü yazı ve resimleri yayınlanan bir kimse, bu yüzden büyük bir üzüntüye kapılabilir, ruhi bir sarsıntı geçirebilir, tanıdıklarına karşı büyük bir utanca uğramış bulunabilir.İşte, bütün bu durumlarda bu kişinin tatmin edilmesi, elem ve acılarının giderilmesi gerekir. Bu da, manevi tazminat dâvası ile mümkün olur. O halde, manevi tazminatın kabulü ile güdülen gayeyi, belli bir miktar para ile uğranılan manevi zararın karşılanmasından ziyade, kişilik haklarına yapılmış olan saldırının hukuken kınanmış olduğunun bu konuda en yetkili makam olan mahkemeler tarafından tespit edilmiş olmasında aramak lazımdır. Bu itibarladır ki, manevi tazminat dâvasında, maddi tazminat dâvasındaki gibi her zaman da mutlaka belli meblağa hükmedilmesi zorunluluğu yoktur. Hâkim bu tazminatın ödenmesi yerine diğer bir tazmin sureti ikame veya ilâve edebileceği, örneğin hukuka aykırı saldırıda bulunan kimsenin diğerinden özür dilemesine, yazdıklarını tekzip etmesine (yalanlamasına) da karar verebileceği gibi, saldırıyı kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yoluyla ilânına da hükmedebilir.Bu sonuç esasen manevi tazminatı genel olarak düzenleyen "Borçlar Kanunu"nun 49?ncu maddesi hükmünden de açıkça anlaşılmaktadır.
Manevi tazminat dâvasını maddi tazminat dâvasından ayıran özellik ise, saldırganın kusurunun ağır olmasında görülüyordu. Nitekim BK. m. 49?da "kusurun özel ağırlığından" söz edilmekteydi. Ancak, m. 49?da 1988 yılında yapılan değişiklikle kusurun özel ağırlığı koşulu kaldırılmış olduğundan, iki dâva arasındaki fark da ortadan kalkmış oldu.
"Medeni Kanunu"muz, maddi tazminat dâvasına yer verdiği durumlarda, örneğin ismin haksız olarak kullanılmasında (MK.m. 26), nişanın bozulmasında (MK.m. 120), boşanmada (MK.m. 174/II) manevi tazminat dâvasını da düzenlemiştir. Manevi tazminat talebi karşı tarafça kabul edilmedikçe sağlararası işlemle başkalarına devredilemez, miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara da geçmez (MK. m. 25/IV).
TÜZEL KİŞİLİK
Daha önce de gördüğümüz gibi hukukta kişi, haklara ve borçlara sahip olabilen varlıkları ifade eder. Bu varlıklar ise, sadece insanlardan ibaret değildir. Hukuk düzenleri, insanlardan oluşan gerçek kişilerin yanında, belli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş olan kişi ve mal topluluklarına da haklara ve borçlara sahip olabilme olanağı tanımışlardır ki, bunlara tüzel kişiler diyoruz. Gerçek kişilerin yanında, tüzel kişi denilen varlıkların da hak sahibi olarak tanınmasında büyük zorunluluk vardır. Bu zorunluluğu doğuran sebepler üzerinde kısaca duralım:
Sosyal hayatta öyle işler ve hizmetler ortaya çıkmıştır ki, bunların devamlı şekilde yürütülmelerinde toplumun büyük fayda ve menfaati vardır. Örneğin belediye hizmetlerini; bankacılık, sigortacılık hizmetlerini düşünelim. Bütün bu hizmetlerin aksamadan devam etmesinde büyük fayda vardır. Ancak, bütün bu hizmetlerin bir tek insan (gerçek kişi) tarafından yürütülmesi mümkün müdür? Her şeyden önce bu tür hizmetlerin görülmesine insanların mali gücü yetmez. Örneğin bütün felaketlerde, hatta yurt dışındakilerde bile yardıma koşan Kızılay?ın yerini bir gerçek kişi tutabilir mi?
Kaldı ki, ne kadar büyük mali güce sahip olursa olsun, bir insanın yaşamı da belli bir süreyle sınırlıdır. İnsanlar geçici (fâni) varlıklardır; er geç bir gün hayata veda ederler. Bu itibarladır ki, devamlılık arzeden hizmetlerin kesintisiz görülmesine bir insanın ömrü yetmemektedir.
Bütün bu sebeplerden dolayı, devamlılık arzeden iş ve hizmetlerin yürütülebilmesi, ancak yeteri kadar mali güce sahip olabilen ve ömrü de sınırlı olmayan ölümsüz varlıkların hukuk düzenince birer hak süjesi, birer kişi olarak tanınmasıyla mümkün olur. İşte bu varlıklar da tüzel kişilerden başkası değildir.
O halde, tüzel kişilik, belli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir varlık halinde örgütlenmiş olup, haklara ve borçlara sahip olma iktidarı hukuk düzenince tanınmış bulunan kişi ve mal topluluklarıdır.
Yukarıdaki tanımdan anlaşıldığı gibi, tüzel kişiler, kendilerini meydana getirmiş olan kişilerden ayrılarak başlı başına bağımsız bir varlık haline gelmektedirler. Onların kendilerine ait bağımsız bir malvarlıkları vardır. İnsanlar gibi hak sahibi olabilirler; hukuki işlem yaparak borç altına girebilirler; hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı sorumlu olurlar; dâva açabilirler; kendilerine karşı dâva açılabilir; kişilik haklarından yararlanırlar.
Tüzel kişiler başlı başına bir varlığa sahip bulunduklarından dolayıdır ki, ömürleri de gerçek kişilerinki gibi sınırlı değildir. Kendilerini kurmuş olan gerçek kişiler ölmüş olsalar bile, onlar yine de yaşamlarına devam ederler; nitekim Kızılay?ın kurucuları bugün hayatta olmadıkları halde, bu dernek faaliyetlerine pekalâ devam etmektedir. Aynı şekilde, bir anonim şirketi kuranlar sonradan ondan ayrılsalar bile, şirket yeni pay sahipleri (hissedarlar) ile yaşamaya devam ederler.
TÜZEL KİŞİLERİN TÜRLERİ
Tüzel kişiler, çeşitli kıstaslara göre ayırıma tabi tutulabilirler.
Bünyelerine Göre
Tüzel kişiler her şeyden önce bünyelerine, yani iç yapılarına göre ikiye ayrılırlar: Kişi toplulukları, mal toplulukları.
Kişi Toplulukları
Bir tüzel kişi, belli bir gayenin gerçekleştirilmesi maksadıyla ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin bir araya gelmelerinden doğmakta ise, bu tüzel kişi bir kişi topluluğu niteliği arzeder; yani bu tüzel kişinin bünyesi korporatiftir. Onun bünyesini, kurmuş olan kişiler (kurucular) ve sonradan ona katılmış bulunan kişiler (üyeler, ortaklar) teşkil eder. Dernekler, şirketler, devlet, vilayet (İl Özel İdaresi), belediyeler ve köyler, kişi topluluğu niteliğindeki tüzel kişilerdir.
Mal Toplulukları
Bir tüzel kişi, belli bir gayeyi gerçekleştirmek maksadıyla ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin belli bir malı veya malları bu gayeye özgülemelerinden meydana gelmekte ise, bu tüzel kişi mal topluluğu niteliğini arzeder; yani bu tüzel kişinin bünyesi kurumsaldır. Vakıflar ve kamu kurumları, örneğin üniversiteler mal topluluğu niteliğindeki tüzel kişilerdir.
Tabi Oldukları Hukuka Göre
Tüzel kişiler bir de tabi oldukları hukuk kurallarına göre bir ayırıma uğrarlar: Kamu hukuku tüzel kişileri, özel hukuk tüzel kişileri.
Kamu Hukuku Tüzel Kişileri
Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu hukukuna tabi bulunan tüzel kişilerdir. Bu tür tüzel kişiler kamu gücünü (amme iktidarını) temsil ederler; böylece özel hukuk kişileriyle olan ilişkilerinde eşit değil, üstün bir durumda bulunurlar. Diğer taraftan, bu tür tüzel kişiler kuruluş, işleyiş ve sona eriş bakımlarından da özel hukuk tüzel kişilerinden ayrılırlar. Örneğin bunlar bir kanunla kurulurlar ve özel hukuk tüzel kişileri gibi kendi iradeleriyle kendilerini ortadan kaldıramazlar (feshedemezler).
Kamu Yönetimleri (Amme İdareleri) denilen devlet, vilayet (İl Özel İdareleri), belediyeler ve köyler, kişi topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileridir. Kamu Kurumları (Amme Müesseseleri), örneğin üniversiteler, hastaneler ve "Türkiye Radyo Televizyon Kurumu" (TRT) mal topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileridir.
Özel Hukuk Tüzel Kişileri
Özel hukuk tüzel kişileri, özel hukuka tabi olan tüzel kişilerdir. Bu tür tüzel kişiler diğer kişilerle olan ilişkilerinde eşit durumdadırlar. Diğer taraftan, bu tür tüzel kişiler kamu hukuku tüzel kişileri gibi bir kanunla değil, kişilerin iradeleri ile kurulur ve yine kendi iradeleriyle ortadan kaldırılabilirler.
Özel hukuk tüzel kişileri, gerçekleştirmek istedikleri gayelerinin mahiyetine göre, iktisadi amaçlı tüzel kişiler ve iktisadi olmayan amaçlı tüzel kişiler veya kazanç paylaşma amacı güden tüzel kişiler ve kazanç paylaşma amacı gütmeyen tüzel kişiler şeklinde bir ayırıma tabi tutulurlar.
İktisadi amaç ya da kazanç paylaşma amacı güden tüzel kişilere şirket (ortaklık) denir ki, bunlar Ticaret Kanununa tabidirler. Örneğin bankalar bu tür tüzel kişilerdendir. Ticaret Kanunumuz "Ticaret Şirketleri" başlığı altında kollektif, komandit, anonim ve limited şirket türlerini düzenlemiştir.
İktisadi olmayan gaye ya da kazanç paylaşmaktan başka bir gaye güden tüzel kişilere ise dernek denir ki, bunlar Medeni Kanun ile özel bir kanun olan "Dernekler Kanunu" hükümlerine tabidirler. İktisadi olmayan gayelere örnek olarak siyasi, edebi ve ilmi gayeler ile hayır yapmaya, sanata ve spora yönelik gayeleri gösterebiliriz "Medeni Kanun" hükümlerine tabi olan vakıflar da kural olarak iktisadi olmayan gayeli tüzel kişilerdir.
TÜZEL KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI
Daha önce de gördüğümüz gibi gerçek kişiliğin başlangıç anı, çocuğun (insanın) sağ ve tam olarak doğduğu andır (MK.m.28/I). Tüzel kişilerin insanlar gibi fizyolojik varlığı olmadığından onların kişiliğinin başlangıç anının doğum gibi biyolojik bir olaya bağlanmasına imkan yoktur. O halde, bu anı hukuk düzeninin tespit etmesi zorunluluğu vardır.
Başlangıç Anını Tespit Eden Sistemler
Tüzel kişilerin hangi anda kişilik kazandıklarını tespit eden sistemler, serbest kuruluş sistemi, izin sistemi ve tescil sistemi olmak üzere üçe ayrılır.
Serbest Kuruluş Sistemi
Serbest kuruluş sistemine göre, tüzel kişiliğin başlangıç anı, hukuk düzeninin tespit ettiği koşullara uyulmak kaydıyla kurucuların bu yoldaki iradelerini açıkladıkları andır. O halde, kişilik kazanmak için, başkaca resmi bir işleme ve devletten izin almaya lüzum yoktur.
İzin Sistemi
Ruhsat sistemi de denilen izin sistemine göre, bir tüzel kişinin doğabilmesi için devletten bu yolda izin almak gerekir. O halde kişiliğin başlangıç anı da, iznin verildiği andır. Böyle bir izin alınmamış olduğu sürece bir tüzel kişilik doğmuş olamaz.
Tescil Sistemi
Tescil sistemine göre, tüzel kişinin doğabilmesi ancak onun resmi bir sicile tescil edilmesiyle mümkün olabilir. O halde tüzel kişiliğin başlangıç anı resmi sicile tescil anıdır. Bu sicilin hangi sicil olduğunu hukuk düzeni tespit eder. Tescil (kayıt) yapılmadığı sürece tüzel kişilik de doğmuş olmaz.
Türk Hukukundaki Durum
Hemen belirtelim ki, Türk hukukunda bu sistemlerden birinin benimsemesi yoluna gidilmeyerek her üç sisteme de yer verilmiştir. Gerçekten, bir görüşe göre serbest kuruluş sistemi kısmen dernekler hakkında geçerlidir. Nitekim bu Medeni Kanunun m.59 hükmünden anlaşılır.
Bir başka görüş ise, dernekler hakkında ?normatif bildirim sistemi? nin geçerli olduğunu zira tüzel kişiliğin kurucuların iradelerini açıkladığı anda değil, fakat dernek tüzüğü ile kuruluş bildirgesi ve eklerini kurulduğu yerin en büyük mülki amirliğine verildiği anda kazanıldığını savunuyor.
İzin sistemi ise, isimleri sonradan ?oda? olarak değiştirilen esnaf ve sanatkarlar dernekleri hakkında geçerlidir. Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 3. maddesi hükmüne göre bu konuda izin verecek olan makam, Sanayi ve Ticaret Bakanlığıdır.
Diğer taraftan sermaye şirketlerinin, örneğin anonim ve limited şirketlerin kurulmaları için de Sanayi ve Ticaret Bakanlığından izin almak gerekir. Ancak bunların tüzel kişilik kazanabilmeleri için ayrıca ticaret siciline tescil edilmeleri de lazımdır. O halde bunlar bakımından izin+tescil sistemi söz konusudur denilebilir.
Nihayet, tescil sistemi de, vakıflar ile kişi şirketleri, yani kolektif ve komandit şirketler bakımından söz konusu olur. Gerçekten vakıflar, vakfedenin yerleşim yeri mahkemesinde tutulan sicile (MK.m.102); kolektif ve komandit şirketler ise, ticaret siciline tescil edilmekle tüzel kişilik kazanırlar.
TÜZEL KİŞİLİĞİN EHLİYETLERİ
Hak Ehliyeti
Hak ehliyeti, hak ve borç sahibi olabilme, yani hakların ve borçların süjesi olabilme iktidarıdır. Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de hak ehliyeti vardır. Ancak; cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış icabı sadece insanlara özgü medeni haklar pek tabii tüzel kişiler hakkında söz konusu olmaz. (MK.m.48) tüzel kişiler bunun dışındaki bütün medeni hakları kazanabilirler ve borçlara sahip olabilirler.
Diğer taraftan, sadece tüzel kişilere özgü haklar da vardır. Örneğin üyelerinden aidat (ödenti) isteme hakkı, üyelikten çıkarma hakkı gibi. Tüzel kişilerin de gerçek kişiler gibi kişilik hakları vardır. Bu itibarladır ki, onlar da tıpkı gerçek kişiler gibi manevi bütünlüklerine, adlarına, iktisadi bütünlüklerine karşı hukuka aykırı saldırılarda bulunulduğu takdirde Medeni Kanunda belirtilmiş olan davaları açabilirler.
Fiil Ehliyeti
Fiil ehliyeti, bir kişinin kendi fiilleriyle hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesidir.Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de fiil ehliyetleri vardır. Ancak, fiil ehliyetinin koşulları, ayırt etme gücüne sahip olmak, ergin olmak ve kısıtlı olmamak, tüzel kişiler hakkında söz konusu olmaz.
Tüzel kişilerin fiil ehliyeti kanuna ve tüzüklerine göre gerekli organlara sahip oldukları andan itibaren başlar (MK.m.49). Gerçek kişiler fiil ehliyetlerini kendi beyin, ağız ve elleriyle kullanırlar. Fakat tüzel kişilerin fizyolojik varlığı olmadığından, onların fiil ehliyetini kullanabilmeleri için bazı organlara sahip olmaları gerekir. Bu organlar sanki tüzel kişinin beyni, ağzı ve elleri gibidir. Tüzel kişinin iradesi bu organlarda oluşur ve üçüncü kişilere karşı bu organlar vasıtasıyla açıklanır. Yoksa organlar tüzel kişinin bir temsilcisi değildir. Tüzel kişilerin iki türlü organı vardır: Kanuni organlar, iradi organlar.
Kanuni Organlar
Kanuni organlar, kanundan dolayı bir tüzel kişinin mutlaka sahip olması gereken organlardır. Örneğin derneklerde kanuni organlar, genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kuruludur. Bir derneğin bu organlara sahip olmaksızın yaşayabilmesine imkan yoktur. Vakıfların bir tek kanuni organı vardır ki, o da "yönetim organı"dır (MK.m.109/1). Vakıflar kişi topluluğu niteliğinde olmadığından onlarda üyelik ve dolayısıyla da genel kurul yoktur.
İradi Organlar
İradi organlar, bir tüzel kişinin, kanundan ötürü mutlaka sahip olması gerekmeyen ve fakat gayesine erişebilmek için lüzumlu görerek bünyesinde yer verebileceği organlardır. Örneğin bir dernekte haysiyet divanı, danışma kurulu gibi iradi organlar bulunabilir, fakat her dernekte bu organların mutlaka da bulunması zorunlu değildir.
Tüzel kişilerin hukuki işlem ehliyeti, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti vardır. O halde bir dernek, yönetim kurulu vasıtasıyla hukuki işlemler yapabilir; örneğin lüzumlu eşyaları satın alabilir, bir yer kiralayabilir, bir bankada hesap açtırabilir, ödünç para alabilir. Ancak yapacağı hukuki işlemlerin kendi gayesinin sınırları içerisinde kalması da şarttır. O halde bir tüzel kişi, gayesiyle yakından ilişkili bulunmayan bir hukuki işlemi yapamaz. Tüzel kişilerin fiil ehliyetinin böylece gayeleri ile sınırlandırılmış olmasına tahsis (özgüleme) prensibi (ultra-vires) denir.
Tüzel kişiler, organlarının organ sıfatıyla görevlerini yaparken başkalarına vermiş oldukları zararlardan da sorumludurlar. Örneğin bir derneğin yönetim kurulu, derneğin organı olarak hukuka aykırı bir fiille örneğin yayımladıkları bir bildiriyle herhangi bir kimsenin kişilik haklarına zarar verirse, zarara uğrayan kimse bu zararını doğrudan doğruya dernekten talep edebilir. Fakat yöneticiler organ sıfatıyla hareket etmemiş iseler, bu zararlardan bizzat kendileri sorumludurlar; bu zararlar tüzel kişiden istenemez.
TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ
Tüzel kişiler, insanlar gibi hayatları (ömürleri) sınırlı olan varlıklar değildir; varlıkları uzun zaman devam edebilir. Bununla beraber tüzel kişileri ebedi varlıklar olarak kabul etmek de doğru değildir; çünkü öyle durumlar vardır ki, bunlar ortaya çıktığı takdirde bir tüzel kişinin de hayatı, aynen gerçek kişilerinki gibi sona erebilir. Medeni Kanunumuz, bütün tüzel kişileri kapsayan sona erme sebeplerini belirtmemiş, sadece derneklere ve vakıflara özgü sona erme durumlarını düzenlemiştir. Aşağıda sadece derneklere özgü sona erme hallerini ele alacağız. Derneklerde tüzel kişiliğin sona erme durumlarını başlıca iki grupta toplamak mümkündür:
İnfisah (Dağılma)
İnfisah ya da dağılma, bir derneğin tüzel kişiliğinin belli durumlarda herhangi bir işleme veya karara lüzum olmaksızın kendiliğinden sona ermesidir. Bir derneğin kendiliğinden dağılma halinin tespiti, dernek merkezinin bulunduğu yerin en büyük mülki amirinin kararıyla olur. Derneklerin böylece kendiliğinden dağılmalarını gerektiren durumlar şunlardır:
Amacın Gerçekleşmiş Olması
Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, tüzel kişiler belli bir amacı gerçekleştirmek üzere kurulmuş olan varlıklardır. O halde, meydana gelmelerinin sebebi ortadan kalkar, yani amaçlarını gerçekleştirirler, erişmek istedikleri amaca ulaşırlarsa, yaşamalarına artık lüzum kalmaz. Örneğin köye okul yaptırmak amacıyla kurulmuş olan bir dernek neticede okulu yaptırırsa, artık bu derneğin fonksiyonu da sona ermiş olacağından kendiliğinden dağılması, yani kişiliğinin son bulması gerekecektir (MK.m.87).
Sürenin Geçmiş Olması
Bir dernek kurulurken belli bir süreyle devam edeceği önceden tespit edilmişse, bu sürenin geçmiş olması hali de o tüzel kişinin kendiliğinden dağılması sonucunu doğurur (MK.m.87).
Yönetim Kurulunu Kuramayacak Hale Gelme
Bir dernek, tüzüğüne göre, yönetim kurulunu kuramayacak hale gelirse, bu hal de onun kendiliğinden dağılmasını gerektirir (MK.m.87). Medeni Kanunun 84?üncü maddesi uyarınca derneğin merkez yönetim kurulları beş kişiden az olamaz. O halde bir dernekte kayıtlı üye sayısı beşten aşağı düşerse, yönetim kurulunu kurmak hukuken mümkün olamayacağından o dernek kendiliğinden dağılmış sayılır.
Aciz Hale Düşme
Bir dernek aciz haline düşer, yani borçları mevcudundan çok fazla olur ve bunları bir türlü ödeyemezse, bu durum da tüzel kişiliğin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurur (MK.m.87).
Üst üste İki Olağan Genel Kurul Toplantısının Yapılamaması
Bir derneğin olağan genel kurul toplantısı Medeni Kanunun 78?inci maddesinde belirtilen yeter sayının (nisabın) bulunmaması sebebiyle üst üste iki defa yapılamazsa, bu dernek kendiliğinden dağılmış sayılır (MK.m.87).
İlk Genel Kurul Toplantısının Yapılmamış Olması
Dernekler, MK.m.60 gereğince yapılan yazılı bildirimi izleyen 6 ay içinde ilk genel kurul toplantılarını yapmak ve organlarını oluşturmak zorundadırlar.
Bu zorunluluğa uyulmaması, yani bildirimi izleyen altı ay içerisinde ilk genel kurul toplantısının yapılmamış olması halinde, her ilgili, sulh hâkiminden derneğin kendiliğinden sona erdiğinin tespitini isteyebilir (MK.m.87).
Fesih (Dağıtılma)
Fesih ya da dağıtılma, bir derneğin, tüzel kişiliğinin herhangi bir kararla ortadan kaldırılması demektir. Bu da iki şekilde olabilir:
Kendi Yetkili Organının Kararıyla
Bir dernek kendisini feshetmeye (dağıtmaya) her zaman karar verebilir (MK.m.88). Fesih kararı vermeye yetkili olan organ, derneğin genel kuruludur. Nitekim Medeni Kanun, m.88 hükmünde bunu belirtmiştir. Eğer bir derneğin feshi yoluna gidilecekse, genel kurula katılma hakkında sahip üyelerin en az üçte ikisinin toplantıda hazır bulunması şarttır. İlk toplantıda bu çoğunluk sağlanamazsa ikinci toplantı gelenlerle açılır. Ancak bu toplantıda derneğin feshine karar verebilmek için, hazır bulunan üyelerin üçte ikisinin bu yolda oy vermesi gerekir (MK.m.78). Derneğin feshi yönetim kurulu tarafından mahallin en büyük mülki amirliğine yazıyla bildirilir.
Yargısal Bir Kararla
Bir dernek, Medeni Kanunun öngördüğü durumlarda yargısal bir kararla, yani bir mahkeme hükmüyle de feshedilebilir. Bu durumlar şunlardır:
Gayenin Hukuka veya Ahlaka Aykırı Hale Gelmesi
Tüzel kişiler hukuka veya ahlaka aykırı gayelerle kurulamazlar; diğer bir deyimle gayeleri hukuka veya ahlaka aykırı olan tüzel kişiler kişilik kazanamazlar (MK.m.56/II). Başlangıçta gayesi hukuka veya ahlaka aykırı olmayan bir derneğin gayesi sonradan hukuka veya ahlaka aykırı hale gelirse, bu dernek ilgililerden birinin veya savcının istemi üzerine mahkeme kararıyla feshedilir (kapatılır) (MK.m.89).
Medenî Kanunun Emredici Hükümlerine Uyulmamış Olması
Medenî Kanunun emredici hükümlerine uyulmamış olması halinde de dernekler mahkeme kararıyla feshedilir (kapatılır). Buna örnek olarak şu durumları gösterebiliriz: Medeni Kanununun 60?ıncı maddesi gereğince yetkili merciler tarafından yapılan yazılı isteme rağmen, 30 gün içinde kuruluş bildirisinde, tüzükte ve kurucuların hukuki durumlarındaki noksanlıkların tamamlanmamış veya kanuna aykırılıkların giderilmemiş olması; olağan genel kurul toplantısının tüzükte belirtilen süre içinde yapılmamış veya kanunen oluşturulması gereken zorunlu organların oluşturulmamış olması.
Görüldüğü üzere, dernekler kural olarak bir mahkeme kararıyla feshedilebilirler. Gerek derneklerin gerek vakıfların feshine (kapatılmasına) karar verecek olan mahkeme, asliye hukuk mahkemesidir. Fakat bir kişi topluluğu niteliğinde olan siyasi partilerin feshine (kapatılmasına) "Anayasa Mahkemesi" karar verir.
Sona Ermenin Sonuçları
Tüzel kişilerin kişiliğinin sona ermesinin hukuki sonuçları Medeni Kanunumuzun 52,53 ve 54?üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre: Tüzel kişilik sona erince ilk defa onun mallarının tasfiyesi işlemine girişilir; yani alacakları tahsil edilerek, borçları ödenir. Bu tasfiye işlemi, kanunda ve kuruluş belgesinde aksine hüküm bulunmadıkça, terekenin resmi tasfiyesine ilişkin hükümlere göre yapılır (MK.m.53). Sona eren tüzel kişinin kişiliği, ehliyeti tasfiye amacıyla sınırlı olmak üzere tasfiye sırasında da devam eder. Tüzel kişinin malvarlığı, kanunda veya kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça ya da yetkili organı başka türlü karar verilmedikçe, en yakın amacı güden kamu kurum veya kuruluşlarına geçer. Bu malvarlığı daha önce özgülendiği amaç için kullanılır. Hukuka veya ahlâka aykırı amaç güttüğü için kişiliği mahkeme kararıyla sona eren tüzel kişinin malvarlığı her hâlde ilgili kamu kuruluşuna geçer. Medeni Kanunumuz tüzel kişi türlerinden sadece ikisini düzenlemiş bulunmaktadır ki, bunlardan biri kişi topluluğu niteliğinde olan Dernek, diğeri ise Vakıftır.
BORÇ İLİŞKİSİ, SORUMLULUK, BORCUN KAYNAKLARI -10
BORÇ KAVRAMI
Borç sözcüğü çeşitli anlamlarda kullanılmaktadır. Dar anlamda borç, bir bakıma sadece para borcunu ifade eder; örneğin bir kimse "bakkala, kasaba, manava ve hatta arkadaşıma borcum var" dediği zaman, bununla, sözü geçen kişilere belli miktarda para borcunun bulunduğunu söylemek ister.
Diğer taraftan, dar anlamda borç deyimi ile iki kişiden birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir davranış da ifade edilmek istenir; örneğin elbise diktirmek üzere terzi ile yaptığımız eser sözleşmesinde(istisna akdinde) terzinin borcu, elbiseyi dikerek bize teslim etmek; bir dolmakalem satın almak üzere yaptığımız satım sözleşmesinde satıcının borcu dolmakalemin zilyetlik ve mülkiyetini bize devretmektir. Bizim borcumuz ise, kararlaştırılmış olan dikiş ücretini terziye veya dolmakalemin satış bedelini (semeni) satıcıya ödemektir.
Geniş anlamda borç ise alacaklı ve borçlu diye isimlendirilen iki taraf arasında mevcut bulunan hukuki bir bağı ifade eder ki, buna borç ilişkisi (borç münasebeti) denilmektedir.
BORÇ İLİŞKİSİ KAVRAMI
Borç ilişkisi, iki taraf arasında mevcut olan ve bunlardan birini (borçlu) diğerine (alacaklı) karşı belli bir davranış biçiminde (edim) bulunmakla yükümlü kılan hukuki bir bağdır.
Borç sözcüğü ile çoğu kez ifade edilmek istenilen de, işte bu hukuki bağ, yani "borç ilişkisi"dir. Gerçekten, borçlar hukuku denildiği zaman, bununla borç ilişkilerini düzenleyen hukuk kuralları ifade edilmek istenir. Aynı şekilde, borçların kaynakları deyimiyle, iki taraf arasında bir borç ilişkisinin doğmasına neden olan olgular belirtilmek istenir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da borç sözcüğünü çoğunlukla bu anlamda, yani borç ilişkisi anlamında kullanmaktadır. Gerçekten, Borçlar Kanunumuzda kullanılan akitten doğan borçlar, haksız fiillerden doğan borçlar, haksız bir fiil ile mal iktisabından (sebepsiz zenginleşmeden) doğan borçlar deyimleri, aslında sözleşmeden doğan borç ilişkilerini, haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkilerini ifade etmektedirler.
Yukarıdaki tanımlamadan da kolaylıkla anlaşılabileceği gibi, bir borç ilişkisinde daima üç unsura ihtiyaç vardır: Alacaklı, borçlu ve edim. Bu üç zorunlu unsurdan alacaklı ve borçlu, borç ilişkisinin taraflarını oluştururlar. Her borç ilişkisinde mutlaka alacaklı ve borçlu taraf vardır; alacaklısı veya borçlusu bulunmayan bir borç ilişkisi söz konusu olamaz.
Alacaklı
Alacaklı, aralarındaki borç ilişkisine dayanarak borçludan kendisine bir edimde bulunmasını istemek yetkisine sahip bulunan taraftır. Örneğin bir bağışlama sözleşmesinde alacaklı, bağışlayandan bağışlama konusu olan (bağışladığı) şeyi kendisine teslim etmesini isteyebilecek olan bağışlanandır.
Borçlu
Borçlu, aralarındaki borç ilişkisi dolayısıyla, alacaklıya bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girmiş olan taraftır. Yukarıdaki örnekte borçlu, bağışlama konusu olan (bağışladığı) şeyi bağışlanana teslim etmekle yükümlü bulunan bağışlayandır.
Edim
Edim, aralarında mevcut borç ilişkisi dolayısıyla alacaklının borçludan isteyebileceği, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir davranış biçimidir. Yukarıdaki örnekte borçlunun edimi, bağışlama konusu olan şeyi bağışlanana teslim etmektir.
Edimin konusu çeşitli olabilir; örneğin satım sözleşmesinde satıcının edimi, satılan malı alıcıya teslim etmek (vermek); hizmet sözleşmesinde işçinin edimi, kararlaştırılmış olan hizmeti görmek (yapmak); rekabet yasağı anlaşmasında ise borçlunun edimi, rekabette bulunmamak (yapmamak)tır. O halde edimin konusu, bir şey vermek, bir şey yapmak veya bir şey yapmamak şeklinde ortaya çıkar.
Edimin konusunun kanuna (hukuka), ahlaka ve adaba aykırı olmaması, aynı zamanda imkansız bulunmaması da gerekir (BK.m.20/1)
Edimin konusunun belli olması, hiç değilse belli edilebilir olması gerekir. Edimin belli olması gereğinin temelini, borçlunun neyi yerine getirmekle (ifa etmekle) yükümlü olduğunu, alacaklının da borçludan neyin yerine getirilmesini isteyebileceğini bilmesi oluşturur.
Edim, başlangıçta belli edilmiş olabileceği gibi, sonradan belli edilebilmesi de mümkündür. Başlangıçta belli olmayan edimin sonradan belli edilmesi yetkisi sözleşmeyle taraflardan birine veya üçüncü kişiye tanınmış olabilir. Bu yetki taraflardan birine tanınmış bulunuyorsa, yetkili taraf edimi hakkaniyete uygun biçimde belirlemek zorundadır.
Her borç ilişkisinde mutlaka edim vardır. Bu edim, borçlu yönünden bakıldığında borç, alacaklı yönünden bakıldığında ise alacak şeklinde görünür. Örneğin terzinin elbise dikme yükümü, borç ; müşterinin (iş sahibinin) elbisenin dikilmesini isteme yetkisi, alacaktır.
Borç ilişkisinden alacaklının elde ettiği alacak hakkı, kendisine borçludan edimini yerine getirmesini istemek yetkisini verir ki, buna talep hakkı denir. Borçlu, edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde, alacaklı bu talep hakkını yargı organları vasıtasıyla kullanır ki, buna da dava hakkı deriz.
Edimin Türleri
Edimin konusunun bir şey vermek, bir şey yapmak veya bir şey yapmamak (bir yapmaktan kaçınmak) şeklinde ortaya çıkabileceğini yukarıda görmüştük.
Bir şey vermeye, örneğin bir miktar paranın ödenmesine, satılan malın mülkiyet ve zilyetliğinin alıcıya geçirilmesine, bir şeyin geri verilmesine ilişkin edimler ile bir şey yapmaya, örneğin işçinin işverene bir hizmet görmesine ilişkin edimlere olumlu edim (müspet edim); bir şey yapmamaya, örneğin rekabet yasağı anlaşmasında rekabette bulunmamaya veya alacaklı tarafından yapılan bir davranışa katlanmaya ilişkin edimlere ise, olumsuz edim (menfi edim) denilmektedir.
Olumlu edimlerden bazıları bizzat borçlunun kendi bedeni veya fikri kuvvet ve becerisiyle yerine getirilebilir ki, bu tür olumlu edimlere kişisel edim (şahsi edim) denir. Örneğin bir ressamın sizin yağlı boya portrenizi yapmayı taahhüt etmesi halinde, durum böyledir. Kişisel edimlerin bizzat borçlu tarafından yerine getirilmeleri gerekir; bu edimleri borçlu adına başkaları (üçüncü kişiler) yerine getiremezler. Diğer taraftan, kişisel edimler borçlunun ölümü halinde mirasçılara geçmezler. Bazı olumlu edimler ise, doğrudan doğruya borçlunun malvarlığıyla ifa edilir ki, bunlara da maddi edim adı verilir. Örneğin satıcının satılan malın mülkiyetini alıcıya geçirmesi veya borçlunun borçlu bulunduğu bir miktar parayı alacaklıya ödenmesi veya iadesi gereken şeyi geri vermesi, hep maddi edim çeşitleridir.
Edimler, sürelerine göre ani edim (bir defalık edim) ve sürekli edim şeklinde bir ayırıma uğrarlar. Ani edim (bir defalık edim, süreksiz edim), bir fiil veya birden çok fiillerle bir anda yerine getirilen edimlerdir. Örneğin satıcının sattığı malı mülkiyeti geçirmek amacıyla alıcıya teslim etmesi, alıcının malın bedelini (semeni) satıcıya ödemesi, boyacının ayakkabıyı boyaması, kiracının her ay kira bedelini ev sahibine (kiralayana) ödemesi durumlarında ani edim söz konusudur. Sürekli edim, kesintisiz bir fiil veya davranışla ifa edilen, yani belli bir süre borçluyu devamlı bir uyma (riayet) yükümü altında bırakan edimlerdir. Örneğin kira sözleşmesinde kiralayanın kiralanan şeyi sözleşmeden anlaşılacak biçimde kullanılmaya elverişli bir halde bulundurmakla kira süresince yükümlü olması veya hizmet sözleşmesinde işçinin sözleşme süresince hizmet etmekle yükümlü olması durumlarında hep sürekli edim söz konusudur.
Edimler bir de bölünebilip bölünememelerine göre bölünebilen edim ve bölünmez edim şeklinde bir ayırıma uğrarlar. Bölünebilen edim, edim konusu olan şeyin niteliğinde veya değerinde esaslı bir değişiklik olmaksızın birbirine eşit birden çok parçalara ayrılabilen edimlerdir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının semen (satış bedeli) borcunun konusu olan edim, yani para borcu bu nitelikte bir edimdir.
Bölünmez edim ise, edim konusu olan şeyin niteliğinde ve değerinde esaslı bir değişiklik olmaksızın birden çok parçalara ayrılması mümkün olmayan edimlerdir. Örneğin yapmama borcunun konusu olan edimler ile çoğu kez bir şey yapma borcunun konusu olan edimler,örneğin işçinin hizmet edimi bu nitelikteki edimlerdir.
SORUMLULUK KAVRAMI
Bir borç ilişkisinde borçlu, alacaklıya karşı belli bir davranış biçiminde bulunma, yani üstlendiği (taahhüt ettiği) edimi yerine getirme yükümlülüğü altına girmiştir. Borçlu edimini kendi isteğiyle yerine getirmeyecek olursa, hukuk düzeni alacaklıya borçlunun malvarlığına el koyabilme imkanını tanımaktadır ki, buna sorumluluk diyoruz. Başka bir deyişle sorumluluk, alacaklının alacağını alabilmesi için borçluya ait malvarlığına cebri icra yoluyla el koyabilme yetkisi ve borçlunun bunlara katlanmak zorunda olması demektir.
Görüldüğü gibi, hukuk düzeni borcun ifa edilmesini hiçbir zaman borçlunun isteğine ve iyi niyetine bırakmamakta, onu ifaya zorlayıcı yollar öngörmektedir. Gerçekten borçlu, edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde, alacaklı alacağını devletin yetkili organları vasıtasıyla ve zorla alabilmektedir. Öyleyse, borcun bir sorumluluğa bağlanmış olması, alacağın elde edilmesine imkan sağlamaktadır.
Türleri
Sorumluğun çeşitli türleri vardır. Aşağıda bunları inceleyeceğiz:
Kişi (Şahıs) İle Sorumluluk
Kişi (şahıs) ile sorumluluk, alacaklının alacağını elde edebilmek için doğrudan doğruya borçlunun kişiliğine el atabilmesi demektir. Eski devirlerde alacaklılar borcun ifa edilmemesi halinde borçlunun şahsına el atabiliyorlar, Örneğin borçluyu parçalamak, öldürmek hakkına sahip bulunuyorlardı. Zamanla bu tür sorumluluk biraz yumuşatılarak borçlunun alacaklı tarafından borcu oranında çalıştırılması, yani alacaklının kölesi haline gelmesi şekline dönüştürüldü. Bir süre sonra borçlunun borcu için hapsedilmesi usulü geçerli olmaya başladı. Nitekim ülkemizde de hapis usulü l929 tarihine kadar devam etmişti. Bugün artık borç için hapis veya kişi ile sorumluluk esası geçerli değildir.
Mal ile Sorumluluk
Modern hukuk sistemlerinde borçlu borcun ifa edilmemesinden bizzat kendi şahsı ile değil, malvarlığı ile sorumludur. Başka bir deyişle borçlu, edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde alacaklı, İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca devlet gücü yardımıyla borçlunun mallarına el koymak suretiyle alacağını alabilmektedir. Mal ile sorumluluğun iki türü vardır. Aşağıda bunları kısaca değineceğiz:
Sınırsız Sorumluluk
Sınırsız sorumluluk, borçlunun borcundan dolayı bütün mallarıyla (malvarlığıyla) sorumlu olması demektir ki, kural olarak borçlu bütün mallarıyla sorumludur. Başka bir deyişle alacaklı, borç ödenmediği takdirde borçlunun malvarlığının aktif kısmındaki bütün mallara ve haklara cebri icra yoluyla el koyabilir; yani bunları haczettirerek sattırabilir ve alacağını bu suretle elde edebilir. Borçlunun bütün malvarlığını kapsayan bu sorumluluğa kişisel sorumluluk da denilmektedir. Ancak, kişisel sorumluluğu, yukarıda incelediğimiz ve bugün ülkemizde artık geçerli olmayan kişi ile sorumluluk kavramıyla karıştırmamak gerekir.
Sınırsız sorumluluk kural olmakla beraber, İcra ve İflas Kanunumuz borçlunun hayatını ve mesleğini devam ettirebilmesi için zorunlu olan mallarını bu sorumluluğun dışında tutmuştur. Gerçekten İİK.m.82'de teker teker sayılmış olan ve alacaklının el koyamayacağı bu mallara haczi caiz olmayan mallar denir ki, bunlara örnek olarak borçlunun kendisi ve mesleği için lüzumlu elbise ve eşyasını, ailesine lüzumlu olan yatak takımlarını, vazgeçilmesi kabil olmayan mutfak takımı ve pek lüzumlu ev eşyasını, borçlunun haline uygun evini, bazı özürlülerin (malullerin) ve emeklilerin maluliyet ve emekli maaşını gösterebiliriz. Bu istisnalar dışında kural, borçlunun bütün malvarlığıyla sorumlu olmasıdır.
Sınırlı Sorumluluk
Kural borçlunun sınırsız sorumluluğu olmakla beraber, hukuk düzeni mal ile sorumluluğu bazı durumlarda konu ve miktar bakımından sınırlamakla bu kurala istisnalar da getirmiş bulunmaktadır. Bu tür sorumluluğa sınırlı sorumluluk denilmektedir. Aşağıda bunları inceleyeceğiz:
Belli Mallarla Sınırlı Sorumluluk
Bu tür sorumlulukta borçlu, bütün mallarıyla değil, fakat bunlardan sadece bazılarıyla sorumlu olur. Bu tür sorumluluk, kanundan doğabileceği gibi, tarafların aralarında yapacakları bir anlaşma ile de kararlaştırılmış olabilir. Bu tür sorumluluğa şu örnekleri verebiliriz: Devlet (Hazine) en son yasal mirasçı sıfatıyla miras bırakanın (murisin) borçlarından ancak kendisine geçen mallarla sorumludur (MK.m.571). Resmi tasfiye isteminde bulunmuş olan mirasçılar, miras bırakanın borçlarından sadece tereke mevcuduyla sorumludurlar (MK.m.572/II). Donatan bazı durumlarda üçüncü kişinin alacağından dolayı ancak gemi ve navlunla sorumludur (TTK.m.984).
Belli Miktarla Sınırlı Sorumluluk
Bu tür sorumlulukta borçlu kural olarak bütün mallarıyla sorumlu olmakla beraber, sorumluluğu belli miktarla sınırlandırılmıştır. Bu tür sorumluluğa da şu örnekleri verebiliriz: Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı borcun miktarının para olarak belirtilmesi gerekir; aksi halde kefalet sözleşmesi geçerli olmaz (BK.m.484). Kefil ancak sözleşmede para olarak belirtilmiş olan miktar kadar sorumludur. Diğer taraftan otelciler ve hancılar yolcuların getirdikleri eşyaların zarara uğramasından veya çalınmasından, kusurları olmadıkça en çok 100 liraya kadar sorumludurlar (BK.m.478); kusurlu iseler sorumlulukları sınırsızdır.
BORCUN KAYNAKLARI
"Borcun kaynakları" deyimi, iki taraf arasında bir borç ilişkisinin doğmasına sebep olan olguları ifade eder. Borçlar Kanunumuz borcun kaynaklarını üç grup halinde düzenlemiştir ki, bunlar da hukuki işlemler (özellikle sözleşmeler), haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşmedir. Borcun, daha doğru bir deyişle borç ilişkisinin kaynaklarından en önemlisi hukuki işlemler, özellikle iki taraflı hukuki işlemlerdir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da ilk önce bunları düzenlemiştir. Gerçekten, kanunun 1-40'ncı maddeleri kapsayan birinci faslı akitten doğan borçlar başlığını taşımaktadır. Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında (beyanında) bulunmak demektir. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılır.
Tek taraflı hukuki işlemler bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Örneğin vasiyet tek taraflı bir hukuki işlemdir; çünkü vasiyet, vasiyeti yapan kimsenin (mirasbırakanın) iradesini kanunun belirlediği şekle uygun biçimde açıklamasıyla doğmuş olur.
Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin irade açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Bunların içinde en önemlileri, iki tarafın iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun biçimde açıklamalarıyla doğan iki taraflı hukuki işlemler, yani sözleşmelerdir. Örneğin ben dolmakalemimi x lira karşılığında size devretmek, siz de bu bedelle dolmakalemi devralmak üzere iradelerimizi karşılıklı olarak açıklarsak, aramızda bir sözleşme, bir satım sözleşmesi meydana gelmiş olur. Aynı şekilde, iki kimsenin bir malın kullanılma hakkının bir ücret karşılığında ve belli bir süre için devredilmesi konusunda anlaşmaları bir başka sözleşmeye, kira sözleşmesine vücut verir.
Borç kaynaklarının en önemlisi sözleşmeler olduğu içindir ki, biz de bu konu üzerinde etraflıca duracağız. Borcun kaynaklarından bir diğeri de haksız fiillerdir. Borç doğuran olgulardan sonuncusu ise, sebepsiz zenginleşme ya da haksız iktisaptır. Bu borç kaynaklarını ayrı ayrı ele alarak inceleyeceğiz.
SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR
Sözleşmelerin Tanımı ve Türleri
Bir önceki ünitede belirtmiş olduğumuz gibi sözleşmeler, borcun kaynaklarındandır. Gerçekten iki taraf, yapacakları bir sözleşme ile aralarında bir borç ilişkisine vücut verirler.
Sözleşme (akit, mukavele), iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun surette açıklamaları demektir. Örneğin tarafların bir bedel karşılığında belli bir malın mülkiyetinin devredilmesi konusunda anlaşmalarıyla bir satım sözleşmesi meydana gelmiş olur. Aynı şekilde, iki tarafın ücret karşılığında bir eserin meydana getirilmesi konusunda anlaşmalarıyla bir eser sözleşmesi (istisna akdi); ücret karşılığında bir malın kullanılma hakkının belli bir süre devredilmesi konusunda anlaşmaya varmalarıyla ise, bir kira sözleşmesi doğmuş olur.
Sözleşmeler iki taraf arasında hukuki bir ilişki kurarlar; borç ilişkisi denilen bu hukuki ilişkiden de borç doğar. Ancak, bir sözleşmeden her zaman iki tarafa da borç doğmaz. Diğer bir deyişle, bazı sözleşmelerden her iki taraf için de borç doğduğu halde, bazı sözleşmelerden sadece taraflardan birisi için borç doğar. Bu itibarladır ki, sözleşmeler borç yüklenen tarafların sayısına göre, tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler şeklinde bir ayırıma tabi tutulurlar.
"Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler"de tarafların sadece birisi borç altına girmekte, diğer taraf ise borç yüklenmemektedir. Örneğin bağışlama bu tür sözleşmelerdendir; çünkü bağışlama sözleşmesinde yalnız bağışlayan taraf borç altına girer ki bu borç bağışlama konusu olan şeyin mülkiyetinin diğer tarafa devredilmesidir. Buna karşılık diğer taraf, yani bağışlanan bu sözleşmeyle herhangi bir borç altına girmemekte, sadece bağışlanan şeyin kendisine verilmesini isteme bakımından alacaklı durumunda bulunmaktadır.
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise, taraflardan her ikisi de borç altına girmektedirler. Örneğin satım, trampa, kira, istisna (eser) ve hizmet sözleşmeleri bu tür sözleşmelerdendir; bu sözleşmelerde taraflardan her biri, diğerine karşı bir edimde bulunmakla yükümlüdür. Örneğin, satım sözleşmesinde satıcı, satılan malın mülkiyetini alıcıya devretme; alıcı ise kararlaştırılan bedeli (semeni) satıcıya ödeme borcu altına girerler. Bu tür sözleşmelerde her iki tarafın edimi karşılıklı olarak mübadele (değiş-tokuş) edilmektedir ki, bu sebepten dolayı bu sözleşmelere, "tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler" veya "karşılıklı sözleşmeler" denir.
Oysa iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden bazılarında, örneğin ariyet, karz (ödünç), vekalet ve vedia (saklatım) sözleşmelerinde edimlerin karşılıklı olarak değiş-tokuş (mübadele) edilmeleri söz konusu değildir; bu tür sözleşmelere de "eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler" adı verilir.
Sözleşmenin Meydana Gelmesi
Sözleşme, iki taraflı bir hukuki işlemdir; bu itibarladır ki, kendiliğinden değil, ancak iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamasında bulunmalarıyla meydana gelebilir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da bunu birinci maddesinde, "iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit (sözleşme)tamam olur" şeklinde belirtmiştir.
O halde bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için, karşılıklı ve birbirine uygun surette yapılmış olan iki irade açıklamasına ihtiyaç vardır. Bu irade açıklamalarından birine icap, diğerine kabul denir.
İcap
Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından zaman bakımından önce yapılana icap, bu açıklamayı yapan tarafa da icapçı (mucip) denir. icap, sözleşmenin doğmasını sağlamak üzere teklifte bulunmak demektir. Bu teklif (öneri) yani icap, taraflardan herhangi birinden gelebilir; örneğin bir hizmet sözleşmesinde icabı işveren de işçi de yapabilirler. Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından hangisinin icap hangisinin kabul olduğunun tespitinde açıklamada bulunmuş olan tarafın sıfatı değil, irade açıklamalarından hangisinin zaman itibariyle daha önce yapılmış olduğu konusu önemlidir. Bu sebepledir ki, ister işveren, ister işçi tarafından yapılmış olsun önce yapılmış olan irade açıklaması icaptır.
Mahiyeti ve Unsurları
İcap, tek taraflı ve karşı tarafa varması gerekli (vusulü muktazi) bir irade açıklamasıdır. Bununla icapçı karşı tarafa bir sözleşme yapmayı teklif etmektedir. İcabın mutlaka da belli bir kimseye yapılması şart değildir; kamuya (umuma) karşı da icapta bulunulabilir. Nitekim mağazaların vitrinlerinde üzerine fiyatlarını gösteren etiketler konularak mal sergilemek, kamuya yani herkese karşı yapılmış olan icaptır (BK.m.7/III); bu aleni (herkese açık) icabı herhangi bir kimse kabul edebilir. Bununla beraber uygulamada icap çoğu kez belli bir kimseye karşı yapılmaktadır.
İcabın istenilen hukuki sonucu doğurabilmesi için birtakım unsurları içermesi gerekir. Gerçekten, icap her şeyden önce "sözleşmenin esaslı unsurlarını" içermiş olmalıdır. Örneğin bir satım sözleşmesi yapmak üzere satıcı tarafından yapılan icabın satımın konusu olan malı ve semeni içermesi gerekir. Başka bir deyişle, icap o kadar tam ve mükemmel olmalıdır ki, karşı taraf (kabulcü) hiç bir tereddüde düşmeksizin kabul iradesini açıklayabilsin. Diğer taraftan, icabın icapçının bir sözleşme yapma konusundaki iradesini "ciddi surette" yansıtması gerekir. Başka bir deyişle, icapçı yaptığı icapla bağlanmak istediğini belli etmeli, yani son sözünü söylemiş olmalıdır.. Eğer icapta böyle bir nitelik bulunmuyorsa, bu irade açıklaması icap değil, bir icaba davettir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da icapta bulunan kimse bu konudaki haklarının saklı olduğunu açıkça bildirir veya icabıyla bağlı olmak niyetinde bulunmadığı gerek halin icabından gerekse işin özel niteliğinden çıkartılabilirse icabın lüzum ifade etmeyeceğini belirtiyor (m.7/1). Örneğin bir kırtasiyeciye giderek X liraya kadar bir dolmakalem satın olmak istediğimizi söylersek, bu beyanımız icap değil bir icaba davetti; çünkü böylece, irade beyanımızla bağlı kalacağımızı ve mutlaka bir dolmakalem satın alacağımızı ifade etmiş olmuyor, sadece satıcıyı icaba davet etmiş oluyoruz. Diğer bir deyimle, son sözümüzü söylemeyi saklı tutuyor, satıcı ile pazarlığa girişmek istiyoruz. O halde satıcı bize karşı icapta bulunacak, bunu kabul edersek, onunla aramızda bir satım sözleşmesi meydana gelmiş olacaktır. Uygulamada icaba davet çeşitli şekillerde ortaya çıkar; örneğin gazetelerde, radyolar da veya televizyonda fiyat gösterilmeksizin reklamlar, ilanlar yapılması; vitrinlerde fiyatı gösteren etiket konulmaksızın mal sergilenmesi; tarife,katalog veya cari fiyat listeleri gönderilmesi hep birer icaba davettir. Nitekim tarife ve cari fiyat listesi göndermenin bir icap sayılmayacağını bizzat Borçlar Kanunumuz da belirtmektedir (BK.m.7/II).
İcap, kural olarak icapçıyı bağlar; yani icapçı yapmış olduğu icaptan vazgeçemez. Ancak bu kesin bir kural da değildir. Gerçekten, biraz önce de belirtmiş olduğumuz gibi icapçı icabını yaparken icabı ile bağlı olmadığını açıkça bildirebilir veya icabına bunu belirtecek birtakım sözcükler ekleyebilir. Aynı şekilde, icapçının icabıyla bağlı olmadığı, işin özel mahiyetinden veya halin icabından da anlaşılabilir.
Borçlar Kanunumuz bu soruyu icabın süreli veya süresiz olmasına göre farklı şekilde cevaplandırmaktadır:
Süreli icapta, yani icapçının kabul için bir süre belirtmiş olması halinde, icapçı bu sürenin sonuna kadar icabıyla bağlıdır. Kabul haberi bu süre bitmeden önce kendisine ulaşmazsa, icapçı artık icabı ile bağlı kalmaz. Süresiz icapta, yani icapçının kabul için bir süre belirtmemiş olması halinde ise, icapçının bu icabıyla ne zamana kadar bağlı kalacağı, icabın hazır olanlar veya hazır olmayanlar arasında yapılmış olmasına göre farklı sonuçlara bağlanmıştır.
İcap hazır olanlar arasında, yani icapçı ile kabulcünün karşı karşıya bulundukları bir durumda yapılmışsa, derhal kabul edilmediği takdirde, icapçı onunla bağlı kalmaz. İcabın hazır olanlar arasında yapılmış sayılması, sadece iki tarafın aynı yerde karşı karşıya oturup görüşmekte olmaları halinden ibaret değildir; telefonla veya tarafların temsilcileri vasıtasıyla yapılmış olan icaplar da hazır olanlar arasındaki icap sayılır.
İcap hazır olmayanlar arasında, yani icapçı ile kabulcünün karşı karşıya bulunmadıkları bir durumda yapılmış, örneğin kabulcüye mektup, telgraf, faks veya bir ulak (haberci) vasıtasıyla gönderilmiş ise, icapçı normal bir kabul haberinin kendisine ulaşacağı ana kadar icabıyla bağlı kalır. Burada icapçının bağlı kalacağı süreyi tespit ederken şu üç zamanın göz önüne alınması gerekir:
? İcabın kabulcüye gitmesi için geçecek zaman,
? Kabulcünün düşünmesi için geçecek zaman,
? Kabul haberinin icapçıya ulaşması için geçecek zaman.
Bu suretle hesaplanacak olan süre içinde icapçı icabıyla bağlıdır; bu süre geçtikten sonra ulaşan bir kabul haberi sözleşmenin meydana gelmesi sonucunu doğurmaz; çünkü bu, BK.m.5/I anlamında zamanında ve muntazam suretle gönderilmiş bir kabul haberi sayılamaz. Bu gecikmiş kabul haberi, yeni bir icap sayılır. Ancak, gecikmiş olarak gelen kabul haberi vaktinde gönderilmiş bulunuyorsa, icapçı bununla bağlı kalmak istemediğini derhal kabulcüye bildirmek zorundadır.
İcaptan Dönme
İcapçı, BK.m.9'da öngörülen koşullara uymak kaydıyla icabından dönebilir (rücu edebilir), yani yapmış bulunduğu icabını geri alabilir. Gerçekten, BK.m.9 uyarınca, icabın geri alındığı haberi kabulcüye icabın varmasından önce ulaşır veya icapla aynı anda ulaşır veya icaptan sonra ulaşmış olmakla beraber kabulcü icabın geri alındığını icaptan önce öğrenirse, icaptan dönülmüş (rücu edilmiş), yani icap hiç yapılmamış olur.
Demek ki icapçı yapmış olduğu icabı kabulcünün bunu öğrendiği ana kadar geri alabilir. Ancak kabulcünün geri alma (rücu) haberini icaptan önce öğrenmiş olduğunu ispat etmek son derece güç olduğundan, pratik bakımdan icapçı ancak icap kabulcüye henüz varmadan önce onu geri alabilme (rücu etme) imkanına sahip olmaktadır. Örneğin icapçı icabını mektupla yaptıktan sonra mektup henüz kabulcüye ulaşmadan önce telefon, faks veya telgrafla icabını geri aldığını bildirmek suretiyle pratik bir sonuç alabilir.
İcapçının kabulden önce ölmesi veya fiil ehliyetini kaybetmesi icabın geçersiz olması sonucunu doğurmaz; ölüm halinde icapçının mirasçıları onun yerine geçerler. Ancak icapçının bizzat kişiliğinin önemli olduğu durumlarda (kişisel edim), mirasçılar bu icapla bağlı kalmazlar
Kabul
Kabul, icapçının yapmış olduğu icaba (teklife) kabulcünün verdiği olumlu cevaptır. Diğer bir deyişle kabul, kendisine yapılmış olan icapla mutabık olduğuna dair kabulcünün yapmış olduğu tek taraflı ve karşı tarafa varması gerekli bir irade açıklamasıdır.
Mahiyeti ve Unsurları
Kabul, açık (sarih) olabileceği gibi örtülü (zımni) de olabilir. Eğer kabul iradesi açık olarak beyan edilmiş, yani kullanılan kelimelerden icabın kabul edildiği tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça anlaşılmakta ise, buna açık (sarih) kabul denir .Buna karşılık, kabulcünün icabı açıkça kabul ettiği anlaşılmamakla beraber, takındığı tavır ve davranışlarından onun bunu kabul ettiği sonucu çıkarılabiliyorsa, buna da örtülü (zımni) kabul denir. Örneğin kabulcü, icapçının kendisine gönderdiği malları tüketir veya onları kullanmaya başlarsa, icabı örtülü olarak kabul etmiş demektir. Aynı şekilde, kabulcünün icabı yerine getirmeye başlaması, örneğin kolacının kendisine gönderilen gömleği kolalayıp ütülemeye başlaması da örtülü kabul sayılır. Nihayet kabulcünün icabı cevapsız bırakması da bazı durumlarda örtülü kabul anlamına gelir. Kural olarak kabulcünün icaba mutlaka da bir cevap vermesi gerekmez; o halde icabın cevapsız bırakılmış olması, kural olarak onun reddedildiği anlamına gelir. Fakat Kanunumuz istisna olarak bazı durumlarda kabulcünün susmasını kabul saymaktadır. Gerçekten, BK.m.6'ya göre, icapçının gerek işin özel mahiyeti, gerek halin icabı dolayısıyla açık bir kabul haberini beklemek zorunluluğunda olmadığı durumlarda, kabulcünün icabı uygun bir süre içinde reddetmemiş olması onu kabul ettiği anlamına gelir.
İcap gibi kabul de kural olarak bir şekle tabi değildir. Öyleyse sözle veya yazılı olarak yapılabileceği gibi, bir temsilci veya ulak ile de icapçıya ulaştırılabilir. Kabul, yapılmış olan icaba olumlu bir cevap oluşturduğuna göre sözleşmenin meydana gelmesi sonucunu doğurur. Ancak, bu sonucun doğabilmesi için kabulün icaba tamamen uygun olması gerekir. Eğer kabul bir takım eklemeler ve değişiklikler içeriyorsa, bu cevap icabın reddi anlamına gelir ve yeni bir icap sayılır.
Örneğin kilosu 280 bin liradan 1 ton soğan satmayı teklif eden icapçıya siz soğanları 260 bin liradan alacağınızı bildirirseniz, bu açıklamanız kabul sayılmaz. Bu açıklamanızla icabı reddetmiş, fakat yeni bir icapta bulunmuş olursunuz.
Kabulden Dönme
Kabulcü de, aynen icapçı gibi, kural olarak kabul açıklaması ile bağlıdır. Fakat kabulcü, kabul haberi icapçıya varıncaya kadar kabulden dönebilir (rücu edebilir), yani kabul açıklamasını geri alabilir. Hatta aynen icaptan dönmede (rücuda) olduğu gibi, kabulün geri alındığı haberinin icapçıya kabul ile aynı anda ulaşması veya kabulden sonra ulaşmış olmakla beraber icapçının kabulün geri alındığını kabulden önce öğrenmiş olması durumlarında de kabul hükümsüz, yani hiç yapılmamış sayılır (BK.m.9/II).
Kabulcünün kabul açıklamasında bulunduktan sonra ölmüş ve fiil ehliyetini kaybetmiş olması kabulün geçersiz olması sonucunu doğurmaz; kabulcünün mirasçıları bununla bağlıdırlar. Ancak kabulcünün bizzat kişiliğinin önemli olduğu durumlarda (kişisel edim), mirasçılar bu kabulle bağlı kalmazlar.
Sözleşmenin Meydana Geldiği An
Bir sözleşme acaba hangi anda meydana gelmiş olur? Bu sorunun cevabı pratikte oldukça önemlidir. Bu anın tespitinde, sözleşmenin hazır olanlar veya hazır olmayanlar arasında yapılmış olup olmamasına göre bir ayırım yapmak gerekir. Hazır olanlar arasında yapılan bir sözleşme kabulün açıklandığı an meydana gelmiş olur. Hazır olmayanlar arasında yapılan bir sözleşmenin hangi anda meydana gelmiş olacağı konusunun tespiti o kadar kolay değildir. Gerçekten bu konuda açıklama, gönderme, varma ve öğrenme anlarını esas alan başlıca dört teori vardır. Borçlar Kanunumuzun bu dört teoriden varma (vusul) teorisini benimsediği söylenebilir. Gerçekten m.3/II, 5 ve 9 hükümlerinde hep kabul haberinin icapçıya varmasından söz edilmiştir. O halde, hazır olmayanlar arasında yapılmış olan bir sözleşme kabul haberinin icapçıya vardığı anda meydana gelmiş (in'ikad etmiş) olur.
Fakat böyle bir sözleşme, hükümlerini daha önceki bir andan itibaren doğurmaya başlar. Gerçekten, BK.m.10'a göre, hazır olmayanlar arasında yapılmış olan bir sözleşme kabul haberinin gönderildiği anda hüküm ifade eder. Eğer açık (sarih) bir kabule ihtiyaç bulunmuyorsa bu takdirde sözleşmenin hükümlerini doğurduğu an, icabın kabulcüye varmış olduğu andır.
Görüldüğü gibi, hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerin meydana geldikleri an ile hükümlerinin doğurdukları an başka başkadır. Nitekim sözleşme, meydana geldiği andan geri giderek daha önceki bir andan itibaren hüküm doğurmaya başlamaktadır. Bunun önemi bilhassa faizde görülür. Gerçekten faiz, sözleşmenin meydana geldiği andan değil, hüküm doğurmaya başladığı, yani kabul haberinin gönderildiği veya icabın kabulcüye varmış olduğu andan itibaren işlemeye başlayacaktır.
HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇLAR
Borcun, daha doğru deyimle borç ilişkisinin kaynaklarından bir diğeri de haksız fiillerdir. Haksız fiil, hukuk düzeninin uygun bulmadığı zarar verici fiillerdir. Diğer bir deyişle, bir kimse hukuka aykırı bir fiil ile başka bir kimseye zarar verirse bir "haksız fiil" işlemiş olur ve bunun sonucunda bu kimse (fail) ile zarara uğramış olan kimse (mağdur) arasında bir borç ilişkisi doğar. Bu borç ilişkisi dolayısıyla da fail, zarara uğramış olanın (mağdurun) zararını tazmin etmek (gidermek) borcu altına girer.
Bir kimsenin bir diğer kimseye vermiş olduğu zararı tazmin etmek borcunu ifade eden hukuki sorumluluk, biri akdi sorumluluk veya akit içi sorumluluk, diğeri haksız fiil sorumluluğu veya akit dışı sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır.
"Akdi sorumluluk", bir sözleşmeden doğan borç ilişkisinde borçlunun sözleşmeye aykırı davranmak suretiyle diğer tarafa (alacaklıya) vermiş olduğu zararları tazmin etmek borcunu ifade eden sorumluluktur. Örneğin satım sözleşmesinde satıcının satılan malı ifa zamanında alıcıya teslim etmemesinden dolayı alıcının uğramış olduğu zararların satıcı tarafından tazmin edilmesi (giderilmesi) gibi.
Haksız fiil sorumluluğu ise, bir kimsenin hukuka aykırı bir fiil ile başka bir kimseye vermiş olduğu zararları tazmin etmek borcunu ifade eder. Ancak, haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, failin kusurunun bulunması da gerekli olduğundan, bu sorumluluğa kusura dayanan sorumluluk da denir. Bunun yanında bir de kusursuz sorumluluk vardır.
Borçlar Kanunumuz, haksız fiilden doğan borçları 41-60'ncı maddelerinde düzenlemektedir. BK.m.41'e göre, "Gerek kasten, gerek ihmal veya teseyyüp veya tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden kişi, o zararın tazminine mecburdur".
Bu madde hükmünden de anlaşılacağı gibi, haksız fiil sorumluluğunun doğabilmesi için başlıca dört şartın gerçekleşmiş olması lazımdır. Bunlar ise; hukuka aykırılık, kusur, zarar ve illiyet bağıdır.
Hukuka Aykırılık
Borçlar Kanunumuz bu şart m.41/I'de "haksız surette" deyimi ile ifade etmekte, fakat bir fiilin hangi durumlarda haksız(hukuka aykırı) sayılacağına dair bir ölçü vermemektedir. Doktrinde baskın olan görüşe göre hukuka aykırılık, "kişilerin malvarlıksal ve kişisel varlıklarını doğrudan doğruya koruyan amir (emredici) bir hareket tarzı kaidesinin (davranış kuralının) ihlalidir". Bu durum çoğunlukla mutlak bir hakkın ihlal edilmesi (çiğnenmesi) şeklinde ortaya çıkar. Örneğin bir kimseyi öldürmek veya yaralamak o kimsenin kendi kişiliği üzerindeki bir mutlak hakkının (kişilik hakkının) çiğnenmesi demek olduğundan bu fiil hukuka aykırıdır. Aynı şekilde, bir kimsenin herhangi bir malına zarar vermek, örneğin otomobilinin camını kırmak, tarlasındaki ekinleri çiğnemek, o kimsenin eşyası üzerindeki bir mutlak hakkının (mülkiyet hakkının) çiğnenmesi demek olduğundan, bu fiil de hukuka aykırıdır.
Ancak öyle durumlar da vardır ki, bunlar zarar verici fiilin hukuka aykırılık niteliğini kaldırırlar. Buna örnek olarak haklı savunma (meşru müdafaa), zorda kalma (ıztırır hali), özel hukukun tanıdığı bir hakkın kullanılması, kamu kudretinin kullanılması, mağdurun zarara önceden razı olması ile üstün nitelikte bir özel veya kamu yararının bulunması gibi durumları gösterebiliriz.
Kusur
Haksız fiil sorumluluğunun ikinci şartı, failin kusurudur. Kusur, "hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememekle beraber, hukuka aykırılıktan kaçınmak için iradeyi yeter derecede yormamaktır (ihmal)". Yukarıdaki tanımdan anlaşılacağı gibi, kusurun biri kast, diğeri ihmal olmak üzere iki türü vardır.
Kast, hukuka aykırı sonucu önceden görerek bu sonucu istemektir. Örneğin kan gütmede fail, mağduru öldürmek istemekte ve silahını bu sonucun gerçekleşmesi için ona yöneltmekte olduğundan kasten haksız bir fiil işlemiş olur. İhmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, bu sonucun doğmaması için gerekli dikkat ve özeni göstermemektir. Örneğin bir kimse dolu bir silahı temizlerken silahın birdenbire patlamasıyla karşısında oturan arkadaşının ölümüne sebebiyet verirse, bu halde onun ihmalinden söz ederiz; çünkü o arkadaşının ölmesini istememiş, fakat tedbirsiz ve dikkatsiz davrandığı için bu zararlı sonucun doğmasına yol açmıştır.
Zarar
Haksız fiil failinin sorumlu tutulabilmesi için, hukuka aykırı bu fiil sonucunda bir zararın doğmuş olması gerekir. Zarar bir kimsenin malvarlığında kendi rızası olmaksızın meydana gelen eksilmedir. Zarar, biri maddi diğeri manevi olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen ve para ile ölçülebilen bir eksilmedir. Bu ise ya bilfiil uğranılan zarar veya yoksun kalınan kar biçiminde ortaya çıkar. Manevi zarar ise, bir kimsenin, manevi değerlerine(kişilik haklarına) karşı yapılan bir haksız saldırı dolayısıyla duymuş olduğu acı ve elemdir. Örneğin bir kimse hakarete uğradığı zaman, bundan büyük bir elem duyar ve manen büyük bir sarsıntı geçirir. işte bu, onun uğradığı manevi zarardır.
İlliyet Bağı
Haksız fiil failinin tazminat borcunun doğabilmesi için, hukuka aykırı fiil ile zarar arasında bir illiyet (nedensellik) bağının bulunması gerekir. Fiil ile zarar arasında illiyet bağının bulunması demek, zararın bu fiil sonucunda meydana gelmiş olması, yani her ikisi arasında bir "sebep-sonuç" ilişkisinin bulunması demektir. Eğer bu fiil olmasaydı meydana gelen zararın doğması mümkün olmayacak idiyse, fiil ile zarar arasında bir illiyet bağı var demektir. Fiil ile zarar arasında bir illiyet bağının mevcut olup olmadığı, mantık kurallarına göre tespit edilir. Örneğin bir kimse münakaşa ettiği (tartıştığı) arkadaşına bir yumruk atarak dişini kırsa, mantık kurallarına göre dişin kırılmasının yumruk atma fiilinden ileri geldiği yani dişin kırılması ile yumruk atma fiili arasında bir illiyet bağının mevcut olduğu sonucuna varırız.
Hükümleri
Haksız fiillerin borcun kaynaklarından biri olduğunu, diğer bir deyişle, yukarıda kısaca belirttiğimiz şartların gerçekleşmesi halinde fail ile mağdur arasında bir borç ilişkisinin doğacağını açıkladık. İşte bu borç ilişkisinden doğan edim, tazminattır. Tazminat, haksız fiil sonucunda mağdurun uğramış olduğu maddi veya manevi zararın fail tarafından giderilmesi demektir. Buna göre tazminat, maddi tazminat ve manevi tazminat olarak ikiye ayrılır. Maddi tazminat da, ya aynen tazmin veya nakden tazmin şeklinde olur. Nakden tazmin malvarlığında uğranılan eksilmenin para ile giderilmesidir. Aynen tazminde ise para ödenmeyerek mağdurun malvarlığı zarara uğramadan önceki durumuna getirilir, örneğin kırılan cam taktırılır, bozulan eşya tamir ettirilir veya yenisi verilir.
Tazminatın miktarını ve şeklini bizzat hakim belirler (BK.m.43/I). Zararı ispat etmek davacıya düşer (BK.m.42/17). Keza failin kusurunu ispat etmek de ona düşer. Davacı tarafından zararın gerçek miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde, hakim onu, işin normal cereyanını ve mağdurun almış olduğu önlemleri göz önünde bulundurmak suretiyle adalete uygun şekilde belirler (BK.m.42/II).
Hakim, mağdurun zarara razı olduğu veya zararın doğmasında mağdurun da kusurunun bulunduğu (ortak kusur) durumlarda, tazminat miktarını indirebileceği gibi, tamamen de kaldırılabilir (BK.m.44/I).
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR
Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olan borç kaynaklarından sonuncusu, sebepsiz zenginleşme (haksız iktisap)dir (m.61-66). Sebepsiz zenginleşme, bir kimsenin malvarlığının haklı bir sebep olmaksızın diğer bir kimsenin malvarlığı aleyhine çoğalması (zenginleşmesi) demektir. Bunu bir örnekle açıklayalım:
Bir bağışlama sözleşmesi yapıldığı zaman bağışlananın malvarlığı, bağışlama konusu olan şey oranında çoğalmış (zenginleşmiş), bağışlayanınki ise o oranda eksilmiş (fakirleşmiş) olur. Ancak, bağışlananın malvarlığında meydana gelen bu zenginleşme sebepsiz zenginleşme değildir, çünkü hukuken makbul ve geçerli bir sebebe dayanmaktadır. Gerçekten, bu kazandırıcı işlemin hukuki sebebi, yani bununla erişilmek istenilen hukuki amaç, bağışlayanın diğer tarafın malvarlığında ivazsız (karşılıksız) olarak bir çoğalma meydana getirmek istemesidir. Fakat bağışlayan, BK.m.244'de öngörülen sebeplerden biriyle bağışlamadan dönerse (rücu ederse), durum değişir; çünkü dönme (rücu) ile birlikte zenginleşmeyi haklı kılan hukuki sebep artık ortadan kalkmış, böylece bağışlananın malvarlığında meydana gelmiş olan zenginleşme de haklı olmaktan çıkarak haksız, sebepsiz bir zenginleşme niteliğini almış olur.
Sebepsiz zenginleşmenin mevcut olabilmesi, başka bir deyişle sebepsiz zenginleşen ile sebepsiz fakirleşen arasında bir borç ilişkisinin doğması için, başlıca dört şartın gerçekleşmiş bulunması gerekir; bunlar zenginleşme (çoğalma), fakirleşme (eksilme), zenginleşme ile fakirleşme arasında illiyet bağı ve nihayet haklı bir sebebin bulunmamasıdır.
Zenginleşme
Sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için, her şeyden önce bir kimsenin malvarlığında bir zenginleşme (çoğalma) meydana gelmiş olmalıdır. Bunun ise, mutlaka malvarlığının aktif kısmının artması, örneğin bir malın veya hakkın malvarlığına dahil olması şeklinde gerçekleşmesi şart olmayıp, malvarlığının eksilmemesi, örneğin normal olarak malvarlığından çıkması gereken bir kıymetin çıkmaması şeklinde gerçekleşmesi de mümkündür.
Fakirleşme
Bir kimsenin malvarlığındaki zenginleşme, diğer bir kimsenin malvarlığının aleyhine olarak gerçekleşmeli, yani bir kimsenin malvarlığı zenginleşirken diğerinin malvarlığı o oranda fakirleşmiş olmalıdır. Bu fakirleşme ise, bazen malvarlığının aktif kısmının eksilmesi, örneğin bir kıymetin malvarlığından çıkması; bazen de pasif kısmının çoğalması, örneğin malvarlığına yeni bir borcun dahil olması şeklinde gerçekleşebilir.
İlliyet Bağı
Bir kimsenin malvarlığında meydana gelen zenginleşme ile diğerinin malvarlığında meydana gelen fakirleşme arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Başka bir deyişle, bir malvarlığındaki çoğalma diğer malvarlığındaki eksilmeden ileri gelmiş olmalı, zenginleşme ile fakirleşme arasında bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Eğer bir kimsenin malvarlığındaki eksilme vuku bulmasaydı diğer kimsenin malvarlığındaki çoğalma meydana gelmeyecek idiyse, zenginleşme ile fakirleşme arasında illiyet bağı var demektir.
Haklı bir Sebebin Bulunmaması
Sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olabilmesi için gerekli olan son şart, bir malvarlığında diğerinin aleyhine olarak meydana gelen zenginleşmenin haklı bir sebebe dayanmamasıdır.
Borçlar Kanunumuz bunu 61'nci maddesinin ilk cümlesinde "Haklı bir sebep olmaksızın..." şeklinde ifade etmiş, aynı maddenin ikinci cümlesi ile 62'nci maddesinde ise bunun belli başlı örneklerini vermiştir. Buna göre, eğer zenginleşme geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş olan yahut sona ermiş bulunan bir sebebe dayanmakta ise, böyle bir zenginleşme sebepsiz bir zenginleşmedir.
Hükümleri
Yukarıda şartlarını kısaca belirttiğimiz sebepsiz zenginleşmeden doğan borç, geri verme (iade) borcu dur. Borçlar Kanunumuz bunu m.61'de "Haklı bir sebep olmaksızın başkasının zararına mal iktisap eden (edinen) kimse, onu iadeye mecburdur" demek suretiyle belirtmektedir.
Geri verme borcunun kapsamı, sebepsiz zenginleşen kimsenin iyiniyetli olup olmamasına göre değişir. Gerçekten, zenginleşen kimse iyiniyetli ise, yani malvarlığında meydana gelen zenginleşmeyi geri vereceğini bilmiyor veya bilmesi gerekmiyorsa, geri verme anında elinde kalmış olan miktarı vermekle borcundan kurtulur, daha önce herhangi bir şekilde elinden çıkmış olan kısmı geri vermekle yükümlü tutulamaz (BK.m.63/I).
Buna karşılık zenginleşen kimse, zenginleşmenin sebepsiz olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, yani iyi niyetli değilse, malvarlığında meydana gelen çoğalmayı tamamen geri vermekle yükümlüdür (BK.m.63/II). O halde zenginleştiği miktarın, örneğin malvarlığına giren malın kaybolmasından, hasara uğramasından veya değerinin azalmasından da sorumlu olacaktır.
Sebepsiz zenginleşmede geri verme, fakirleşen tarafın zenginleşen tarafa karşı açacağı bir davayla sağlanır; bu davaya sebepsiz zenginleşme davası deriz. Bu dava bir ve on yıllık zamanaşımına tabidir (BK.m. 66).
SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL VE UYGUNSUZLUK -11
SÖZLEŞMELERİN ŞEKLİ
Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlemdir; o halde, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamasında bulunmalarıyla meydana gelir. Acaba taraflar iradelerini nasıl, yani hangi biçim ve kalıplar içinde açıklayacaklardır? Onlar bu konuda ne gibi hukuki vasıtalardan yararlanacaklardır? İşte bütün bu sorunlar, sözleşmelerin şekli konusunu oluşturur. Şekil, iradenin belli bir biçimde veya belli araçlar ile açıklanması demektir. Sözleşmelerde şekil sorunu, hemen hemen bütün hukuk sistemlerinde uzun uzun tartışılmış, şeklin fayda ve sakıncaları üzerinde bir hayli durulmuştur.
Türleri
Şekil, çeşitli ölçütlere göre ayırıma tabi tutulabilir. Gerçekten doktrinde kaynaklarına göre kanuni şekil-iradi şekil; amaçlarına göre geçerlilik şekli-ispat şekli gibi ayırımlara rastlanmaktadır.
Kanuni Şekil-İradi Şekil
Kanuni şekil, bizzat kanunun öngördüğü şekildir. Başka bir deyişle bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için tarafların iradelerini açıklama biçiminin bizzat kanun tarafından belirlenmiş olmasıdır. İradi şekil, ise, kanunun şekle tabi tutmadığı bir sözleşmeyi tarafların kendi istek ve iradeleriyle bir şekle tabi kılmalarıdır. Borçlar Kanunumuz, taraflara aslında şekle tabi olmayan bir sözleşmeyi aralarında kararlaştıracakları bir şekilde yapmak imkanını tanımış, hatta tarafların kararlaştırdıkları şekle bir geçerlilik şekli niteliği dahi vermiştir. Gerçekten BK.m.16'da "iki taraf kanunen özel bir şekle tabi olmayan bir sözleşmenin özel bir şekilde yapılmasını kararlaştırmış iseler, sözleşme kararlaştırılan şekilde yapılmadıkça iki taraf bununla bağlı olmaz" denilmektedir.
Geçerlilik Şekli-İspat Şekli
Geçerlilik şekli bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için uyulması gereken şekildir. Diğer bir deyimle, eğer bir sözleşme belirtilen şekilde yapılmadıkça geçerli olarak doğamayacaksa, bu şekil bir geçerlilik şeklidir. Borçlar Kanunumuz kural olarak sözleşmelerin şekilsizce meydana gelebilmeleri esasını kabul etmiş ve bunu m.11/I'de "sözleşmenin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir" demek suretiyle açıkça belirtmiştir. Kanunun istisnai olarak öngördüğü şekil ise, bir geçerlilik şeklidir. Nitekim bu, aynı maddenin 2.nci fıkrasından anlaşılmaktadır: "Kanunun emrettiği şeklin derecei şümul ve tesiri hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise, sözleşme bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz". Kanunun emrettiği şeklin, yani kanuni şeklin yanında bizzat tarafların kararlaştırdıkları şeklin, yani iradi şeklin de bir geçerlilik şekli olduğu BK.m.16/I'de belirtilmiş bulunmaktadır.
İspat şekli ise, bir sözleşmenin varlığının ispatı için öngörülen şekildir. Başka bir deyişle, eğer bir sözleşmenin mevcudiyeti ancak belli bir şekilde ispat edilebilecek ise, bu şekil bir ispat şeklidir.
Esasen ispat şekli konusu borçlar hukukunu ilgilendiren bir konu değildir. Bu konu doğrudan doğruya medeni yargılama hukukunu ilgilendirir. Nitekim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu konuyu 288 maddesinde düzenlemiştir. Kanun bazı hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktarları veya değerleri belli bir rakamı aştığı takdirde, bunların senetle ispatını şart koşmaktadır. Bu miktar maddede yapılan değişiklikle zaman zaman artırılmaktadır. Gerçekten bir zamanlar 5000 kuruş olan bu miktar 14.7.2004 tarih ve 5219 sayılı kanunun 26?ıncı maddesiyle dörtyüz milyona (dörtyüz YTL.) çıkartılmıştır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu hükmü Borçlar Kanununda yer almış bulunan şekil serbestliği ilkesini büyük ölçüde sınırlamaktadır. Çünkü taraflar, aslında geçerliliği hiç bir şekle tabi bulunmayan bir sözleşmeyi sırf ileride ispat kolaylığı, hatta zorunluluğu bakımından yazılı şekilde yapmak zorunda kalmaktadırlar.
Kanuni Geçerlilik Şeklinin Türleri
Medeni Kanunumuz ve Borçlar Kanunumuzun geçerlilik şekli olarak öngördüğü şekiller çeşitlidir; örneğin sözlü, yazılı, resmi şekiller gibi. Sözlü şekil, Borçlar Kanunumuzda olmayıp Medeni Kanunumuzda da sadece iki hukuki işlemde söz konusu olur ki, bunlar da evlenme sözleşmesi ile sözlü vasiyettir. Bu hukuki işlemlerde irade açıklamalarının mutlaka sözle yapılmış olması gerekir (MK.m.142, 539). Bizim hukukumuzda asıl olan, yazılı ve resmi şekildir. Aşağıda yazılı şekil ile resmi şekili ayrı ayrı inceleyeceğiz.
Yazılı Şekil
Yazılı şekilden maksat, tarafların el yazısı, daktilo veya başka bir araçla bir senet düzenleyerek altını imzalamalarıdır. Borçlar Kanunumuzun yazılı şekle tabi tuttuğu hukuki işlemlerden başlıcaları şunlardır:
? Alacağın temliki
? bağışlama taahhüdü
? rekabet yasağı anlaşması
? kefalet sözleşmesi
? taşınmaz tellallığı
? kaydı hayatla irat
Yazılı şeklin, biri metin, diğeri imza olmak üzere başlıca iki unsuru vardır.
Metin
Metin, tarafların irade açıklamalarını içeren belgedir. Taraflar bu belgede üzerinde karşılıklı olarak anlaşmaya vardıkları konuları belirtirler. Metnin mutlaka da borçlu veya alacaklı tarafından bizzat kaleme alınması şart değildir; onlar senedin metnini bir başkasına yazdırabilirler. Diğer yandan, metnin el yazısı veya daktilo veya başka bir araç ile yazılmış olmasının da önemi yoktur. Yalnız el yazısı ile vasiyetnamede, vasiyetname metninin vasiyetçi tarafından bizzat kendi el yazısı ile yazılması mecburiyeti vardır (MK.m.538). Aksi halde vasiyetname geçerli olmaz. Metinde kullanılan dil ve ifade biçiminin de senedin geçerliliği üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. O halde, Türkçe olduğu kadar, yabancı bir dilde yazılmış olan senetler de geçerlidir. Nitekim Yargıtay arap harfleriyle yazılmış olan senetlerin dahi geçerliliğini kabul etmektedir. Kanunumuz, borç altına giren kimse tarafından imzalanmış olmaları koşuluyla mektup ve telgrafnameleri dahi senet saymaktadır (BK.m.13/II).
İmza
Yazılı şeklin ikinci ve önemli unsuru olan imza, bir kişinin kimliğini belli eden ve genellikle o kişinin önad ve soyadının yazılmasından oluşan bir işarettir. İmzada önad ve soyadının tam yazılması şart değildir. Önadın sadece konulması ve sadece önad veya soyadının yazılması da mümkündür. Önemli olan konu, imzadan sahibinin kim olduğunun az çok anlaşılabilir olmasıdır.
Yazılı şeklin tamam olabilmesi için metnin borç altına giren kimse tarafından imzalanması gerekir (BK.m.13/1). Kanunun bu hükmünden anlaşılacağı üzere, metinde yalnız borç altına giren tarafın imzasının bulunması şarttır. O halde tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmede, örneğin kefaletde kefalet senedinin sadece borç altına giren kefil tarafından imzalanmış olması yeterli olup, ayrıca alacaklının da bunu imzalamasına gerek yoktur.
İmzanın nasıl olacağı BK.m.14'de belirtilmiştir: "İmza, üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır". Demek ki kanunun kabul ettiği kural, imzanın bizzat borç yüklenen kimse tarafından kendi el yazısı ile atılmasıdır. Ancak Borçlar Kanunu bu kurala kesin bir nitelik vermeyerek bu konuda birtakım istisnalar da getirmiştir.
Gerçekten, BK.m.14/II'ye göre, örf ve adetin müsait olduğu ve özellikle çok miktarda tedavüle (dolaşıma) çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasının gerektiği durumlarda imzanın bir alet aracılığıyla konulması mümkündür. Fakat bu durumların dışında mekanik bir araçla imza atılması mümkün değildir. Kanunun getirdiği bu istisna gayet mantıkidir; bunun için, tedavüle (dolaşıma) çıkarılan kağıt paraların, tahvil veya hazine bonolarının üzerlerine el yazısı ile teker teker imza koymanın güçlüğünü düşünmek yeter. Diğer istisnalar ise, görmeyenler ile imza atamayanlar hakkındadır.
Görmeyenlerin (âmâların, körlerin) imzaları, usulen onaylanmadıkça veya imza ettikleri zaman işlemin metnini bildikleri belli olmadıkça onları bağlamaz (BK.m.14/II). Demek ki, görmeyenlerin imzalarının kendilerini bağlaması için, ya bu imzanın noterce onaylanmış bulunması veya görmeyen kişinin imzasını attığı esnada senedin içeriğini bildiğinin ispat edilmesi lazımdır. Aksi takdirde, imza sahibi görmeyen, atmış olduğu imza dolayısıyla borç altına girmiş olmaz. İmza atamayanların, örneğin okuma yazma bilmeyenler ile çolak veya sakatların imzaları hakkında BK.m.15'de iki usul öngörülmektedir. Bu gibi kişiler, ya usulen onaylanmış ve el ile yapılmış bir işaret koymaya veya resmi bir şahadet name kullanmaya yetkilidirler. Bu işaret çeşitli türden olabilirse de ülkemizde en yaygın olanı parmak basma ve mühür kullanmadır. Ancak, bu işaretlerin imza yerine geçebilmesi için, onaylanmış olmaları gerekir. Nitekim Noterlik Kanununun 75'nci maddesi parmak basma ve mühür şeklindeki işaretin noterce onaylanacağını belirtmektedir. Diğer taraftan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 297'nci maddesine göre, imza atamayanlar ile yazı bilmeyenler İhtiyar Heyeti ve o yöredekilerce (mahallince) tanınan iki kişi tarafından onaylanmış ve el ile yapılmış bir işaret ve mühür kullanabilirler. İmzanın bizzat borç altına giren kimse tarafından ve kendi el yazısı ile atılması gerekir. Öyleyse bir temsilci (mümessil), temsil olunanın namına herhangi bir senet üzerine ancak kendi imzasını atabilir; diğer bir deyişle, temsilcinin senet üzerinde kendi imzasını değil, fakat temsil olunanın imzasını atmasına hukuken imkan yoktur.
Kanunda imzanın metnin neresine konulacağı hakkında bir hüküm bulunmamakla birlikte, metnin sonuna konulması gerektiği söylenebilir ki, zaten uygulamada da böyle yapılmaktadır.
Resmi Şekil
Resmi şekil'den maksat, hukuki işlemin yetkili resmi bir makam önünde yapılmasıdır. Bizim hukukumuzda bu makamlardan biri noter diğeri ise tapu memurudur.
Bu makamların düzenledikleri senetlere resmi senet denir. Resmi senetlerin içeriğinin, aksi ispat edilinceye kadar doğru olduğu hakkında bir karine vardır (MK.m.7). Noterlerin resen düzenledikleri senetlerin ispat gücü fazladır; bunlar, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin bir delil (kanıt) sayılırlar (Noterlik Kanunu m.82/II).
Medeni Kanun ile Borçlar Kanununun resmi şekle tabi tuttuğu başlıca hukuki işlemler şunlardır:
"Mal rejimi sözleşmesi" (MK.m.205), "resmi vasiyetname" (MK.m.532), "miras sözleşmesi" (MK.m.545), "taşınmazlar üzerindeki ayni haklarla ilgili işlemler"
(MK.m.706,731,781,795,856), "taşınmaz satımı" (BK.m.213), "bir taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki ayni bir hakkın bağışlanması taahhüdü" (BK.m.238), "ölünceye kadar bakma sözleşmesi" (BK.m.512).
Yukarıda belirttiğimiz hukuki işlemlerden büyük bir kısmında yetkili resmi makam, noterlerdir. Ancak, taşınmazlar üzerindeki ayni haklarla ilgili olan hukuki işlemlerde, örneğin bir taşınmazın satılması veya bağışlanmasında veya taşınmaz üzerinde ipotek kurulmasında resmi makam, tapu memurlarıdır (Tapu Kanunu m.26).
Şekle Uymamanın Sonuçları
Kanunun ister yazılı ister resmi şekle tabi tuttuğu hukuki işlemlerin mutlaka aranılan şekle uygun olarak yapılmaları gerekir. Böyle bir hukuki işlem, emredilen şekle uygun surette yapılmadığı takdirde hiç bir hüküm doğurmaz, yani batıldır. Bu sonuç BK.m.11/II hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. Şekle uymamanın yaptırımı mutlak butlan olduğu içindir ki, hakim butlanı resen, yani taraflardan birinin ileri sürmesine gerek olmaksızın kendiliğinden dikkate alır ve taraflardan her biri edimlerini yerine getirmiş olsalar bile, bunun geri verilmesini isteyebilirler.
İRADE İLE İRADE AÇIKLAMASI ARASINDAKİ UYGUNSUZLUK
Sözleşmeler iki taraflı hukuki işlem niteliğinde olduklarından meydana gelebilmeleri için, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamaları gerekir (BK.m.1).
Hemen belirtelim ki, bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için, sadece tarafların karşılıklı irade açıklamaları arasında değil, aynı zamanda onların iradeleri ile açıklamaları arasında da bir uygunluk, bir uyum bulunması şarttır. Tamamen içle ilgili (deruni) mahiyette olan irade ile onun dışa yansıtılması mahiyetinde olan açıklama arasındaki uygunsuzluk veya uyumsuzluk ya bilerek ve istenerek yani kasdi olarak veya bilmeyerek ve istenmeyerek meydana gelebilir.
Eğer irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk her iki tarafça istenerek meydana getirilmişse, buna muvazaa, istenmeden meydana gelmişse, buna da irade bozukluğu denir. Şimdi her iki uygunsuzluk halini ayrı ayrı inceleyelim:
Muvazaa
Muvazaa, bir sözleşmede her iki tarafın iradeleri ile iradelerinin açıklanması arasında bilerek ve istenerek, yani kasten yaratılmış olan uygunsuzluktur. Başka bir deyişle, bir beyanın (açıklamanın) karşı tarafın da onayıyla yalnız görünürde yapılmasına, yani beyan edilen şeyin istenilen şey olmadığı konusunda tarafların uyuşmuş bulunmalarına muvazaa, bu şekilde yapılmış işleme de muvazaalı işlem adı verilir. O halde, muvazaada irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluktan her iki taraf da haberdardırlar ve zaten onlar bunu istemektedirler.
Türleri
Muvazaanın başlıca iki türü vardır: Mutlak muvazaa (adi muvazaa) ve nisbi muvazaa (mevsuf muvazaa). Mutlak muvazaada, taraflar gerçekte hiç bir işlem yapmadıkları halde, başkalarına karşı sanki bir hukuki işlem yapmış gibi görünmek isterler. Örneğin bir tacirin, mali durumu kötüleşen bir tacir arkadaşının itibarını yükseltmek amacıyla sanki borçlu imiş gibi ona bir borç senedi (bono) vermesi veya bir borçlunun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla buzdolabını bir arkadaşına sanki satmış gibi işlem yapması halinde, durum böyledir.
Nisbi muvazaada ise taraflar, aralarında yaptıkları bir hukuki işlemi görünürdeki bir diğer işleminin arkasına gizlerler. Örneğin bir kimse çok sevdiği arkadaşına bir altın saat bağışlamak istediği halde, sırf karısı ve çocuklarıyla arasında bu yüzden bir anlaşmazlık çıkmasından çekindiği için arkadaşıyla anlaşarak satım sözleşmesi yaparsa, bu bir nisbi muvazaadır; çünkü taraflar gerçek iradelerine uygun olarak yapmış oldukları bağışlama sözleşmesini satım sözleşmesinin arkasına gizlemekte, yani başkalarına karşı altın saati bağışlanmış değil, satılmış gibi göstermektedirler. Mutlak ve nisbi muvazaada hangi işlemler söz konusudur? Mutlak ve nisbi muvazaaya örnekler veriniz.
Hükümleri
Mutlak muvazaada iki işlem vardır. Bunlardan biri, başkalarını aldatmak, gerçek iradeleri onlardan saklamak maksadıyla yapılan işlemdir ki, buna görünürdeki işlem denir. İkinci ise, tarafların görünürdeki bu işlemin kendi gerçek iradelerine uymadığı, bunun sırf dışarıya karşı başkalarını aldatmak maksadıyla yapıldığı konusunda uyuşmaya varmalarıdır ki, buna da muavazaa anlaşması denir.
Nisbi muvazaada ise, bu iki işleme ilaveten bir üçüncü işlem daha vardır ki, o da tarafların görünürdeki işlemin arkasına sakladıkları gerçek işlemdir. Bu işleme gizli işlem denir. Yukarıdaki nisbi muvazaaya ilişkin örnekte satım sözleşmesi görünürdeki, bağışlama sözleşmesi ise gizli işlemdir.
Görünürdeki işlem hükümsüz olup, bu hükümsüzlük kural olarak bütün üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirse de, kanun bazı durumlarda hükümsüzlüğün ileri sürülemeyeceğini belirtmekte, yani bu kurala birtakım istisnalar getirmektedir. Gizli işlem ise, geçerlidir. Ancak bunun için de, gizli işlemin kanunun emrettiği şekle uygun surette, örneğin yukarıdaki örnekte bağışlama taahhüdünün yazılı şekilde (BK.m.238/1) yapılmış olması şarttır.
İrade Bozukluğu
İrade bozukluğu (irade fesadı) durumlarında, irade ile iradenin açıklanması arasındaki uygunsuzluk bilmeyerek ve istenmeyerek meydana gelir. Diğer bir deyişle, irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk kanunda belirtilmiş olan sebepler yüzünden meydana gelmiş olabilir ki, istenmeyerek ortaya çıkmış olan bu uygunsuzluk haline de irade bozukluğu deriz.
Sebepleri
İrade ile irade açıklaması arasında istenmeden meydana gelen uygunsuzluğu doğuran sebepler, yani irade bozukluğu durumları hata, hile ve ikrah (korkutma) olmak üzere üç tanedir. Bunları kısaca inceleyelim.
Hata
Hatada irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk, irade açıklamasında bulunan tarafın dikkatsizliğinden ileri gelir. Açıklama sahibi yeteri kadar dikkat ve özen gösteremediğinden hiç de arzu etmediği ve düşünmediği bir açıklamada bulunmuş olur. Örneğin bir tacirin 10 ton pamuk satın almak istediği halde, yanlışlıkla iradesini 100 ton pamuk alacağı şeklinde açıklaması veya bir kimsenin portresini meşhur ressam X'e yaptırmak istemesine rağmen isim benzerliğinden dolayı yanılarak bu konudaki iradesini Y'ye açıklaması durumlarında hata vardır.
Borçlar Kanunumuz, iradesi hata sebebiyle sakatlanmış olan tarafın bu sözleşmeyle bağlı olmayacağını kabul etmekte, fakat bunun için de hatanın esaslı olmasını aramaktadır (BK.m.23). Esaslı hataların nelerden ibaret olduğu ise BK.m.24'de belirtilmiş bulunmaktadır. Bunlar, sözleşmenin mahiyetinde hata, sözleşmenin konusu olan şeyde hata, kişide hata, miktarda hata ve sözleşmenin lüzumlu vasıflarında hata durumlarıdır.
Kanunumuz, sözleşmenin sadece saiklerine (dürtülerine) ilişkin hata ile adi hesap yanlışlığını esaslı hatadan saymamıştır (BK.m.24/III). Adi hesap yanlışlıkları düzeltilir ve sözleşme geçerli olarak devam eder.
Hile
Hilede bir kimse birtakım yalanlar ve yanıltmalarla bir irade açıklamasında bulunmaya yöneltilir. Diğer bir deyişle, bir kimse birtakım yalanlarla kasten hataya düşürülerek bir sözleşme yapmaya yöneltilir. Örneğin altın suyuna batırılmış bakır bir bilezik gerçek altın bilezik olarak gösterilen bir kimsenin bunu satın alması sağlanırsa, bu bir hiledir. Hile sayılan fiil ve davranışların hemen pek çoğu ceza hukuku açısından "dolandırıcılık" suçunu oluşturur.
Görüldüğü üzere, hilede irade açıklamasında bulunan taraf hataya düşürülmektedir. Bu hata esaslı olmasa bile hileye uğrayan taraf yine de sözleşmeyle bağlı değildir (BK.m.28/I).
Kanunumuz, hilenin bizzat karşı tarafça yapılmış olması ile üçüncü kişilerce yapılmış olması arasında sonucu bakımından bir fark gözetmemiştir. Diğer bir deyişle, hileye uğrayan taraf bu sözleşmeyle bağlı değildir. Ancak, üçüncü kişilerce yapılmış olan hilenin bu sonucu doğurabilmesi için, karşı tarafın bu hileyi bilmesi veya bilmek zorunda olması şarttır (BK.m.28/II). Eğer karşı taraf, üçüncü kişilerin hilesini bilmiyor veya bilmesi de gerekmiyorsa, hileye uğrayan taraf bu sözleşmeyle bağlıdır.
İkrah (Korkutma)
İkrahta (korkutmada) bir kimse, kendisine veya yakınlarından birine bir zarar verileceği tehdidi altında iradesini açıklamaktadır. Bu nedenledir ki, açıkladığı irade gerçek iradesine uymamaktadır. Örneğin bir kimsenin tabanca tehdidi altında evini kiraya vermeye veya kızının ırzına geçileceği veya kaçırılmış olan çocuğunun öldürüleceği tehdidiyle tarlasını satmaya razı olması durumlarında ikrah vardır.
İkrah (korkutma), bizzat karşı tarafça yapılmış olabileceği gibi, üçüncü kişilerden de gelmiş olabilir. Hatta hiledekinin aksine üçüncü kişilerin yaptığı tehdidi karşı tarafın bilmesi veya bilmesinin gerekmesi şartına da lüzum yoktur. Diğer bir deyişle karşı taraf üçüncü kişinin ikrahını (korkutmasını) bilmese bile, ikraha (korkutmaya) uğrayan (maruz kalan) taraf bu sözleşmeyle bağlı değildir, fakat bu halde sözleşmeyi feshederse, hakkaniyetin gerektirdiği bir tazminat vermekle yükümlü olur.
İkrahın (korkutmanın) mevcut sayılabilmesi için, ciddi olması, derhal gerçekleşecek ağır bir tehlike oluşturması, karşı tarafın bizzat kendisinin veya yakınlarından birinin kendisine veya malına yönelik olması, hukuka aykırı bulunması ve karşı tarafı o hukuki işlemi yapmaya yöneltmiş olması gerekir.
Hükümleri
Yukarıda gördüğümüz irade bozukluğu durumlarından birinin, yani hata, hile veya ikrahın söz konusu olduğu bir sözleşme, iradesi bozulmuş (fesada uğramış) bulunan tarafı bağlamaz, fakat karşı taraf bununla bağlıdır. Diğer bir deyişle irade bozukluğu durumlarının yaptırımı, tek taraflı bağlamazlıktır.
İradesi hata, hile veya ikrah dolayısıyla bozulmuş (fesada uğramış) olan taraf, bu sözleşmeden dönebilir. Bunun için de bu yoldaki iradesini açıklaması gerekli ve yeterlidir. Bu açıklama karşı tarafa vardığı andan itibaren sözleşme ortadan kalkmış olur. Ancak, kanunumuz bu açıklamayı bir yıllık bir hak düşümü süresine bağlamıştır. Gerçekten, iradesi bozulmuş olan taraf hata veya hileyi öğrendiği veya ikrahta korkunun ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde sözleşmeden döndüğünü karşı tarafa bildirmezse, sözleşmeye onama (icazet) verilmiş gözüyle bakılır.
İradesi bozulmuş olan taraf, bu bozukluğa rağmen sözleşmeyi muhafaza etmek isterse, bunu açıkça beyan eder; yani onama (icazet) verebilir; bu takdirde sözleşme yapıldığı andan itibaren her iki tarafı da bağlar, yani sağlık kazanır.
TEMSİL -12
TEMSİL KAVRAMI
Bir hukuki işlem genellikle o işlemle ilgili kimse tarafından bizzat yapılır. Örneğin birimiz bir radyo satın almak, bir ev kiralamak, bir elbise diktirmek istersek, bu yoldaki irademizi bizzat açıklar, yani satım, kira ve eser (istisna) sözleşmelerini kendimiz yaparız. Fakat bazı durumlarda bizim bu işlemleri bizzat yapmamız mümkün olmayabilir. Gerçekten, hasta olmamız, uygun bir zaman bulamamamız veya işlemin yapılacağı yerden uzakta olmamız, bize işlemi bizzat yapma imkanını vermez. Diğer taraftan, fiil ehliyetleri tam olmayan kişiler de her türlü hukuki işlemleri kendi başlarına yapamazlar. O halde, bir hukuki işlemi bizzat yapmamıza maddi veya hukuki engellerin bulunduğu durumlarda, bu işlemin bizim adımıza bir başkası tarafından yapılmasını mümkün kılan bir kuruma ihtiyaç vardır. İşte bu, temsil kurumudur. Diğer bir deyimle temsil, bir hukuki işlemin bir kimsenin ad ve hesabına bir başkası tarafından yapılmasıdır.
Temsil ilişkisinde üç kişi vardır:
Bunlardan birincisi bir hukuki işlemi başkasının ad ve hesabına yapan kimsedir ki, buna temsilci (mümessil) deriz. İkincisi, kendi ad ve hesabına bir hukuki işlem yapılan kimsedir ki, ona temsil olunan adını veririz. Üçüncüsü ise, temsilci ile o hukuki işlemi yapan kimsedir ki, bu kimseye de üçüncü kişi denir. Örneğin Samsun'dan Ankara'ya tayin olunan bir banka memuru, Ankara'daki bir arkadaşına kendisine uygun bir ev kiralaması için temsil yetkisi verir ve arkadaşı da buna dayanarak onun ad ve hesabına bir ev kiralarsa, buradaki temsil ilişkisinde, kira sözleşmesini yapan arkadaş temsilci, ev sahibi üçüncü kişi ve Samsun?daki memur da temsil olunandır.
Eskiden beri mevcut olan temsil kurumunun önemi, özellikle ticari hayatın gelişmesi ve genişlemesi dolayısıyla günden güne artmaktadır.Borçlar Kanunumuz temsil kurumunu 32-40'ncı maddelerinde düzenlemiş bulunmaktadır.
TEMSİL TÜRLERİ
Temsil türlerini sıralayabilmek, bunları birbirleriyle karşılaştırabilmek, farklılıklarını ayırt edebilmek ve bunlara örnekler türetebilmek
Temsilin çeşitli türleri vardır. Gerçekten, temsil; dolaylı (vasıtalı) temsil-doğrudan doğruya (vasıtasız) temsil, yetkili temsil-yetkisiz temsil gibi ayırımlara tabi tutulur.
Diğer taraftan, yetkili temsilde temsil yetkisinin kaynağı, ya kanundur ya da temsil olunanın iradesidir. Bu itibarladır ki, birinci halde yasal temsilden, ikinci halde ise iradi temsilden söz edilir.
Dolaylı Temsil
Dolaylı temsilde kendisine yetki verilmiş olan temsilci (mümessil), hukuki işlemi yaparken onu başkasının adına yapmakta olduğunu karşısındaki üçüncü kişiye söylemez. Bu yüzden üçüncü kişi karşısındaki kimsenin bir başkasının temsilcisi olduğunu bilmez, onun bu işlemi bizzat kendisi için yaptığını zanneder. Bu tür temsilde yetkili temsilci hukuki işlemi başkası hesabına, fakat kendi adına yaptığı içindir ki, bu işlemden doğan bütün hak ve borçlar doğrudan doğruya temsilciye ait olur. Temsilci bunları sonradan alacağın temliki ve borcun nakli işlemleriyle temsil olunana geçirir (BK.m.32/II, III). Bunu bir örnekle açıklayalım.
Yukarıda belirttiğimiz örnekte Samsun'daki memur Ankara' daki arkadaşına kendisine uygun bir ev kiralaması için temsil yetkisi vermişti. Ankara'daki memur bu yetkisine dayanarak bir kira sözleşmesi yapar, fakat bunun kendisi için değil, Samsun'daki arkadaşının adına yaptığını ev sahibine söylemezse, kira sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, ezcümle kira konusu evin teslimini talep hakkı ve kira bedelini ödeme borcu ilk planda kendisine geçer. Bu memur sonradan söz konusu hak ve borcu temsil olunan, yani Samsun'dan Ankara'ya tayin olunan arkadaşına devreder ve kira sözleşmesinin hükümleri ancak bu andan itibaren temsil olunana ait olur.
Doğrudan Doğruya Temsil
Dolaylı temsil, gelişmiş bir temsil türü değildir. Önemli ve yaygın olan, doğrudan doğruya temsil türüdür. Nitekim Borçlar Kanunumuz da bu tür temsili düzenlemiş bulunmaktadır.
Doğrudan doğruya temsilde, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçları işlemin yapıldığı andan itibaren, doğrudan doğruya temsil olunana ait olur; temsilci bu işlemden hiç bir hak kazanmadığı gibi hiç bir borç altına da girmez.
Çünkü bu tür temsilde yetkili temsilci, hukuki işlemi temsil olunanın ad ve hesabına yapmaktadır. İşlemin hükümlerinin baştan itibaren temsil olunana ait olması dolayısıyladır ki, bu tür temsile doğrudan doğruya temsil denilmektedir. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi, diğer bir ifadeyle temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemden doğan hak ve borçların doğrudan doğruya temsil olunana ait olabilmesi için başlıca iki şartın gerçekleşmiş olması gerekir ki, bunlardan biri, temsil yetkisinin bulunması, diğeri ise temsilcinin temsil olunanın adına hareket etmesidir.
Temsil Yetkisinin Bulunması
Doğrudan doğruya temsilin birinci şartı, temsilcinin temsil yetkisinin bulunmasıdır. Temsilcinin temsil yetkisi ya kanundan ya da temsil olunanın iradesinden doğmuş olabilir. Gerçekten, velayet altındaki küçükler ile kısıtlanmış (hacir altına alınmış) olanları (kısıtlıları) temsil eden kimselerin, yani veli ve vasilerin temsil yetkileri doğrudan doğruya kanundan doğmaktadır. Bu sebepledir ki, onlara yasal temsilciler deriz. Temsil yetkisi bir hukuki işlemden de doğabilir. Diğer bir deyişle, temsil olunan, temsilciye tek taraflı bir irade açıklaması ile temsil yetkisi verebileceği gibi, bu yetki aralarındaki bir vekalet sözleşmesine de dayanabilir.
Temsil Olunanın Adına Hareket Etme
Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip bulunması yeterli değildir; onun ayrıca temsil olunanın adına hareket etmesi de gereklidir. Nitekim BK.m.32/I'de her iki şartı da belirtecek şekilde şöyle denilmektedir: "Salahiyettar bir mümessil tarafından diğer bir kimse adına yapılacak akdin alacak ve borçları o kimseye intikal eder". O halde temsilci, hukuki işlemi yaparken bunu kendi adına değil, başkasının adına yaptığını, yani kendisinin temsilci sıfatıyla hareket etmekte olduğunu karşısındaki üçüncü kişiye bildirecektir. Öyleyse yukarıda verdiğimiz örnekte evi kiralayan Ankara'daki memur bunu kendisi için değil, Samsun'dan Ankara'ya tayin olunan arkadaşının adına kiraladığını kira sözleşmesinin yapıldığı sırada ev sahibine bildirmelidir. Aksi takdirde, doğrudan doğruya temsil değil, dolaylı temsil söz konusu olur. Bununla beraber, temsilcinin başkasının ad ve hesabına hareket etmekte olduğunu açıkça bildirmesi her zaman şart değildir. Diğer bir deyişle, bazı durumlarda temsilci başkasının adına hareket ettiğini açıkça belirtmemiş olsa bile, yine de doğrudan doğruya temsil söz konusu olur. Gerçekten, bu ayrık (istisnai) durumlar BK.m.32/II'de belirtilmiştir. Bunlardan birincisi, üçüncü kişinin kendisiyle hukuki işlem yapmakta olan kimsenin temsilci olduğunu hal ve durumdan çıkarabilmesidir. Örneğin bir tacir kendisiyle satım sözleşmesi yapan kimsenin seyyar tüccar memuru olduğunu biliyorsa, buradan onun bu işlemi kendi adına değil, bağlı bulunduğu ticari işletmenin sahibi adına yapmakta olduğunu anlayabilir.
İkinci ayrık durum (istisna) ise, hukuki işlemin temsilci veya temsil olunandan biri ile yapılmasının üçüncü kişi için önemli olmaması halidir. Örneğin bir hizmetlinin bedelini ödeyerek amiri için bir şişe mürekkep satın almasında, hizmetlinin mürekkebi bizzat kendisi için mi, yoksa amiri için mi satın almakta olduğu satıcıyı ilgilendirmez; o, zaten sattığı malın bedelini almıştır. Hizmetli, sözleşmeyi yaparken amiri adına hareket ettiğini söylememiş olsa bile, sözleşmeden doğan hak ve borçlar yine de amire ait olur, yani bu halde de doğrudan doğruya temsil vardır. Demek ki, doğrudan doğruya temsilin mevcudiyeti için, temsil yetkisine sahip bulunan temsilcinin, hukuki işlemi yaparken bunu başkasının adına yapmakta olduğunun hal ve şartlardan anlaşılabilir olması ya da hukukî işlemin biri veya diğeriyle yapılmasının farksız bulunması gerekir. Aksi takdirde yapılan hukuki işlemin hükümleri temsil olunana değil, temsilciye ait olur, yani bu halde artık doğrudan doğruya temsil değil, dolaylı temsil söz konusudur.
Temsilci, başkasının ad ve hesabına hukuki işlemler yaparken temsil olunanın iradesini değil, bizzat kendi iradesini açıklar ki, bu onu ulaktan ayırır; çünkü ulak (haberci) bir hukuki işlem yapılırken bir tarafın irade açıklamasını diğer tarafa ileten kimsedir. Bu bakımdan ulak bizzat kendi iradesini açıklamaz. Oysa temsilci, bizzat kendi iradesini açıklar, yani yaptığı hukuki işlem başkasının ad ve hesabına da olsa, temsilci bu işlemi bizzat kendi iradesini açıklayarak yapar. Bu itibarladır ki, temsilcinin ayırt etme gücüne sahip bulunması gerekir; aksi halde onun irade açıklaması hiç bir hüküm doğurmaz (MK.m.15). Fakat, temsilcinin ergin olmasına gerek yoktur; çünkü temsilci hukuki işlemi başkasının adına yaptığından, bu hukuki işleminin sonuçları kendisine değil, temsil olunana ait olacak, yani temsilci bir hak kazanmayacağı gibi bir borç altına da girmeyecektir.
Yetkili Temsil
Temsil, temsilcinin temsil olunanın ad ve hesabına hukuki işlemler yapmaya izinli olup olmamasına göre, yetkili temsil ve yetkisiz temsil şeklinde bir ayırıma tabi tutulur. Temsilci başkasının ad ve hesabına hukuki işlemler yapabilme yetkisine sahip bulunuyorsa, yani kendisine bu konuda izin verilmişse yetkili temsil, verilmemişse yetkisiz temsilden söz edilir.
Temsil Yetkisi
Temsil yetkisi, başkasının ad ve hesabına hukuki bir işlem yapabilmek konusunda temsilciye verilmiş olan izindir. Temsil yetkisi ya kanundan veya temsil olunanın iradesinden doğabilir. Yetki kanundan doğmakta ise, buna yasal temsil, iradeden doğmakta ise, buna da iradi temsil deriz.
Kanundan doğan temsil yetkisine örnek olarak veli ve vasilerin temsil yetkilerini gösterebiliriz. Yasal temsilci dediğimiz bu kişiler, velayet veya vesayet altındaki kimselerin adına ve hesabına hukuki işlemler yaparlar ve temsil yetkisini temsil ettikleri bu kimselerden değil, doğrudan doğruya Medeni Kanundan alırlar. İradi temsilde ise temsilcinin temsil yetkisi temsil olunanın iradesinden doğar. Gerçekten temsil yetkisi verme, temsil olunan tarafından yapılan ve temsilciye ulaşmasıyla birlikte hüküm ifade eden bir irade açıklaması, yani tek taraflı bir hukuki işlemdir. Temsilcinin, bu yetkiyi kabul ettiğini bildirmesine, hatta kendisine yetki verildiğinden haberdar olmasına ihtiyaç yoktur, ki bu, temsili vekaletten ayıran en önemli özelliktir. Gerçekten, temsil yetkisi verme tek taraflı bir hukuki işlem olduğu halde, vekalet bir sözleşmedir ve ancak karşı tarafın (vekilin) bunu kabul etmesiyle meydana gelir. Ancak vekalet sözleşmesinde çoğu kez temsil yetkisi de mevcuttur, fakat her vekalet sözleşmesinde mutlaka temsil yetkisinin bulunmasına da lüzum yoktur. Diğer taraftan, temsil yetkisi sadece vekalet sözleşmesinde değil, başka sözleşmelerde, örneğin hizmet veya şirket sözleşmelerinde de söz konusu olabilir.
Şekil
Temsil yetkisi, temsil olunanın irade açıklaması ile verilir. Borçlar Kanunumuzda bu açıklamanın belli bir şekilde yapılacağı konusunda herhangi bir hüküm yoktur. Bu itibarladır ki, temsil yetkisi şekilsizce verilebilir. Hatta bu konuda açık bir irade açıklamasına dahi lüzum yoktur, yani temsil yetkisi açık (sarih) olduğu kadar örtülü (zımni) olarak da verilebilir.
Temsilcinin yapacağı hukuki işlem bir şekle tabi olsa bile, buna ilişkin temsil yetkisinin şekilsizce verilebileceği doktrinde hemen hemen bütün yazarlar tarafından kabul edilmektedir. Bununla beraber uygulamada, örneğin bankalarda temsilciden yetkisini gösteren bir belge aranmaktadır. Keza tapuda yapılacak işlemlerde de temsil yetkisinin yazılı, hatta noterlikçe re'sen düzenlenmiş resmi bir belge ile ispatı gerekmektedir. Temsilcinin temsil yetkisini ispat etmesine yarayan bu yazılı belgeye yetki belgesi (salahiyetname) denir. Ancak tekrar belirtelim ki temsil belgesi, Borçlar Kanunumuza göre temsil yetkisinin geçerliliği için şart olmayıp, sadece yetkinin üçüncü kişilere karşı ispatına yardım eder. Uygulamada çoğu zaman yetki belgesine yanlış olarak vekaletname denilmektedir. Oysa, temsil ile vekaletin aynı şey olmadığını, bu iki kurum arasında çeşitli farkların bulunduğunu yukarıda belirtmiştik.
Bankalarda imza yetkisi verme, bankayı temsil etme yetkisinin verilmesi demektir. Temsil olunan, temsilciye vermiş olduğu temsil yetkisini üçüncü kişilere bildirebilir. Bunu gazetede ilan etmek suretiyle yapabileceği gibi, ilgililere bir genelge(sirküler) göndermek suretiyle de yapabilir. Ancak temsil olunanın, temsil yetkisi verdiğini üçüncü kişilere bildirmek mecburiyeti yoktur. Bu durumlarda temsilcinin, kendisinin yetkili olduğunu ispat etmesi gerekir.
Kapsamı
Temsil yetkisinin kapsamı çeşitli bakımlardan sınırlandırılmış olabilir. Temsil yetkisi her şeyden önce süre bakımından sınırlandırılabilir, yani belli bir süre için verilebilir. Diğer taraftan,temsil yetkisi konu bakımından da sınırlandırılmış bulunabilir. Örneğin temsil yetkisi belli bir veya bir kaç hukuki işlem yapmak üzere verilmiş olabilir ki, buna özel (hususi) temsil yetkisi deriz. Eğer temsil yetkisi, temsil olunana ait bütün işlerin görülmesi için verilmişse, buna da genel (umumi) temsil yetkisi adını veririz (uygulamada çok defa bunların özel vekaletname ve genel vekaletname şeklinde isimlendirildiklerini görmekteyiz). Fakat genel temsil yetkisinin kapsamına girmeyen, diğer bir deyişle ancak özel bir yetkiye dayanılarak yapılabilecek birtakım önemli hukuki işlemler de vardır. Bunlar BK.m.388/II'de belirtilen şu işlemlerdir: dava açma, sulh olma, tahkim, kambiyo taahhüdünde bulunma (örneğin bir poliçe imzalamak, bir bono, bir emre muharrer senet vermek gibi), bağışlama ve nihayet taşınmazı devir veya ayni bir hakla sınırlama. O halde bir yetki .belgesinde sayılan bu işlemlerden herhangi biri açıkça belirtilmemiş ise, temsilci o hukuki işlemi yapamaz; daha doğru bir deyişle, temsilcinin yapmış olduğu o hukuki işlem temsil olunanı bağlamaz.
İradi temsilde yetkinin kapsam, yani ne gibi hukuki işlemleri içerdiği, temsil olunanın irade açıklamasından çıkarılır (BK.m.33/I). Eğer temsil yetkisinin derecesi temsil olunan tarafından üçüncü kişilere beyan ve tebliğ edilmişse, yetkinin kapsamının tespitinde bu beyana itibar edilir (BK.m.33/II).
Yasal temsilde ise, yetkinin kapsamı, ilgili kanun hükümlerine göre belirlenir (BK.m.33/I) Temsil olunan, temsilciye vermiş olduğu temsil yetkisini dilediği zaman sınırlayabilir; fakat temsil yetkisini verdiği üçüncü kişilere açıklamış ve tebliğ etmiş ise, bu yetkiyi sınırladığını da aynı şekilde bildirmek zorundadır. Bildirmediği takdirde, bu sınırlandırmayı sonradan iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ile süremez (BK.m.34/III).
Temsil Yetkisinin Sona Ermesi
Sona Erme Sebepleri
Temsil yetkisi çeşitli sebeplerle sona erebilir. Gerçekten yetki, belli bir hukuki işleminin yapılması için verilmiş ise, bu işleminin yapılması ile son bulur. Aynı şekilde belli bir süre için verilmiş olan temsil yetkisi, bu sürenin geçmiş olması ile sona erer. Temsil yetkisini sona erdiren bir başka hal, "temsilcinin veya temsil olunanın ölümü"dür.
Temsil olunan veya temsilcinin gaipliklerine karar verilmiş olması, fiil ehliyetlerini kaybetmeleri veya iflas etmeleri de yetkinin sona ermesi sonucunu doğurur. Ancak bu hüküm emredici bir kural olmadığından, aksinin kararlaştırılması, örneğin temsil yetkisinin temsil olunanın ölümü halinde dahi devam edeceğinin başlangıçta tespit edilmesi mümkündür. Temsilcinin yetkiden vazgeçtiğini bildirmesi, yani istifa etmesi de temsil yetkisinin sona erdirir.
Nihayet temsil yetkisine son veren bir diğer sebep de, temsil olunanın evvelce vermiş olduğu yetkiyi geri alması, yani temsilciyi azletmesidir. Temsil olunan vermiş olduğu temsil yetkisini her zaman geri alabilir. Hatta temsil olunan, kendisine kanunun tanıdığı bu haktan önceden vazgeçemez(feragat edemez); böyle bir vazgeçme (feragat) hükümsüzdür. Yetkinin geri alınması hiç bir şekle tabi olmaksızın temsilciye yöneltilecek bir açıklamayla olur. Bu açıklama açık olabileceği gibi örtülü de olabilir.
Sona Ermenin Sonuçları
Temsil yetkisinin sona ermesinin doğuracağı sonuçları, sona ermenin temsilci veya üçüncü kişilerce bilinip bilinmemesine ve yetkinin evvelce üçüncü kişilere bildirilmiş olup olmamasına göre ayrı ayrı incelemek gerekir.
Temsilci, yetkisinin sona ermiş olduğunu bilmiyorsa, bunu öğrendiği ana kadar yapmış olduğu hukuki işlemler temsil olunanı veya onun haleflerini (ardıllarını) bağlar. Fakat, üçüncü kişiler yetkinin sona ermiş olduğunu biliyorlarsa, yani iyiniyetli değillerse, yapılan hukuki işlem temsil olunanı veya haleflerini bağlamaz.
Temsil yetkisi evvelce ilan ve diğer araçlarla üçüncü kişilere bildirilmiş buluyorsa, geri alınmış olduğunun da onlara bildirilmesi gerekir. Aksi takdirde, yetkinin geri alınmış olması iyiniyetli, yani bunu bilmeyen veya bilmesi de gerekmeyen üçüncü kişilere karşı hiç bir hüküm ifade etmez.
Görüldüğü üzere kanun bu halde iyiniyetli üçüncü kişileri korumaktadır. Fakat onlar kendilerine bildirilmemiş olmasına rağmen yetkinin geri alınmış olduğunu her nasılsa öğrenmiş bulunuyorlarsa korunmazlar; yani temsilcinin yetkisinin geri alınmış olduğu kendilerine karşı her zaman ileri sürülebilir. İyiniyetli üçüncü kişilerin korunmaları sadece yetkinin geri alınmış olması halinde söz konusu olur. Bu sebepledir ki, temsil yetkisi BK.m.35/I'deki sebeplerden biri, yani temsilci ve ya temsil olunanın ölümü, gaipliği, fiil ehliyetini kaybetmesi veya iflası dolayısıyla sona ermiş ise, üçüncü kişilerin iyiniyetli olup olmamalarının bir önemi yoktur; çünkü onlar iyiniyetli olsalar, yani temsil yetkisinin sona ermiş olduğunu öğrenememiş bulunsalar bile, temsilci ile yaptıkları hukuki işlem temsil olunanı veya haleflerini bağlamaz.
Temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmemiş, sadece temsilciye yetkisini gösteren bir belge (yetki belgesi) verilmiş ise, yetkisi sona ermiş olmasına rağmen temsilci bu belgeye dayanarak hukuki işlemler yapmaya devam edebilir ve bundan da hem temsil olunan, hem de üçüncü kişiler zarar görebilirler. İşte, bu tehlikeyi gözden uzak tutmayan kanun koyucu, bu gibi durumlarda temsilciyi yetki belgesini temsil olunana geri vermek veya mahkemeye tevdi etmekle yükümlü tutmaktadır. (BK.m.36/I). Diğer taraftan, temsil olunan veya halefleri de bu belgeyi (yetki belgesini) temsilciden geri almak zorundadırlar. Eğer bu konuda ihmalkar davranırlar ve temsilciyi belgeyi (yetki belgesini) geri vermeye veya mahkemeye tevdie zorlamazlarsa, iyiniyetli olan, yani yetkinin sona ermiş olduğunu bilmeyen üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları zararları tazmin etmekle yükümlü olurlar (BK.m.36/II). Burada tazmin edilecek zarar, üçüncü kişilerin temsilciyi "yetkili" kabul etmelerinden dolayı uğradıkları zarar (menfi zarar)dır; çünkü yetkili zannettikleri, fakat aslında yetkisi sona ermiş olan temsilci ile yapmış oldukları hukuki işlemler zaten geçerli değildir, yani temsil olunanı bağlamaz.
Yetkisiz Temsil
Yetkisiz temsil, bir kimsenin gerekli yetkiye sahip olmaksızın bir başkasının ad ve hesabına hukuki işlemler yapması demektir. Bu tür temsil çeşitli sebeplerden ileri gelebilir. Gerçekten, temsilci gibi davranan kimseye (sözde temsilciye) hiç yetki verilmemiş olabilir veya temsilci kendisine tanınmış olan yetkinin sınırlarını aşarak hareket etmiş olabilir ya da yetkiyi veren kimse fiil ehliyetine sahip bulunmayabilir. Bütün bu durumlarda temsilcilerin temsil yetkisi yoktur, fakat onlar buna rağmen başkalarının adına hukuki işlemlere girişmekte ve ekseriye bunları temsil olunanın menfaatini kollamak üzere yaptıkları kanaatine sahip bulunmaktadırlar. Örneğin bir memurun gayet ucuz bulduğu dolmakalemlerden kendisi için alırken bir tane de arkadaşı için satın alması veya bir kimsenin seyahatte olan komşusunun kırılan pencere camını taktırması, yetkisiz temsil örneklerindendir.
Hükümleri
Yetkisiz temsilcinin temsil olunanın ad ve hesabına yapmış olduğu bir hukuki işlem temsil olunanı bağlamaz, yani bu işlemden doğan hak ve borçlar temsil olunana ait olmazlar. Bu işleminin temsil olunan hakkında hüküm ifade edebilmesi için, yapılmış olan işlemi tasvip etmesi, yani onama (icazet) vermesi gerekir (BK.m.38).
Onama, şekle bağlı olmayan ve temsilciye ya da üçüncü kişiye karşı yapılan tek taraflı bir irade açıklamasıdır. Temsil olunan onama verdiği takdirde, yapılmış olan hukuki işlem aynen yetkili bir temsilcinin yapmış olduğu işlem gibi yapıldığı andan itibaren temsil olunanı bağlar. Bu hukuki işlem onama verilinceye kadar askıdadır, yani tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabidir; bununla üçüncü kişi bağlı, fakat temsil olunan bağlı değildir.
Üçüncü kişi, temsil olunandan uygun bir süre içerisinde onama verip vermeyeceğini bildirmesini istemek hakkına sahiptir. Temsil olunan, bu süre içerisinde onama vermeyeceğini bildirir veya bu konuda hiç bir açıklamada bulunmazsa, yapılmış olan hukuki işlem artık üçüncü kişi hakkında da hüküm ifade etmez (BK.m.38). Bu takdirde iyiniyetli, yani kendisiyle hukuki işlemi yapanın yetkisiz temsilci olduğunu bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen üçüncü kişi, hukuki işlemin hükümsüz hale gelmesinden dolayı uğramış olduğu zararı (menfi zararı) sözde temsilciden isteyebilir. Eğer temsilci kusurlu ise, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda hakim daha fazla bir tazminata da hükmedebilir (BK.m.39).
BORCUN İFASI, İFA EDİLMEMESİ VE SONA ERMESİ -13
BORCUN İFASI
İfa, borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu tarafından alacaklıya karşı yerine getirilmesi ve böylece borç ilişkisinin sona erdirilmesidir. İfa ile borçlu borcundan kurtulmakta, alacaklı alacağını almakta ve sonuçta taraflar arasındaki borç ilişkisi de ortadan kalkmaktadır. İfa her borç ilişkisinin amacıdır. Gerçekten taraflar, aralarında bir borç ilişkisi kurarlarken daima, bu borç ilişkisinden doğan borçların ifa edilmesi (yerine getirilmesi) amacını güderler, çünkü bunda her ikisinin de çıkarı vardır. Örneğin ben ihtiyacım olan bir dolmakalemi edinmek üzere satım sözleşmesi yaparsam, satıcının yüklendiği edimini yerine getirmesini, yani dolmakalemi bana teslim etmesini arzularım. Aynı şekilde, satıcı da benim satım bedelini (semeni) kendisine ödememi, yani edimimi ifa etmemi arzu eder. Her ikimizin de bu sözleşmeyle erişmek istediğimiz amaç, ancak edimlerimizin ifa edilmeleri ile gerçekleşmiş olur. İfanın konusu, borcun konusunun aynı olmalıdır. Başka bir deyişle, borçlu, borç ilişkisinden doğan edimi ne ise, aynen onu ifa etmelidir.
Diğer taraftan, borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının bir çıkarı bulunmadıkça borçlu borcunu şahsen (bizzat) yerine getirmek (ifa etmek) zorunda değildir. Eğer borcun tamamı muaccel olmuşsa, tamamının ifa edilmesi gerekir; alacaklı kısmi ifayı kabul etmek zorunda değildir, dilerse kabul edebilir. Bu durumda kısmi ifa, alacağın sadece ifa edilen kısmını sona erdirir. Ancak, kısmi ifaya imkan veren istisnai (ayrık) durumlar da vardır.
İfanın hüküm ifade edebilmesi için, borçlunun yüklendiği (taahhüt ettiği) edimini belirlenen yer ve zamanda yerine getirmiş olması gerekir. Borcun ifasında önemli olan iki kavramı, yani ifa yeri ve ifa zamanını aşağıda kısaca inceleyeceğiz.
İfa Yeri
İfa yeri, borcun yerine getirilmesi gereken yerdir. İfa yerinin neresi olduğunu belirlemek birçok bakımdan önemlidir. Gerçekten, borçlunun veya alacaklının temerrüde (direnime) düşmüş sayılıp sayılmayacağını ve yetkili mahkemeyi belirlemede, ifa yerinin bilinmesi gerekir. İfa yeri, her şeyden önce bizzat taraflarca belirlenmiş olabilir. Bu, açık (sarih) olabileceği gibi örtülü (zımni) de olabilir. Kanun ifa yerinin belirlenmesini kural olarak taraflara bırakmış olmakla beraber, onların bu konuda bir anlaşmaya varmamış ya da varamamış bulunmaları olasılığını gözden uzak tutmayarak 73?üncü maddesinde 3 bent halinde ifa yerini bizzat belirlemiştir. Ancak ifa yerini bazen edimin niteliği, bazen de kanundaki özel bir hüküm belirleyebilir. Borçlar Kanununun 73.maddesinde ifa yeri aşağıdaki şekilde belirlenmiştir;
Para Borçları
Para borçları, ödeme zamanında alacaklının yerleşim yerinin (ikametgahının) bulunduğu yerde ifa olunur. O halde borçlu, borcunu alacaklının yerleşim yerine (ikametgahına) götürerek veya göndererek ifa etmek zorundadır. Bu sebepledir ki bu tür borca götürülecek borç denir. Örneğin kiracı, kira borcunu kiralayanın yerleşim yerine götürerek ödeyecektir; yoksa ona "gel alacağını benim yerleşim yerimde tahsil et" diyemez.
Para borçları kural olarak, nakit (para) olarak ve memleket parası ile ödenir. O halde para borcunun çek ile veya alacaklının bankadaki hesabına para yatırılması suretiyle ödenmesi, ancak alacaklının bunu kabul etmesi şartıyla ifa sayılır.
Para borçlarının borçlu tarafından alacaklıya götürülmesi veya gönderilmesi gerektiğini ifade etmiştik. Ancak, para borcunun posta havalesiyle gönderilmek suretiyle ifa edilmiş sayılabilmesi için, bunun konutta ödemeli havale olması gerekir. Para borçlarının ifa yeri ile ilgili kuralın birtakım istisnaları da vardır. Bunlardan en önemlisi kıymetli evrakda görülür. Gerçekten, bir kıymetli evrak, örneğin bir poliçe bazen görüldüğünde veya sunulduğunda (ibrazında) ödeme kaydını içerir. İşte bu durumda borçlu, borcunu alacaklının yerleşim yerine götürmez, aksine alacaklı borçluya gelerek senedi sunmak (ibraz etmek) suretiyle ifayı istemek zorundadır.
Belli Bir Şeyin Teslimi Borcu
Belli bir şeyin teslimi borcu, o şeyin sözleşme yapılırken, bulunduğu yerde ifa olunur. Burada belli bir şey den amaç, ferdiyle belli bir şey, yani özel nitelikleri ile (adı, numarası vs.) belli edilmiş bir şeydir. Örneğin Yasemin adlı yarış atı, ressam Çallı?nın şu isimli tablosu, şasi numarası 125432 olan lüks otomobil, ferdiyle belli şeyler yani parça borcudur. Eğer bu tür bir şey satılmış ise, satıcı teslim borcunu sözleşme yapılırken bu şeyin bulunduğu yerde ifa edecektir. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, tarafların bu şeyin sözleşmenin yapıldığı sırada borçlunun yerleşim yerinden başka bir yerde bulunmakta olduğunu bilmeleri gerekir.
Diğer Borçlar
Diğer borçlar, yani yapmak, yapmamak (kaçınmak) ve nev?iyle belli bir şeyin teslimi borçları, yani cins borçları, doğdukları anda borçlunun yerleşim yerinin bu, bulunduğu yerde ifa edilir. Nev?iyle belli şey, özel nitelikleri ile değil, sadece cins olarak belli edilmiş, olan şeydir ki, bunlar çoğunlukla misli bir şey yani ölçülebilen, tartılabilen, sayılabilen ve yerine yenisi konulabilen şeylerdir; örneğin pamuk, üzüm, kömür, zeytinyağı, pirinç, portakal vs. gibi.
Bu borçlar, borçlunun yerleşim yerinde ifa edilir. O halde alacaklı veya temsilcisi borçlunun yerleşim yerine gelerek ifayı talep edeceklerdir. Bu nedenledir ki, bu tür borca aranacak borç denir.
Tekrar belirtelim ki, ifa yeri ile ilgili bu kurallar emredici hüküm niteliğinde değildir. Bu sebeple taraflar, kendi aralarında yapacakları bir anlaşma ile ifa yerini diledikleri gibi belirleyebilirler; örneğin para borcunun borçlunun yerleşim yerinde veya cins olarak belli edilmiş (nev?iyle belirli) bir şeyin teslimi borcunun alacaklının yerleşim yerinde ifa edileceğini kararlaştırabilirler.
İfa Zamanı
İfa zamanı, borcun ifa edilmesi gereken andır. Alacaklı yönünden bakıldığında ise, onun borçludan ifayı isteyebileceği anı ifade eder. İşte, borçlunun edimini ifa etmekle yükümlü olduğu, alacaklının ise ifayı istemeye haklı bulunduğu bu ana muacceliyet denir. Bu anın gelmesiyle borç muaccel borç, alacak da muaccel alacak halini alır.
Kural olarak her borç doğduğu anda muaccel olur ve hemen ifası istenebilir. Borçlar Kanunumuz bunu 74?üncü maddesinde şöyle ifade ediyor; "Ecel meşrut olmadığı (süre kararlaştırılmadığı) veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir".
Taraflar, borcun ifasını bir süreye (ecele) bağlayabilirler; örneğin bir satım sözleşmesinde malın teslimini 15 gün sonraki bir ana bırakabilirler. Diğer taraftan, bazı borçların mahiyeti de onların hemen değil, bir süre sonra ifa edilmelerini gerektirebilir; örneğin taraflar bir yatak odası takımı ısmarlanırken ifa zamanını belirlememiş iseler, alacaklı, borç bir süreye bağlanmadı diyerek borçludan bu takımı hemen o gün yapıp (imal edip) teslim etmesini isteyemez. Bazen de bizzat kanun bir borcu süreye bağlamaktadır. İşte çeşitli şekillerde belli bir süreye bağlanmış olan borçlara müeccel borç denir ki, bu süre geçmeden, yani borç muaccel olmadan borcun ifası alacaklı tarafından istenemez. Bu sürenin sonundaki zamana, yani borçlunun ileride ifayı gerçekleştirmekle yükümlü olduğu tarihe vade denir. Bu anın gelmesiyle birlikte süreye bağlanmış olan borç artık muaccel borç halini alır ve hemen ifa edilmesi gerekir.
Vade olarak bir ayın başı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü anlaşılır. Ayın ortası belirlendiğinde, bundan da ayın on beşi anlaşılır. Borcun bağlandığı süre gün, hafta veya yıl olarak ifade edilmişse, bunun nasıl hesaplanacağı, yani vadenin hangi gün olduğu BK.m.76?da belirtilmiştir.
Vade pazar ve kanunen tatil olan bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer. Ancak, bunun aksini kararlaştırmak mümkündür. Borç vade gününde iş saatleri içerisinde ifa edilmek gerekir. Bu sebepledir ki, alacaklı, iş saatleri dışında ifayı kabul etmek zorunda değildir.
Sözleşmenin hükümlerinden veya mahiyetinden ya da halin icabından tarafların aksini kastettikleri anlaşılmadıkça, borçlu borcunu vaktinden önce ifa edebilir. Ancak, vadeden önce borcunu ifa etmesinden dolayı borçtan bir indirim yapılmasını isteyemez.
BORCUN İFA EDİLMEMESİ
Her borç ilişkisinin amacı, ifadır. İfa ile alacaklı, kendisine karşı üstlenilmiş olan (taahhüt edilmiş) olan edimin konusunu elde ederek tatmin olur, borçlu ise borcundan kurtulur ve sonuçta borç ilişkisi sona erer. Borçlu borcunu ifa etmezse, pek tabii bu sonuçların hiç birisi gerçekleşmez. Acaba bu durumda ne olur? İşte bu soruyu, yani borcun ifa edilmemesinin sonuçlarını Borçlar Kanunumuz m.96 ve devamı maddelerinde hükme bağlamaktadır.
Borcun ifa edilmemesi (ademi ifa), borçlunun, yüklenmiş (taahhüt etmiş) olduğu edimi hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi demektir ki, bu başlıca iki şekilde ortaya çıkabilir.
Borçlu, her şeyden önce edim kendi kusuruyla imkansızlaşmış olduğu için ifada bulunamaz. Buna kusurlu imkansızlık deriz. Örneğin antika kristal bir vazoyu satmış olan satıcı, onu alıcıya teslim etmeden önce elinden düşürerek kırarsa, edim onun kusuruyla imkansızlaşmış olduğundan dolayı teslim borcu ifa edilememektedir. Aynı şekilde, satıcının bu vazoyu daha yüksek fiyatla başka bir kimseye satması ve teslim etmesi halinde de ifa onun kusuruyla imkansızlaşmış olur. Buna karşılık, edim borçlunun kusuruna dayanmayan, örneğin umulmayan hal veya mücbir sebep ya da alacaklının kusuru gibi sebepler dolayısıyla imkansızlaşmış ve borçlu da bu yüzden borcunu yerine getirememiş ise, bu bir ifa etmeme (ademi ifa) hali değildir; Çünkü borçlunun kusurundan ileri gelmeyen imkansızlık, yani kusursuz imkansızlık borcu ortadan kaldırır ve böylece borçlu da borcundan kurtulmuş olur.
Borçlu borcunu yerine getirmiş olmakla beraber, yapılan ifa gereği gibi değilse, yani miktar, yer ve nitelik olarak sözleşmeye uymayan bir ifa ise, bu da geniş anlamda ifa etmeme demektir. Borcu ifa etmemenin (ademi ifanın) diğer bir şekli, edimin ifası mümkün olduğu halde borçlunun borcunu zamanında ifa etmemiş olmasıdır. Bu hal bazı şartlarla borçlunun temerrüdü (direnimi) adını alır. Borçlar Kanunumuz önce birinci hali, yani kusurlu imkansızlığı, sonra da borçlunun temerrüdünü (direnimini) hükme bağlamıştır.
Sonuçlar
Borcun ifa edilmemesinin çeşitli sonuçları vardır. Başka bir deyimle alacaklı, ifa etmeme (ademi ifa) halinin mahiyetine göre çeşitli yollara başvurmak imkanına sahiptir. Şimdi bunlara kısaca değinelim.
Aynen ifa
Alacaklı borçluya karşı bir dava açarak borcun aynen ifa edilmesini isteyebilir ve mahkemeden alacağı kararı (ilamı) icra yoluyla yerine getirtebilir. Ancak, alacaklının aynen ifa yoluna gidebilmesi, borcun ifasının imkansızlaşmamış olması halinde mümkündür. Örneğin satıcı satılan antika vazoyu bir türlü teslim etmek istemiyorsa alıcı vazonun icra yoluyla kendisine teslimini talep edebilir ve dava sonunda alacağı mahkeme hükmünün zorla yerine getirilmesi için icra makamına başvurarak sonuçta vazoya sahip olur.
Tazminat
Borcun ifa edilmemesinin her iki halinde, yani hem kusurlu imkansızlık hem de borçlunun temerrüdünde (direniminde) alacaklı borçludan tazminat isteyebilir. Zaten kusurlu imkansızlık halinde borcun aynen ifasını istemek mümkün değildir. Fakat temerrüt (direnim) halinde aynen ifayı isteme yoluna gitmek mümkün ise de, alacaklı bundan vazgeçerek tazminat isteminde bulunabilir. Alacaklının borçludan isteyeceği tazminat, müspet (olumlu) zarar, yani onun borcun ifasından beklediği çıkardır. Borçlu, ifanın kendi kusuru olmaksızın imkansızlaşmış olduğunu ispat etmedikçe, alacaklının bu yüzden uğradığı zararını gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür (BK.m.96). Dikkat edilirse kanun, haksız fiil sorumluluğunun aksine ifa etmeme (ademi ifa) halinde borçlunun kusurlu olduğunu kabul etmekte, bunun aksini ispat etmek borçluya düşmektedir. Buna kurtuluş beyyinesi denir. Borçlu genellikle her türlü kusurundan sorumludur
Sözleşmeden Dönme
Alacaklının gecikmiş olarak aynen ifa veya tazminat isteme yollarından birine gitmeyerek sözleşmeden dönme (feshetme) yoluna gitmesi de mümkündür. Ancak, bu yol Borçlar Kanununda sadece iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü (direnmesi) hali için açıkça tanınmıştır. Aynı şekilde kira, ariyet (eğreti, ödünç), hizmet, istisna (eser) gibi bazı sözleşmelerde de, taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranışta bulunması halinde sözleşmeden dönme olanağı tanıyan hükümler vardır. Borçlar Kanunumuz kusurlu imkansızlık nedeniyle doğan ifa etmeme halinde (ademi ifada) sözleşmeden dönme olanağını tanımamıştır.
BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ
Borçlunun temerrüdü (direnimi), borcun ifa edilmemesi hallerinden biridir. Gerçekten, yukarıda borcun ifa edilmemesi konusunu incelerken, bunun iki biçimde ortaya çıkabileceğini belirtmiştik. Bunlardan biri kusurlu imkansızlık diğeri ise borçlunun temerrüdü (direnimi) idi. Birinci halde borçlu, ifa kendi kusuruyla imkansızlaşmış olduğundan dolayı borcunu yerine getirememektedir. İkinci halde ise borçlu, edimini ifa zamanı geldiği halde alacaklının ihtarına karşın yerine getirmemektedir.
O halde borçlunun temerrüdü (direnimi) ancak ifanın mümkün olduğu sürece söz konusu olabilir; ifa zaten imkansızlaşmış bulunuyorsa, burada temerrüt değil, kesin bir ifa etmeme (ademi ifa) hali vardır. Oysa temerrütte (direnimde), ifa etmeme (ademi ifa) hali bu derece kesin değildir; çünkü temerrüde (direnime) düşürülmüş olan borçlunun hala da borcunu ifa etme imkanı vardır; fakat bu ifa pek tabi gecikmiş bir ifa niteliğini almış bulunmaktadır. Borçlar Kanunumuz, borçlunun temerrüdünü (direnimini) 101-108?nci maddelerinde düzenlemiş, fakat onu tanımlamamıştır. Doktrinde borçlunun temerrüdü (direnimi) genellikle şöyle tanımlanmaktadır:
Borçlunun temerrüdü (direnimi), halen ifası mümkün olan muaccel bir borcun borçlu tarafından zamanında ifa edilmemesi, yani borcun ifasında gecikilmiş olmasıdır.
Şartları
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) söz konusu olabilmesi için, başlıca iki şartın gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu şartlardan biri, borcun muaccel olması, diğeri ise ihtardır. Nitekim BK.m.101/I bunları "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrid (direngen) olur" demek suretiyle açıkça belirtmiştir. Şimdi bu iki şartı ayrı ayrı ele alalım.
Borcun Muaccel Olması
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) ilk şartı, borcun muaccel olmasıdır. Borcun muaccel olması, borçlu tarafından ifasının gerekli bulunduğu, başka bir deyişle, alacaklının borçludan ifayı talep ve dava edebileceği anın gelmiş olması demektir. Kural olarak her borç doğduğu anda muaccel olur. Fakat taraflar bir borcu süreye (ecele) bağlayabilecekleri gibi, bazen bir borcun mahiyeti de onun, doğumundan bir süre sonra ifa edilmesini gerektirebilir. İşte bu hallerde süre sona ermeden, yani vade gelmeden borç muaccel olmaz, müeccel bir borç niteliğindedir. O halde, bir süreye bağlanmış bulunan borçlarda bu süre geçmedikçe borçlunun temerrüdü söz konusu olmayacaktır. Aynı şekilde, geciktirici (taliki) şarta bağlanmış borçlarda da şart gerçekleşmediği sürece borcun muacceliyetinden ve dolayısıyla borçlunun temerrüdünden (direniminden) söz edilemez.
İhtar
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) söz konusu olabilmesi için, borcun muaccel olması yeterli değildir. Bundan başka, alacaklının borcun ifası için borçluya ihtarda bulunması da gereklidir. Ancak bu iki şart birlikte gerçekleştiği takdirdedir ki borçlu temerrüt (direnim) haline sokulmuş olur. Yoksa borçlu kendisine bir ihtarda bulunulmadan sırf borcun muaccel olmasıyla hemen temerrüt (direnim) haline girmez. Kural bu olmakla beraber, bunun istisnaları da yok değildir. Bunları biraz sonra inceleyeceğiz.
İhtar, herhangi bir şekle tabi olmayan varması gerekli bir irade açıklaması olup, borçluyu gecikmiş olarak da olsa ifaya davet etme anlamını taşır. İhtara uygulamada protesto denilmektedir. İhtar kural olarak bir şekle tabi değilse de tacirler arasında yapılacak ihtarların geçerli olmaları için noter yoluyla veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılmaları şarttır. Bu istisna dışında ihtarın sözle, yazıyla veya noter aracılığıyla yapılmasının her hangi bir önemi yoktur; ancak ispatı kolaylaştırmak bakımından ihtarın hiç değilse yazılı olarak yapılması uygun olur.
İhtarın hangi borç için yapıldığı, onun içeriğinden kolaylıkla anlaşılabilmelidir. İhtar, borçluya veya onun yetkili temsilcisine karşı alacaklı veya yetkili temsilci tarafından dürüstlük kurallarına göre uygun zaman ve yerde yapılmalıdır. Borçlu bilinmiyor veya kendisi bilinmekle beraber yerleşim yeri (ikametgahı) bilinmiyorsa, ihtar mahkeme veya noter aracılığıyla ilan yoluyla yapılır; gerektiğinde alacaklı bu iş için borçluya bir kayyım atanmasını da isteyebilir.
İhtara Gerek Olmayan Haller
Borçlar Kanunumuz, borçlunun temerrüt (direnim) haline sokulabilmesi için kural olarak "ihtarda bulunulmuş olmasını" aramakta ise de, bazı hallerde bu kuraldan ayrılmaktadır. İhtara gerek olmayan haller şunlardır:
Vadenin Taraflarca Birlikte Belirlenmiş Olması
Eğer taraflar borcun ifa edileceği anı (vadeyi) beraberce belirlemiş iseler, bu anın gelmesiyle birlikte borçlu temerrüt (direnim) haline girmiş olur; artık alacaklının ayrıca bir ihtarda bulunmasına gerek yoktur (BK.m.101/II). Taraflar vadeyi belli bir gün olarak örneğin 15 Mayıs 2001, 5 Temmuz 2002 şeklinde belirlenmiş olabilecekleri gibi, borçlu tarafından kolaylıkla tespit edilebilecek bir biçimde de, örneğin sözleşmenin yapıldığı tarihten 15 gün sonra gibi, kararlaştırmış olabilirler. Bu hallerde borçlu, ihtara gerek olmaksızın salt vadenin gelmiş olmasıyla temerrüde (direnime) düşmüş olur.
Aynı sonuç vadenin kanun tarafından belirlenmiş olması halinde de ortaya çıkar (Karş.BK.m.257/II,326).
İfa Gününü Bir İhbarla Belirleme Hakkının Taraflardan Birine Bırakılmış Olması
Taraflar sözleşmeyi yaparlarken ifa gününü bir ihbarla (bildirimle) belirleme hakkını içlerinden birine bırakmış olabilir. Bu halde, böyle bir hak kendisine tanınmış olan taraf, ifa gününü bir ihbarla diğer tarafa bildirir; bildirilen bu günün geçmesiyle de borçlu ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüde (direnime) düşmüş olur (BK.m.101/II).
İhbar, varması gerekli tek taraflı bir irade açıklaması olup kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak tacirler arasındaki ihbarlar noter aracılığıyla veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılmadıkça sonuç doğurmazlar (TTK.m.20/III).
İhtarın Yararsız Görünmesi
Borçlar Kanunu m.101/II?de belirtilen ve yukarıda açıkladığımız iki istisnaya (ayrık duruma) ihtarın yararsız görünmesi halini de ekleyebiliriz. Gerçekten, borçlunun hal ve davranışlarından ihtarın yararsız olacağı anlaşılmakta ise, örneğin borçlu borucunu ifa etmeyeceğini bildirmişse, ihtarın kendisine ulaşmasına engel olmak üzere bir takım kötü niyetli davranışlarda bulunuyorsa, o takdirde ona yapılacak bir ihtar etkisiz kalacağından, BK. M.107 hükmü kıyasen uygulanarak ihtara gerek olmaksızın borçlunun temerrüde (direnime) düşmüş olacağı kabul edilmelidir.
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) iki şartını yukarıda incelemiş bulunuyoruz. Bunlardan başka bir şarta, örneğin gecikmede borçlunun kusurlu olmasına gerek yoktur. O halde borçlu, borcunu zamanında ifa edememiş olması kendi kusurundan ileri gelmemiş olsa dahi, yine temerrüde (direnime) düşmüş olur. Ancak bu halde borçlunun sorumluluğu, kusuruyla temerrüde (direnime) düşmesi halindekinden çok daha hafiftir ki, bu konuya biraz sonra değineceğiz.
Sonuçları
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) hukuki sonuçlarını biri genel sonuçlar diğeri özel sonuçlar olmak üzere iki bakımdan incelemek gerekir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da önce temerrüdün (direnimin) genel sonuçlarını (BK.m. 101-102), daha sonra ise para borçları ile iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler deki özel sonuçlarını (BK.m. 103-108) düzenlemiştir.
Genel Sonuçlar
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) başlıca iki genel sonucu vardır. Bunlardan biri tazminat, diğeri ise kazadan dolayı sorumluluktur.
Gecikme Tazminatı
Borçlu, borcun zamanında ifa edilmemiş olmasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür; ancak bu gecikmenin kendi kusurundan ileri gelmediğini ispat ederse, tazminattan kurtulur (BK.m.102). Görüldüğü üzere burada alacaklı borçlunun kusurlu olduğunu değil, aksine borçlu, temerrüdün (direnimin) kendisine yükletilebilecek bir kusurdan ileri gelmemiş olduğunu ispat edecektir.
Borçlunun ödeyeceği tazminat, alacaklının ifanın gecikmiş olmasından dolayı uğradığı zararın karşılığıdır. Müspet (olumlu) zarar denilen bu zarara, alacaklının ifanın gecikmesi yüzünden yaptığı masraflar (giderler) ile zamanında yapılmış olsaydı ifanın ona sağlayacağı çıkarlar ve edimin değerinin düşmesinden doğan zararlar girer.
Kazadan Dolayı Sorumluluk
Temerrüde (direnime) düşmüş olan borçlu, temerrüdün devamı esnasında edimin umulmayan hal dolayısıyla zarara uğramasından da sorumludur (BK.m.102/II). O halde borçlu, temerrüt (direnim) sırasında edimin ifasının kendisine yükletilemeyecek bir sebepten dolayı tamamen veya kısmen imkansızlaşmış olmasının sonuçlarına katlanacaktır. Örneğin satım sözleşmesinde satılan şeyin teslimi borcunda temerrüde (direnime) düşmüş olan satıcı, bu şey kazara yok (telef) olduğu takdirde, alıcıdan satış bedelini (semeni) isteyemeyecek, diğer bir deyimle hasar (semene ilişkin hasar) kendisine ait olacaktır. Oysa, satım sözleşmesinde hasar, sözleşmenin yapıldığı andan itibaren alıcıya geçer (BK.m.183), yani satıcı satılan şey kazara yok olsa bile, satış bedelini (semeni) alıcıdan istemek hakkına sahiptir. O halde, satıcının temerrüde (direnime) düşmesi, hasarın alıcıdan tekrar kendisine dönmesi sonucunu doğurmaktadır.
Temerrüt (direnim) halindeki borçlu, iki hususu ispat etmek şartıyla kazadan dolayı sorumluluktan kurtulabilir. İspat edeceği hususlardan birincisi, temerrüde (direnime) kendi kusuruyla düşmemiş olduğu; ikincisi ise, borcu zamanında ifa etmiş olsaydı bile kazanın alacaklının zararına olarak yine bu edime isabet etmiş olacağıdır (BK.m.102/II). Buna kurtuluş beyyinesi denir.
Özel Sonuçlar
Borçlar Kanunu yukarıda gördüğümüz genel sonuçların yanında bir takım özel sonuçları da öngörmektedir ki, bunlar para borcu ile iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkindirler.
Para Borçlarında
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) para borçlarında iki özel sonucu vardır. Bunlardan biri, temerrüt faizi diğeri ise tazminattır.
Temerrüt Faizi
Para borcunun borçlusu temerrüde düşünce temerrüt faizi (gecikme faizi) ödemek zorunda kalır. Taraflar sözleşmede daha düşük bir faiz oranı tespit etmiş olsalar dahi, temerrüt faizi (gecikme faizi) adi işlerde %5 (BK.m.103/I), ticari işlerde %10 (TK.m.9/II) olarak belirlenmişti. Ancak 4.12.1984 tarih ve 3095 sayılı "Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun", sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, temerrüt faizinin yıllık olarak yüzde on iki oranı üzerinden yapılacağını öngörmüştür. Bakanlar Kurulu bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir (3095 s.lı Kanun m.1, 2/1). Bakanlar Kurulu, 2005/9831 sayılı Kararı ile 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere temerrüt faizini, yıllık % 12?den % 9?a indirmiştir.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, adi işlere uygulanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur (m.2/II).
Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıda öngörülen miktarın üzerinde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz. Kanuna eklenen bir geçici maddeyle, bu kanunun yürürlüğünden önceki ilişkilerden doğan faiz alacakları hakkında da aynı hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Temerrüt faizi, alacaklının kendisine ait bir miktar paranın kararlaştırılan süreden daha fazla bir süreyle borçlunun yanında kalmasından dolayı uğradığı zararı karşılayan bir tazminat niteliğindedir. Bu bakımdan temerrüt faizine geçmiş günler faizi de denilmektedir. Ancak, alacaklının temerrüt faizi isteyebilmesi için bir zarara uğramış bulunduğunu ispat etmesine gerek olmadığı gibi, borçlu da kusursuzluğunu ispat etmek suretiyle temerrüt faizi ödemekten kurtulamaz.
Temerrüt faizi, temerrüt tarihinden itibaren kendiliğinden işlemeye başlar. Ancak, BK.m.104?de sayılan hallerde, örneğin bağışlanan bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde temerrüt faizinin başlangıç anı, alacaklının mahkemeye veya icraya başvurduğu tarihtir. Borçlu, temerrüt faizinin ödenmesinde de temerrüde düşerse, buna da ayrıca temerrüt faizi ödemekle yükümlü olmaz; yani temerrüt faizine temerrüt faizi yürütülemez (BK.m.104/II).
Tazminat
Alacaklı, borçlunun temerrüde (direnime) düşmesi yüzünden uğramış olduğu zararın temerrüt faizinden (gecikme faizinden) daha fazla olduğunu ispat ederse, borçlu onun bu fazla zararını da gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür. Fakat borçlu, temerrüde (direnime) düşmesinde kusurlu olmadığını ispat ederek bundan kurtulabilir (BK.m.105/I). Alacaklının uğradığı bu ek zarar (munzam zarar) derhal takdir olunabilirse hakim, davanın esası hakkında karar verirken kararda bu zararın miktarını da belirleyebilir (BK.m.105/II).
İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan her biri hem borçlu hem de alacaklıdır. O halde, bu tür sözleşmelerde borçlunun temerrüdünün (direniminin) söz konusu olabilmesi, taraflardan birinin kendi borcunu ifa etmiş veya ifaya hazır bulunduğunu karşı tarafa bildirmiş olmasına bağlıdır. Bu durumda ifada bulunmuş veya ifaya hazır olduğunu bildirmiş olan taraf alacaklı, karşı taraf ise borçlu sayılır. Bu tür sözleşmelerde temerrüt (direnim) halinde alacaklı önce bir süre (mehil) verecek, sonra da kanunun kendisine tanıdığı seçim hakkını kullanacaktır.
Süre (Mehil)
Alacaklı önce temerrüt (direnim) halinde olan borçluya ifada bulunması için uygun bir süre verecektir. Alacaklı süreyi bizzat belirleyebileceği gibi, mahkeme tarafından belirlenmesi yoluna da gidebilir (BK.m.106/I).
Alacaklı BK.m.106/II?de öngörülen üç imkandan birini seçebilmek için, kural olarak borçluya uygun bir süre vermiş olmalıdır. BK.m.107?de sayılan şu hallerde böyle bir süre vermeye gerek yoktur:
? Borçlunun hal ve davranışından süre vermenin yararsız olacağı anlaşılıyorsa
? Borçlunun temerrüdü (direnimi) sonucu olarak borcun ifası alacaklı için yararsız kalmış ise
? Sözleşmenin hükümlerine göre borcun önceden belirlenmiş olan bir günde ifası gerekli, yani sözleşme kesin vadeli bir sözleşme ise
Alacaklının Seçimlik Hakları
Temerrüt (direnim) halinde bulunan borçlu kendisine verilen uygun süreye karşın yine de borcunu ifa etmeyecek olursa, alacaklı BK.m.106/II? de kendisine tanınan üç haktan birini seçmekte serbesttir.
Alacaklıya tanınmış olan bu haklar şunlardır:
Gecikmiş İfayı İsteme ve Tazminat: Alacaklı gecikmiş ifayı ve gecikmeden dolayı uğramış olduğu zararları isteyebilir. Alacaklı bu yola her zaman, hatta borçluya hiç süre vermeden de gidebilir.
İfadan Vazgeçme ve Tazminat: Alacaklı, ifadan vazgeçerek borcun ifa edilmemiş olmasından dolayı tazminat isteyebilir. Bu halde sözleşme ortadan kalkmamakta, fakat alacaklının ifa ile elde edecek olduğu edim, tazminata dönüşmüş olmaktadır. Alacaklının borçludan isteyeceği zarar müspet (olumlu) zarar, yani borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemiş olması yüzünden uğradığı zarardır. Diğer bir deyişle, alacaklının malvarlığının borcun ifası sonucunda bulunacağı durum ile borcun ifa edilmemiş olması halinde bulunduğu durum arasındaki fark, müspet (olumlu) zarardır.
Alacaklı bu yolu seçtiği takdirde, bunu derhal borçluya bildirmek zorundadır (BK.m.106/II). Sözleşmeden Dönme ve Tazminat: Alacaklı, gecikmiş ifayı isteme veya ifadan vazgeçme yollarına gitmeyerek üçüncü yolu seçebilir, yani sözleşmeden dönerek tazminat isteyebilir. Ancak bu yolu seçtiğini derhal borçluya bildirmek zorundadır (BK.m.106/II).
Alacaklı, sözleşmeden döndüğü (sözleşmeyi geçmişe etkili olarak feshettiği) takdirde, kendi edimini artık yerine getirmez veya daha önce yerine getirmiş bulunuyorsa onu borçludan geri alır (BK.m.108/I). Çünkü bu durumda artık her iki tarafın borcu da sanki sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Alacaklı, ayrıca sözleşmeden dönmüş olması yüzünden uğradığı zararları (menfi zarar) da isteyebilir. Ancak, borçlu kendisine hiç bir kusurun yükletilemeyeceğini (isnad edilemeyeceğini) ispat etmek suretiyle bundan kurtulabilir (BK.m.108/II).
Menfi (olumsuz) zarar, hüküm ifade ettiğine (işleyeceğine) güvenilen bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi (işlememesi) yüzünden uğranılan zarardır. Başka bir deyişle menfi zarar, güvenen kimsenin sözleşmenin hüküm ifade etmemesi (işlememesi) halinde malvarlığının bulunacağı durum ile sözleşme hüküm ifade etseydi (işleseydi) malvarlığının bulunacağı durum arasındaki farktır.
Menfi (olumsuz) zarar kapsamına, alacaklının dönülen (ortadan kaldırılan) sözleşme için yapmış olduğu masraflar (giderler), sözleşmeden doğan borçların ifa edileceğine güvenerek yaptığı masraflar (giderler) ile sözleşmenin hüküm ifade ettiğine (işleyeceğine) güvenerek başkasıyla sözleşme yapma fırsatını kaçırması yüzünden uğramış olduğu zarar girer.
BORÇLARIN SONA ERMESİ
Daha önceki ünitelerin birinde borç kavramı üzerinde dururken, borç sözcüğünün bir anlamda iki taraf arasındaki hukuki bağı, yani borç ilişkisini, bir başka anlamda ise borç ilişkisinden doğmuş bulunan tek bir borcu, örneğin satıcının sattığı malı alıcıya teslim borcunu veya kiracının kiralayana kira bedelini ödeme borcunu ifade etmekte olduğunu belirtmiştik.
Hemen belirtelim ki, borcun sona ermesi deyimi de aynen borç deyimi gibi hem borç ilişkisinin ortadan kalkmasını, hem de mevcut borç ilişkisinden doğmuş olan tek bir borcun sona ermesini ifade etmektedir. Gerçi bir borç ilişkisi sadece tek bir borçtan ibaret bulunuyorsa, bu tek borcun ortadan kalkmasıyla birlikte tüm borç ilişkisi de sona ermiş olacaktır. Ancak, eğer borç ilişkisinden birden çok borç doğmuş ise, tek bir borcun ortadan kalkması borç ilişkisini de ortadan kaldırmayacak, borç ilişkisi bütün borçlar teker teker sona ermedikçe mevcut olmakta devam edecektir. O halde, bazı sebepler borç ilişkisinin ortadan kalkması sonucunu doğurdukları halde, bazı sebepler sadece tek bir borcun sona ermesi sonucunu doğurmaktadırlar. Bu ünitede bunlardan sadece tek bir borcu sona erdiren sebepleri inceleyeceğiz. Bu anlamdaki borcu sona erdiren sebepler, Borçlar Kanunumuzun üçüncü babında 113-140?ıncı maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Sözü geçen maddelerde düzenlenmiş bulunan sona erme sebepleri; ifa, yenileme (tecdit), birleşme, kusursuz imkansızlık, takas ve zamanaşımından ibarettir. Ancak, üçüncü babta düzenlenmemiş olmakla beraber uygulamada çoklukla rastlanılan bir başka sona erme sebebi de ibradır. Aşağıda bunlardan sadece takas ve zamanaşımını ele alacağız. Borcu sona erdiren sebeplerin başında gelen ifayı daha önce incelemiş bulunduğumuzdan burada tekrar aynı konuya yer vermeyeceğiz.
Fer?i (Yan) Borcun Sona Ermesi
Asıl borç herhangi bir sebeple sona erdiği takdirde ona bağlı fer?i (yan) borçların da ortadan kalkacağı, Borçlar Kanunumuzun m.113/I hükmünde belirtilmiştir. O halde, asıl borç sona erdiği zaman, ona bağlı olan kefalet, rehin ve cezai şart gibi fer?i (yan) borçlar da kendiliğinden sona erecektir.
Kural böyle olmakla beraber, Borçlar Kanunumuz m.113/II hükmüyle bu kurala bir takım istisnalar da getirmiştir. Kaldı ki asıl borç ile fer?i (yan) borçlar arasındaki bu bağlılığı kesen başka istisnai (ayrık) hükümler de vardır:
? Bir alacak taşınmaz rehniyle güvence altına alınmışsa, rehin asıl borcun ifasıyla sona ermez; ancak tapu sicilindeki rehnin silinmesi (fekki) (MK.m.883)veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla ortadan kalkar.
? Kıymetli evrak ve konkordatoya ilişkin özel hükümler dolayısıyla asıl borç sona erdiği halde, fer?i (yan) borçlar ortadan kalkmazlar.
? Fer?i (yan) borç asıl borç niteliğini kazandığı takdirde, artık asıl borç ile olan bağlılığı da ortadan kalkar, yani asıl borç sona ermiş olsa bile fer?i (yan) borç varlığını korumakta devam eder.
? Bazen fer?i (yan) borçlar sona erdiği halde, bağlı bulundukları asıl borç ortadan kalkmaz. Örneğin asıl borç on yılda zamanaşımına uğradığı halde,
faiz borcu beş yılda zamanaşımına uğramaktadır (BK.m.126).
TAKAS
Takas, fonksiyonu itibariyle borcu sona erdiren sebeplerden birisidir. Takas yoluyla bir borç ortadan kalkar. Takas bir borcun, bir karşı alacağın (takas alacağının) feda edilmesi suretiyle sona erdirilmesidir. Diğer bir deyişle takas, "karşılıklı olarak hem alacaklı hem de borçlu bulunan kişilerin muaccel iki borçtan en az olanın miktarı oranında yaptıkları bir hesap işlemidir". Takasta her ikisi de birbirlerinin hem alacaklısı hem de borçlusu olan iki kişi
vardır. Bunlardan her biri, karşısındaki kişiden olan alacağından vazgeçerek onu ve dolayısıyla kendisini borçtan kurtarmaktadır. Bunu bir örnekle açıklayalım:
Ali, Ahmet?ten 250.000.000 liralık bir alacağa sahip ve fakat ona karşı satış sözleşmesinden dolayı 500.000.000 lira borcu bulunmaktadır. O halde Ali ve Ahmet birbirlerinin hem alacaklısı, hem de borçlusudurlar. Gerçekten Ali?nin 250.000.000 liralık alacağına karşılık 500.000.000 liralık borcu; Ahmet?in 250.000.000 liralık borcuna karşılık 500.000.000 liralık alacağı mevcuttur. Bu arada Ali ve Ahmet isterlerse "takas" yoluyla bu borçları en az olanı oranında sona erdirebilirler; yani takas sonucunda Ahmet, Ali?ye olan 250.000.000 liralık borcundan kurtulur. Ali de Ahmet?e olan 500.000.000 liralık borcunun 250.000.00 liralık kısmını ödemiş olur.
Takas, tarafların karşılıklı (çifte) ifada bulunmalarını ve dolayısıyla masrafa girmelerini önlediği için, işlerde kolaylık ve basitlik sağlar. Takasın başlıca iki türü vardır. Bunlardan biri kanuni takas, değeri ise akdi takasdır.
Kanuni Takas
Kanuni takas, bizzat kanunun taraflardan birine tanıdığı ve diğer tarafın rızasının bulunmasına gerek olmayan takastır ki, Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş bulunan ve aşağıda inceleyeceğimiz takas türü de budur.
Akdi Takas
Akdi takas ise tarafların karşılıklı rızalarıyla, yani bu konuda aralarında yapacakları bir takas sözleşmesi ile mümkün olabilen takastır. Akdi takas Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş değildir, fakat taraflar bu konuda her zaman anlaşma yapabilirler. Kanuni takasın şartlarını ve hükümlerini incelemeye geçmeden önce, takasa benzeyen bir kuruma, mahsup kurumuna kısaca değinmeyi yararlı buluyoruz.
Mahsup
Mahsup, ilk bakışta takasa benzerse de mahiyeti bakımından takastan farklıdır. Gerçekten mahsup, bir alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme yapma demektir. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Oysa takasta karşılıklı iki alacak (borç) söz konusudur.
Mahsubu şöyle bir örnekle açıklayabiliriz. Kira sözleşmelerinde kiracı kiralanan şeyi örneğin kiraladığı evi kendi kusurundan veya şahsında doğan bir mücbir sebepten dolayı kullanamasa veya sınırlı biçimde kullansa dahi, kira bedelinin tamamını ödemek zorundadır. Fakat, kiralayan (evsahibi) bu sebepten dolayı yapması gereken masraflardan tasarruf etmişse veya kiralanan şeyin başka şekilde kullanılmasından, örneğin bu devrede başkasına kiraya verilmiş olmasından dolayı bir menfaat elde etmişse, bunları kiracıdan isteyeceği kira bedelinden düşmeye, yani mahsup etmeye mecburdur (BK.m.252, 274). Görüldüğü gibi burada kiralayanın elde ettiği menfaat kira bedelinden düşülmekte ve sonuçta kiracının ödeyeceği kira bedelinin gerçek miktarı belirlenmektedir. Ancak düşülecek meblağ kiracının kiralayandan olan karşı alacağı mahiyetinde olmadığından bu işlem bir takas değildir.
Takasın Şartları
Takasın söz konusu olabilmesi için başlıca dört şartın gerçekleşmiş bulunması zorunludur. Şimdi bunları kısaca belirteceğiz.
Borçların Karşılıklı Olması
Takas edilecek borçlar karşılıklı olmalıdır. Diğer bir deyişle, takasta bulunacak olan iki kişi birbirlerine karşı hem alacaklı hem de borçlu olmalıdırlar (BK.m.118). Örneğin benim size bir borcum varsa, bu borcumu ancak sizden olan bir alacağım ile takas edebilirim, fakat onu başkasından olan bir alacağım ile takas etmem mümkün değildir; çünkü bu ikinci halde borçlar arasında "karşılıklılık" (mütekabiliyet) yoktur. Aynı şekilde ben, size olan borcumu başkasının sizden olan alacağı ile de takas edemem; çünkü burada da borçlar arasında karşılıklılık yoktur.
Borçların Benzer Olması
Karşılıklı olan borçların aynı zamanda yekdiğerinin benzeri (mümasili) olması da gerekir (BK.m.118). Diğer bir deyişle takas yekdiğerine tamamen benzeyen iki borç arasında olur. Örneğin her iki borcun da konusu para veya aynı nevi ve cinsten misli eşya ise, borçlar arasında benzerlik var demektir. Yoksa borçlardan birinin konusu para, diğerinin konusu misli eşya, örneğin 10 kilo pirinç ise, bu borçlar arasında benzerlik olmadığından para borcu ile pirinç teslimi borcunun takas edilmeleri mümkün değildir.
Borçlar arasında konuları bakımından benzerlik şart ise de, miktarları bakımından eşitlik şart değildir. O halde, 500.000.000 liralık para borcu ile 300.000.000 liralık para borcu birbirleriyle takas edilebilir ve böylece borçlar en az olanı, örnekte 300.000.000 lira oranında sona ermiş olurlar (BK.m.122/II).
Borçların Muaccel Olması
Takasın mümkün olabilmesi için, karşılıklı ve birbirine benzer olan iki borcun da muaccel olması gerekir (BK.m.118). Eğer borçlardan birinin muaccel olmasına karşılık diğeri henüz müeccel ise, bunların takası söz konusu olmaz. Aynı şekilde müeccel olan iki borcun da takası mümkün değildir. Ancak BK.m.121 ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Gerçekten, sözü geçen madde hükmüne göre "borçlunun iflası halinde alacaklılar, muaccel olmasa bile alacaklarını müflisin kendilerinden olan alacağı ile takas edebilirler".
Takas Açıklamasında Bulunulmuş Olması
Takas, yukarıdaki şartların gerçekleşmiş olmasıyla birlikte kendiliğinden gerçekleşmez, bunun için borçlulardan birinin takas açıklamasında (beyanında) bulunmuş olması gerekir (BK.m.122/I). Takas açıklaması (beyanı) tek taraflı bir hukuki işlem olup herhangi bir şekle tabi değildir. Takas açıklamasının hüküm doğurabilmesi (işleyebilmesi), onun karşı tarafa ulaşmasıyla mümkün olur. Borçlulardan birinin takas açıklamasında bulunabilmesi için, bu hakkından önceden vazgeçmemiş (feragat etmemiş) olması gerekir; çünkü borçlulardan birinin bu hakkından önceden vazgeçmesi mümkündür (BK.m.124).
Takas kural olarak borçlulardan birinin takas açıklamasında bulunmasıyla gerçekleşebilirse de, kanunumuz bazı alacakların takasında karşı tarafın onayını da aramaktadır. Bu alacaklar BK.m.123?de şöylece belirtilmiştir:
? Tevdi edilmiş (bırakılmış) veya haksız olarak alınmış yahu hile ile alıkonulmuş bulunan bir şeyin geri verilmesine ya da bedeline ilişkin alacaklar.
? Nafaka ve iş ücreti gibi borçlunun ve ailesinin geçimi (iaşesi) için mutlak surette zorunlu olup özel mahiyeti itibariyle fiilen alacaklının eline verilmesi gereken alacaklar,
? Devlet, vilayet ve köyler lehine olarak kamu hukukundan doğan alacaklar.
Takasın Hükümleri
Takas karşılıklı olan borçları en az olanın miktarı oranında sona erdirir (BK.m.122/II). Eğer karşılıklı borçlar değer itibariyle birbirlerine eşit iseler, takas sonunda her ikisi de son bulurlar. Eğer biri diğerinden fazla ise, örneğin 300.000.000 liralık borç ile 200.000.000 liralık bir borç takas ediliyorlarsa, miktar itibariyle en az olan 200.000.000 liralık borç sona erer, diğer borcun ise 200.000.000 liralık kısmı ortadan kalkarak borç 100.000.000 liraya iner.
Takasın hükümleri, takas açıklamasının karşı tarafa varmasıyla meydana gelir ve kesindir; yani tarafların anlaşmalarıyla sonradan ortadan kaldırılamaz.
Diğer taraftan, takasın hükümleri geçmişe etkilidir. Başka bir deyişle takas edilen borçlar, takas açıklamasının yapıldığı andan değil, fakat takas edilebilmelerinin mümkün bulunduğu andan itibaren sona ermiş sayılırlar (BK.m.122/II).
ZAMANAŞIMI
Alacak hakkı, hak sahibine alacağını borçludan istemek imkanını verir ki, buna talep hakkı denir. Alacaklı, bu hakkına dayanarak borçlusundan kendisine karşı yüklenmiş olduğu edimini yerine getirmesini isteme yetkisine sahiptir. Ancak, hukuk düzeni alacaklıya tanınmış olan bu yetkinin süresiz olarak devam etmesini sakıncalı bulmuş ve onu belli bir süre ile sınırlandırmıştır. Alacaklı kanunun belirlediği bu süre içinde alacağını istemediği takdirde artık bu yetkisini, yani talep hakkını kaybetmiş olur.
O halde zamanaşımı (müruru zaman), "kanun tarafından tayin edilmiş (belirlenmiş) şartlar altında ve belli bir süre içinde alacaklının hareketsiz kalması sonucu alacağın ifasını isteme yetkisinin sona ermesidir". Diğer bir tanımla zamanaşımı, "kanunen belirli olan sürede alacaklının hakkını talep ve dava etmemesi sebebiyle alacağını talep ve dava etmek hakkından yoksun olmasını gerektiren bir sona erme sebebidir". Bu anlamdaki zamanaşımına düşürücü zamanaşımı denir.
Bunun yanında bir de kazandırıcı zamanaşımı vardır ki, bu tür zamanaşımı kanunun belirlediği sürenin geçmesiyle ve belli şartların gerçekleşmesiyle bir kimseye mülkiyet veya başkaca bir ayni hakkı kazandırır. Kazandırıcı zamanaşımı Medeni Kanunumuzun eşya hukuku kısmında yer almaktadır. Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olan zamanaşımı düşürücü zamanaşımıdır. Bu nedenledir ki, biz burada düşürücü zamanaşımını inceleyeceğiz.
Şartları
Bir borcun (aynı zamanda da bir alacağın) zamanaşımına uğraması için başlıca dört şartın gerçekleşmiş olması gerekir. Bunları aşağıda kısaca belirteceğiz:
Borcun Muaccel Olması
Bir borcun zamanaşımına uğraması için, her şeyden önce o borcun muaccel olması, yani alacaklının borçludan edimin ifasını talep veya dava edebileceği anın gelmiş olması gerekir. O halde henüz muaccel olmayan, örneğin bir vadeye bağlanmış bulunan borçlar (müeccel borçlar) hakkında zamanaşımı işlemeye başlamaz. Aynı şekilde, "geciktirici (taliki) şarta bağlı borçlar"da da zamanaşımı, bu borçlar şartın gerçekleşmesi anında muaccel olacaklarından (BK.m.149/II), bu andan itibaren yürümeye başlar.
Kural olarak bütün borçlar zamanaşımına uğrarlar. Ancak, istisnai olarak zamanaşımına uğramayan borçlar da vardır. Bunlara örnek olarak bir aciz vesikasına (belgesine) bağlanmış olan borçlar (İİK.m.143/VI) ile bir taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış olan borçları gösterebiliriz (MK.m.779). Oysa taşınır rehniyle güvenceye bağlanmış olan borçlarda durum aksinedir, yani bu borçlar zamanaşımına uğrarlar (BK.m.138).
Kanunun Belirlediği Sürenin Geçmiş Olması
Muaccel olan bir borcun zamanaşımına uğraması kanunen belirlenmiş olan sürenin geçmiş olmasına bağlıdır. Kanun, bütün borçlar için bir tek süre öngörmemiş, bilakis çeşitli zamanaşımı süreleri belirlemiştir.
Zamanaşımı süreleri kural olarak borcun muaccel olduğu andan itibaren işlemeye başlarlar. Ancak alacağın muacceliyeti bir ihbara (bildirime) bağlanmış ise, zamanaşımının başlangıç anı bu ihbarın (bildirimin) yapıldığı değil, fakat yapılabileceği andır (BK.m.128).
Çeşitli Zamanaşımı Süreleri
Borçlar Kanunumuz çeşitli zamanaşımı süreleri belirlemiştir. Öte yandan diğer kanunlarda. örneğin Medeni Kanunda da zamanaşımı sürelerine rastlarız. Biz bu arada sadece Borçlar Kanunundaki zamanaşımı sürelerini ele alacağız:
On Yıllık Süre
Borçlar Kanunumuzun 125?inci maddesinde yer alan on yıllık zamanaşımı süresi genel süredir. Diğer bir deyişle, kanunda ayrıca özel bir süre belirlenmemiş olduğu takdirde, her alacak (borç) on yıllık zamanaşımı süresine tabidir, yani on yıl geçmekle zamanaşımına uğramış olur.
Beş Yıllık Süre
Borçlar Kanunumuz bazı alacaklar için genel zamanaşımı süresinden daha kısa bir süre belirlemiştir. Beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olan alacaklar şunlardır (BK.m.126):
? Kira ile sermaye faizleri ve belli zamanlarda ifası gerekli olan edimler,
? Erzak bedeli, nafaka, otel ve lokanta masraflarına (giderlerine) ilişkin alacaklar,
? Sanatkarın ve esnafın emeklerinin karşılığı, perakendecilerin sattıkları malların parası, noterlerin mesleki hizmetleri karşılığı, başkalarının yanında (maiyetinde) çalışan veya müstahdemi olan kimselerin, hizmetçilerin ve işçilerin ücret alacakları,
? Ticari olsun olmasın, bir şirket sözleşmesine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketler arasında açılmış bulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri, temsilcileri, denetçileriyle (murakıplarıyla) şirket veya ortaklar arasındaki davalar; vekalet, komisyon, acentalık, ticari tellallık sözleşmesinden doğan bütün davalar; müteahhidin kasıt veya ağır kusuruyla sözleşmeyi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış ve ya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna (eser) sözleşmesinden doğan bütün davalar.
Diğer Süreler
Borçlar Kanunumuz, zamanaşımını düzenlediği 125-140?ıncı maddelerinde on ve beş yıllık sürelerden başka süre tespit etmemiş olmakla beraber, bunun dışındaki çeşitli maddelerinde bunlardan daha kısa sürelere de yer vermiştir. Bunlardan bir yıllık süreye örnek olarak "haksız fiillerden doğan alacaklar" (BK.m.60) ile "sebepsiz zenginleşmeden doğan alacaklar"ı (BK.m.66); altı aylık süreye örnek olarak da "karz (ödünç) sözleşmesinden doğan alacak hakları"nı (BK.m.309) gösterebiliriz.
Sürelerin Hesaplanması
Zamanaşımı süreleri hesaplanırken, öngörülen sürenin başladığı gün hesaba katılmaz ve zamanaşımı ancak sürenin son günü kullanılmaksızın geçirildiği takdirde tamamlanmış olur (BK.m.130/I). Bununla beraber borçların ifası konusunda sürelerin hesabına ilişkin kurallar burada da uygulanır (BK.m.130/II). Bu itibarladır ki, son gün bir pazar veya tatil gününe (örneğin bayrama) rastlarsa, zamanaşımı süresi bu günü izleyen ilk iş gününe kadar uzar (BK.m.77).
Zamanaşımının Durmamış Olması
Muaccel olan borcun zamanaşımına uğraması için, zamanaşımının durmamış (tatil edilmemiş) olması da gerekir. Zamanaşımının durması (tatili), kanunda sayılan sebeplerden birinin varlığı halinde, zamanaşımı süresinin işlemeye başlamaması ve başlamışsa bu sebep ortadan kalkıncaya kadar durarak devam etmemesi demektir. Zamanaşımını durduran sebebin ortadan kalkmasından itibaren süre durmuş olduğu yerden itibaren tekrar işlemeye devam eder (BK.m.132/II). Hangi sebeplerin zamanaşımını durduracağı BK.m.132?de belirtilmiştir. Buna göre;
? Velayet devam ettiği sürece çocukların baba ve analarına karşı alacakları hakkında,
? Vesayet devam ettiği sürece vesayet altında bulunanların vasi ve vesayet dairelerinden (sulh ve asliye hakimlerinden) olan alacakları hakkında,
? Evliliğin devamı süresince karı kocadan birinin diğerinden olan alacakları hakkında,
? Hizmet sözleşmesinin devamı süresince hizmetçilerin (işçilerin) istihdam edenden (işverenden) olan alacakları hakkında,
? Borçlu, alacak üzerinde intifa hakkına sahip olduğu sürece,
? Alacağın Türk mahkemesinde ileri sürülmesi mümkün olmadığı sürece zamanaşımı işlemez veya işlemeye başlamışsa durur.
Zamanaşımının Kesilmemiş Olması
Zamanaşımının kesilmesi (kat?ı) demek, kanunda sayılan sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde, zamanaşımı süresinin o ana kadar işlemiş (geçmiş) olan kısmının ortadan kalkması ve sürenin baştan sıfırdan itibaren yeniden işlemeye başlaması demektir. Zamanaşımının durması ile kesilmesi arasında sadece sebepleri bakımından değil, hükümleri bakımından da fark vardır. Gerçekten, durmada o ana kadar işlemiş olan süre saklı kalırken, kesilmede işlemiş olan süre tamamen yok olmakta ve süre baştan itibaren yeniden işlemeye başlamaktadır (BK.m.135/I).
Borçlar Kanunumuz hangi hallerde zamanaşımının kesileceğini 133?üncü maddesinde belirtmiştir. Buna göre:
? Borçlu borcu ikrar ettiği (kabullendiği), özellikle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde,
? Alacaklı dava veya def?i dava zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat veya iflas masasına müdahale ile hakkını talep eylediği takdirde zamanaşımı kesilmiş olur.
Zamanaşımı, müteselsilen (zincirleme) borçlu olanlardan veya bölünmez bir edimin borçlularından birine karşı kesilmiş olunca, diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Aynı şekilde, asıl borçluya karşı kesilmiş olan zamanaşımı kefile karşı da kesilmiş olur; fakat kefile karşı kesilmiş olmasıyla aynı zamanda asıl borçluya karşı da kesilmiş olmaz (BK.m.134).
Zamanaşımının kesilmesi halinde, o andan itibaren işlemeye başlayacak olan yeni süre kural olarak eskisinin aynıdır. Ancak, borç bir senetle ikrar edilmiş (kabullenilmiş) veya bir hükümle sabit olmuşsa (ispatlanmışsa), yeni süre daima on yıldır (BK.m.135/II).
Hükümleri
Zamanaşımının alacaklı yönünden hükmü, onun alacağını borçludan talep ve dava hakkını kaybetmesi şeklinde ortaya çıkar. Zamanaşımı alacak hakkının bizzat kendisini etkilemeyip sadece ondan çıkan talep ve dava haklarını ortadan kaldırdığından dolayıdır ki, borç yine de devam eder; fakat borçlu zamanaşımına dayanarak borcu ödemekten kaçınma imkanını elde etmiş olur; böylece alacaklının ifa talebine karşı zamanaşımı def?inde bulunabilir. Borçlu zamanaşımı def?ini ileri sürmedikçe hakim bunu kendiliğinden dikkate alamaz (BK.m.140). Ancak borçlu isterse def?i ileri sürme hakkından vazgeçerek borcunu ödeyebilir. Ancak, borçlunun zamanaşımından önceden vazgeçmesi (feragat etmesi) hükümsüzdür(BK.m.139/I).
Zamanaşımına uğramış olan bir borç eksik borç olarak yine de devam ettiği içindir ki, borçlunun bu borcu ödemesi (ifa etmesi), hiç bir zaman bir bağışlama olarak kabul olunamaz. Bu itibarladır ki borçlu, borcunun zamanaşımına uğramış olduğunu bilmeyerek ifada bulunmuş olsa bile, yine de bunun geri verilmesini isteyemez.
Asıl alacağın zamanaşımına uğraması halinde ona bağlı fer?i (yan) haklar, örneğin faiz, cezai şart da zamanaşımına uğrarlar (BK.m.131).
SÖZLEŞME TÜRLERİ I SATIM SÖZLEŞMESİ KİRA SÖZLEŞMESİ HİZMET SÖZLEŞMESİ -14
SATIM SÖZLEŞMESİ
Borçlar Kanunu m.182?ye göre, satım sözleşmesi, satıcının, satılan malı alıcının üstlendiği satış parası (semen) karşılığında alıcıya teslim ve mülkiyeti ona geçirmek borcunu yüklendiği bir sözleşmedir.
Bu tanımdan anlaşılacağı gibi satım sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir; yani satım sözleşmesinde satıcı ve alıcı hem borçlu, hem de alacaklıdır. Gerçekten satıcı, satılan şeyin mülkiyet ve zilyetliğini alıcıya devretmek bakımından borçlu, satış parasını (semeni) alıcıdan istemek bakımından alacaklıdır. Aynı şekilde alıcı da, satış parasını (semeni) satıcıya ödemek bakımından borçlu, fakat satılan şeyin mülkiyet ve zilyetliğinin kendisine devredilmesini satıcıdan istemek bakımından alacaklıdır. Diğer taraftan, alıcı ve satıcının edimleri karşılıklı olarak değiştirilmekte olduğundan dolayıdır ki, satım tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir.
Esaslı Unsurları
Bir sözleşmenin esaslı unsurları demek, o sözleşmenin mevcut olabilmesi için mutlak surette bulunması gerekli olan unsurlar demektir. Satım sözleşmesinin esaslı unsurlarının neler olduğunu onun tanımından çıkarmaktayız ki, bunlar da satılan şey, semen ve tarafların satılan şey ile semenin değiştirilmesi (mübadelesi) konusunda anlaşmalarıdır.
Satılan Şey
Satım sözleşmesinin konusu sadece maddi şeylerden ibaret değildir; maddi şeyler kadar maddi olmayan şeyler de satılabilir. Diğer bir deyişle, malvarlıksal bir değer taşıyan her şey satım sözleşmesine konu olabilir. Bu itibarladır ki, gaz ve elektrik gibi tabii kuvvetler ile alacak hakları, bir miras payı, bir haber ve hatta bir mağazanın müşterileri bile satılabilir.
Diğer yandan, satım konusu olan şeyin sözleşmenin yapıldığı anda mutlaka da mevcut olması gerekmez. O halde ileride elde edilecek olan şeyler, örneğin toplanacak tabii semereler (ürünler) de pekala satılabilir. Satılan şeyin sözleşmenin yapıldığı sırada satıcının mülkiyetinde olması şart değildir. Diğer bir deyişle, sadece satıcıya ait olan şeyler değil, başkalarına ait olan şeyler de satılabilir. Böyle bir satım sözleşmesi hukuken geçerlidir; ancak, satıcı ifa zamanında başkasına ait olan bu şeyi sağlayarak alıcıya teslim edemezse, borcunu yerine getirememiş olmaktan (ademi ifadan) dolayı tazminat ödemek zorunda kalır.
Semen
Semen (Satış parası), alıcının satın aldığı şeye karşılık olarak satıcıya ödemeyi üstlendiği (taahhüt ettiği) para dır. Bu para kural olarak memleket parasıdır. Nitekim BK.m.83'de "mevzuu para olan borç memleket parasıyla ödenir" denilmiştir. Semeni (satış parasını) taraflar serbestçe belirleyebilirler. Semenin sözleşmenin yapıldığı anda miktar bakımından belli bir rakam olarak gösterilmesi şart değildir; belirlenebilir olması gerekli ve yeterlidir. Semen hiç belirlenmemiş ise satış, siparişin yapıldığı gün ve yerdeki cari fiyat üzerinden kurulmuş sayılır.
Anlaşma
Satım sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri de, alıcı ile satıcının semen karşılığında satılan şeyin mülkiyet ve zilyetliğinin devri konusunda anlaşmış olmalarıdır. Diğer bir deyişle satıcı, satılan şeyin zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcı da semeni satıcıya ödeme yükümlülüğü altında olmalıdırlar. Ancak, yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, satılan şeyin mülkiyeti, tarafların bu konuda anlaşmış olmalarıyla, yani satım sözleşmesinin yapılmış olmasıyla hemen alıcıya geçmez. Mülkiyetin alıcıya geçebilmesi için taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda ise, tapu siciline tescil işlemlerinin yapılması gerekir (MK.m.763,705). Bu işlemler yapılmadığı sürece alıcı, satış parasını (semeni) ödemiş olsa bile satılan şeyin mülkiyetini kazanamaz. Alıcı, satım sözleşmesinin yapılmasıyla sadece satıcıdan satılan şeyin zilyetlik ve mülkiyetini kendisine devretmesini isteme konusunda bir şahsi hak (alacak hakkı) elde etmiş olur.
Taraflar arasındaki bu anlaşma, taşınır satımlarında motorlu araçlar dışında herhangi bir şekle tabi değildir. Diğer bir deyişle, taşınır satımı şekilsizce yapılabilir. Fakat taşınmaz satımları resmi şekilde, yani tapu memuru önünde yapılmadıkça hüküm ifade etmez (BK.m.213/I). Tuba, tapulu arsasını Evren?e, televizyonunu ise Canan?a satma konusunda anlaşmıştır.
Yarar ve Hasarın Geçişi
Satım sözleşmesinde yarar ve hasar (tehlike), halin gereğinden veya özel şartlardan doğan istisnaların dışında, sözleşmenin yapılmasından itibaren alıcıya geçer (BK.m.183/I). Yarar, satım sözleşmesinin yapılmasından itibaren teslime kadar geçen zaman içinde satılan şeyde kendiliğinden meydana gelen fazlalıklar yani satılan şeyden elde edilen ürünler (semereler) ve diğer gelirlerdir; örneğin satılan bir hayvanın sütü, yumurtası, yünü, yeni doğan yavruları, gübresi, ondan elde edilen doğal ürünlerdir (tabii semerelerdir) ve yarar kavramına girerler. Hasar ise, sözleşmenin yapılmasından sonra fakat ifasından önce satılan şeyin, satıcıya yükletilemeyen sebeplerden dolayı yok olması veya kötüleşmesi yüzünden teslim borcunun ifasının veya gereği gibi ifasının imkansızlaşması halinde ortaya çıkan ve satış parasının (semenin) kaybı sonucunu doğuran bir tehlikedir.
Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere satım sözleşmesinde hasar, "semenin (satış parasının) kaybedilmesi tehlikesi"ni ifade etmektedir. Bu itibarladır ki buna semene (satış parasına) ilişkin hasar demek daha doğru olur. BK.m.183 hükmü uyarınca bu tehlike, istisnalar dışında sözleşmenin yapıldığı andan itibaren alıcıya geçer, yani satılan şey kendisine teslim edilememiş bulunsa dahi, alıcı yine de kararlaştırılmış olan satış parasını (semeni) ödemekle yükümlü olacaktır. O halde, satılan şey satıcının kusuru olmaksızın yok olduğundan dolayı alıcıya teslim edilememiş olsa da, alıcı yine de kararlaştırılan satış parasını ödemekle yükümlü olacaktır. Örneğin size 300 milyon liraya satmış olduğum halı, onu size teslim etmeden önce kusurum olmaksızın çıkan bir yangın sonucunda yanmış olsa ve bu sebeple ben halıyı size teslim edememiş bulunsam dahi, siz halının bedeli olan 300 milyon lirayı bana ödemek zorunda kalacaksınız. İşte hasarın sözleşmenin yapılması anından itibaren alıcıya (size) geçmesi bu demektir. Borçlar Kanunumuzun bu hükmü akılcı değildir; çünkü bizim hukukumuza göre bu halının mülkiyeti size ancak onun teslim edilmesiyle geçebilir. Teslimden önce siz halının maliki olmazsınız. Durum böyle iken, siz henüz maliki olmadığınız bir halının bedelini ödemek zorunda kalmaktasınız. Bu nedenledir ki, sözü geçen kuralın değiştirilmesi ve yerine "hasarın teslim anından itibaren alıcıya geçeceği kuralı "nın konulması yerinde olacaktır. BK.m.183 hükmünün uygulanabilmesi, yani hasarın satım sözleşmesinin yapıldığı andan itibaren alıcıya geçebilmesi için satılanın ferdiyle belli bir şey olması gerekir. Eğer satılan nev"iyle belli bir şey ise, ayırt edilerek sözleşmeye özgülenmesi (tahsis olunması), yani ferdileştirilmiş bulunması gerekir. Şayet satılan şey cins olarak belli edilmiş (nev'iyle belli) olmakla beraber ifa yerinden başka bir yere gönderilecek ise, satıcının göndermek amacıyla onu elinden çıkarmış olması da gerekir (BK.m.183/II).
Satım sözleşmesi geciktirici (taliki) bir şarta bağlanmış ise, yarar ve hasarın alıcıya geçişi anı, şartın gerçekleştiği andır (BK.m.183/III).
Taraflar m.183'deki kuralın tersini kararlaştırabilecekleri gibi, bazen durumun gereği de bu kuralın uygulanmamasını gerektirebilir. Buna örnek olarak satıcının henüz malik olmadığı bir şeyi satması, aynı şeyin birden fazla satımı, teslimin satıcı lehine ertelenmiş olması gibi durumları gösterebiliriz. Aynı şekilde, satıcının temerrüdü (direnimi) halinde de hasarın sözleşmenin yapıldığı anda alıcıya geçmesi kuralı geçerli değildir (BK.m.102).
BK.m.183 hükmündeki kuralın diğer istisnaları ise taşınmaz satımı (BK.m.216), gemi satımı (TTK.m.870) ve denizaşırı satımlar(TTK.m.1133,1138,1143) bakımından söz konusu olur. Neler satım sözleşmesine konu olabilir? Bunların sözleşmenin yapıldığı esnada mevcut olmaları ve satıcıya ait bulunmaları gerekli midir?
Satım Sözleşmesinin Türleri
Yukarıda tanımını ve esaslı unsurlarını incelediğimiz satım sözleşmesinin çeşitli türleri vardır. Bunları ayrı ayrı kısaca açıklayalım:
Taşınır Satımı
Taşınır satımı, taşınır mülkiyetine konu olabilen şeylerin satımıdır. Bunlar ise, yerinde sabit olmayıp bir yerden başka bir yere götürülebilen şeylerdir. O halde otomobil, kitap, pirinç, kömür, zeytinyağı, elbise vs. gibi maddi şeylerin yanında havagazı,doğal gaz ve elektrik gibi tabii kuvvetlerin satımı da taşınır satımıdır. Borçlar Kanunumuz taşınır satımını 184-212'nci maddelerinde ayrıntılı biçimde düzenlemiştir.
Taşınmaz Satımı
Medeni Kanunumuz 704'üncü maddesinde arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerin taşınmaz olduğunu belirtmektedir. İşte, taşınmaz satımının konusunu da bu şeyler oluşturacaktır.
Taşınır satımı herhangi bir şekle tabi olmadığı halde, taşınmaz satımının resmi şekilde yapılması gerekir. Burada söz konusu olan resmi şekil, satım sözleşmesinin tapu sicili memurları önünde yapılmasıdır (Tap. K. m.26). Bu bakımdan, noterler taşınmaz satımına dair resmi senet düzenleyemezler; noterlerin ancak taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenleme yetkileri vardır. Bu itibarladır ki, noterlerin önünde yapılmış olan bir taşınmaz satımının hiç bir hükmü yoktur. Satımın mutlaka tapu sicili memurları önünde memurun resen düzenleyeceği resmi bir senetle yapılması gerekir. Ancak, hemen belirtelim ki bu zorunluluk sadece tapuya kayıtlı olan taşınmazlar hakkında söz konusudur. Oysa, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar resmi şekle tabi olmaksızın satılabilirler; çünkü burada satım, mülkiyetin değil, zilyetliğin devri sonucunu doğurmaktadır.
Örnek Üzerine Satım
Örnek (numune) üzerine satım, tarafların satılan şeyin alıcıya veya üçüncü bir kişiye verilmiş olan belli bir örneğe uygun olması konusunda anlaşmış bulundukları bir taşınır satımı türüdür. Mahiyeti gereği bu tür satımın konusunu misli şeyler, örneğin buğday, pirinç, pamuk vs. oluşturabilir.
Deneme ve Muayene Şartıyla Satım
Bu tür satım şarta bağlı bir satımdır. Şart ise, alıcının satılan şeyi deneyip (tecrübe edip) muayene ettikten sonra olurunu tek taraflı olarak açıklamasıdır. Alıcı, satılan şeyi kabul veya reddetmekte serbesttir (BK.m.219).
Mülkiyeti Saklı Tutma Şartıyla Satım
Bu tür satım ancak taşınırlar hakkında söz konusu olabilir; taşınmazlar mülkiyeti saklı tutma şartıyla satılamaz. Mülkiyeti saklı tutma (muhafaza) şartıyla satımda, satılan şey alıcıya teslim edilmiş olmasına karşın mülkiyet satıcıda kalmakta ve ancak satış parası (semen) tamamen ödendikten sonra alıcıya geçmektedir. Mülkiyeti saklı tutma şartının geçerli olabilmesi için, anlaşmanın alıcının yerleşim yerindeki noter tarafından özel sicile kaydedilmesi gerekir.
Taksitle Satım
Taksitle satım, satıcının satılan şeyi tamamen ve derhal alıcıya teslim etmesine karşılık, alıcının semeni (satış parasını) belli taksitler halinde kısım kısım ödemesi şartıyla yapılan bir kredili (veresiye) satım türüdür. Bu tür satımda satıcı, semen alacağını güvenceye (garantiye) almak amacıyla sözleşmeye, yukarıda gördüğümüz şekle uygun olarak mülkiyeti saklı tutma kaydını da koyabilir.
Taksitlerden birinin vadesinde ödenmemesi halinde bütün semenin (satış parasının) muaccel olacağı (derhal ödenmesi gerekeceği) yolundaki şartın (muacceliyet şartının) geçerli olabilmesi için, alıcının birbirini izleyen iki taksiti ödemede temerrüde (direnime) düşmesi ve bu iki taksit toplamının da semenin (satış parasının) en az 1/10'unu oluşturması gerekir.
Satıcı, taksitlerden birinin vadesinde ödenmemesi halinde sözleşmeden dönme hakkını önceden saklı tutmuş ise, sözleşmeden dönebilecek; saklı tutmamış ise sadece bu taksitin ödenmesini isteyebilecektir (BK.m.222). Satım sözleşmesinden dönüldüğü takdirde iki taraftan her biri, diğerinden almış olduğu edimi geri vermekle yükümlüdür. Satıcı, satılanın alıcının yanında kalmış olması dolayısıyla uygun bir kira ücreti isteyebileceği gibi, satılan şey bozulmuş ise tazminat da isteyebilir (BK.m.223). Alıcıya bundan fazla borç yükleyen anlaşma hükümsüzdür (batıldır). Bu sebepledir ki, o ana kadar ödenmiş olan taksitlerin yanması şartı, yani satıcı tarafından alıcıya geri verilmemesi şartı hüküm ifade etmez.
Arttırma ile Satım
Artırma (müzayede) ile satım, artırmaya katılanlardan en yüksek öneride bulunan ile yapılan satımdır. Artırma ile satımın biri cebri diğeri ise ihtiyari (isteğe bağlı) olmak üzere iki türü vardır.
Cebri Artırma
Cebri artırmada borçlunun malı İcra-İflas Kanunu veya Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun hükümlerine göre satılır ki, yazarların çoğunluğu tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız bir görüşe göre, bunu bir satım olarak kabul etmek mümkün değildir; çünkü burada satım konusu olan şey, satıcının isteyip istemediği (rızası) aranmaksızın zorla satılmaktadır.
İsteğe Bağlı (İhtiyari) Artırma
İsteğe bağlı (ihtiyari) artırma, biri isteğe bağlı açık, diğeri ise isteğe bağlı özel olmak üzere iki çeşittir. İsteğe bağlı açık artırma, herkesin katılabileceği artırma türüdür. Burada sözleşme en yüksek öneride bulunmuş olan ile yapılır; yani satılan şey en yüksek öneri sahibine ihale edilir. İhale bedeli, aksi kararlaştırılmamışsa peşin olarak ödenir. İhale bedeli peşin veya ihale şartlarına uygun olarak ödenmezse, satıcı satım sözleşmesinden derhal dönebilir (BK.m.229). Bu tür artırmada satım sözleşmesi ihale ile kurulmuş olur. Bu bakımdan taşınmazların bu yolla satımında resmi şekil aranmaz (BK.m.228).
Mülkiyet, taşınırlar
da teslime gerek olmaksızın ihale ile alıcıya geçtiği halde, taşınmazlarda tapuya tescil anında geçer (BK.m.231/I). İsteğe bağlı özel artırma ise, herkesin değil ancak belli kimselerin katılabilecekleri artırma türüdür. Borçlar Kanunumuz bu tür artırmayı düzenlememiş olduğundan, buna alelade satım hakkındaki hükümler uygulanır.
Satım Sözleşmesinin Hükümleri
Satıcının Borçları
Satıcının borçlarını teslim ve mülkiyeti geçirme (nakletme) borcu, teslime kadar satılanı saklama borcu, ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu ve nihayet zapta karşı garanti (tekeffül) borcu olmak üzere başlıca dört grupta toplayabiliriz.
Teslim ve Mülkiyeti Geçirme Borcu
Satıcının satım sözleşmesinden doğan en önemli borcu, satılanı teslim ve mülkiyeti geçirme (nakil) borcudur. Satılanı teslim borcu ile satılanın mülkiyetini geçirme (nakil) borcu birbirine çok sıkı surette bağlı olmakla beraber, içerikleri bakımından birbirinden bağımsız iki borçtur. Gerçekten, teslim borcunun yerine getirilmesi (ifası) aynı zamanda mülkiyeti geçirme (nakil) borcunun da yerine getirilmesi (ifası) sonucunu doğurur; yani satılan şey alıcıya teslim edilince onun mülkiyeti de alıcıya geçmiş olur. Fakat bazı hallerde teslim borcu yerine getirildiği (ifa edildiği) halde mülkiyet alıcıya geçmez; örneğin mülkiyeti saklı tutma şartıyla satımda durum böyledir. Diğer taraftan, satılanın mülkiyeti bazen teslim borcu yerine getirilmeksizin (ifa edilmeksizin) de alıcıya geçebilir; örneğin artırma ile satımda satım konusu olan taşınırın mülkiyeti teslimle değil, ihalenin yapılmasıyla birlikte o anda alıcıya geçmiş olur.
Teslim, satılan şeyin zilyetliğini alıcıya geçirme yollarından sadece birisidir. Diğer bir deyişle, satılan şeyin alıcının iktidar alanına sokulması, sadece onun fiilen alıcıya teslim edilmesiyle olmaz. Bazı hallerde satılan şey alıcıya fiilen teslim edilmiş olmasa bile, o şeyin mülkiyeti yine de alıcıya geçmiş olur ki, bu yollara teslimsiz kazanma denir.
Bunlardan biri hükmen teslimdir. Örneğin size satmış olduğum saatimi sizinle yaptığım ariyet (ödünç) sözleşmesine dayanarak bir süre daha elimde tutmak olanağına sahip bulunuyorsam, saati size teslim etmemiş olduğum halde onun mülkiyeti size geçmiştir. Ben saatimi artık malik olarak değil, ariyet (ödünç) alan sıfatıyla zilyet olarak elimde bulundurmaktayım demektir.
Teslimsiz kazanma yollarından bir diğeri ise, zilyetliğin havalesidir. Örneğin size satmış olduğum saatimi tamir edilmek üzere daha önceden bir saatçiye bırakmış bulunuyorsam, saatçiye saati size sattığımı, bu sebeple de tamir ettikten sonra onu size vermesini söylediğim takdirde, saatin mülkiyeti teslim olmaksızın size geçmiş olur.
Nihayet kısa elden teslim de teslimsiz kazanma yollarından biridir. Örneğin size satmış olduğum saati, siz ariyet (ödünç) sözleşmesiyle ve ariyet (ödünç) alan sıfatıyla zaten elinizde bulundurmakta iseniz, mülkiyet onu sizden geri alıp tekrar size teslim etmeme gerek olmaksızın satım sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte size geçmiş olur.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, BK.m.182/I'de sözü edilen teslim terimi doğru değildir; çünkü bununla ifade edilmek istenilen, satılan şeyin zilyetliğinin alıcıya geçirilmesidir. Bu ise fiilen teslimle olabileceği gibi, teslimsiz de olabilmektedir. Bu itibarladır ki teslim borcu deyimini zilyetliğin devri borcu şeklinde anlamak gerekir. O halde taşınır satımında satılan şeyin mülkiyeti, onun zilyetliğinin devredilmesiyle alıcıya geçer. Taşınmaz satımında ise, satılan şeyin alıcının mülkiyetine geçebilmesi, tapuya tescille olur (MK.m.705). Öyleyse satılan taşınmaz, satıcı tarafından alıcıya teslim edilmiş olsa dahi, tapuya tescil işlemi yapılmadıkça alıcı onun mülkiyetini kazanmış olmaz.
Burada önemli olan diğer bir konu da, teslim masraflarının kime ait olacağıdır. BK.m.185'e göre, aksine bir adet veya anlaşma yoksa, ölçmek ve tartmak gibi teslim masrafları satıcıya; senet yapmak ve satılanı teslim almak için yapılan masraflar ise alıcıya aittir. Bunun gibi, taşıma masrafları da aksine bir adet veya anlaşma olmadıkça alıcıya aittir. Eğer masrafsız teslim şart edilmemişse, o takdirde taşıma masraflarını satıcı üzerine almış sayılır.
Satılanı Saklama Borcu
Borçlar Kanununda öngörülmemiş olmakla beraber, dürüst davranma kuralının gereği olarak satıcının satılan şeyi teslime kadar saklamak, ona dikkat ve özen göstermek borcu da vardır. Borçlar Kanununun getirdiği bu sorumluluğun yanında 8 Eylül 1995 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" da alıcıları koruyucu hükümler içermektedir.
Ayıba Karşı Garanti Borcu
Satıcının ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu, satılan şeyin satıcının belirttiği ve vaad ettiği nitelikleri taşımamasından veya bu şeyin değerini ya da sözleşme (akit) gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldırılan eksiklikleri bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır. Satıcı satılan şeyin, belirttiği ve vaadettiği nitelikleri taşımaması kadar, onun değerini veya faydasını azaltan veya ortadan kaldıran noksanlıkların bulunmasından dolayı da alıcıya karşı sorumludur. Satılan şeyin bu nitelikleri taşımamasına veya onun değer ve faydasını azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran noksanlıklara hukuk dilinde ayıp denir. Satıcı bunları bilmese dahi gene de onlardan alıcıya karşı sorumlu tutulur. Ancak satıcı, alıcının satım zamanında bilmekte olduğu ayıplardan sorumlu olmadığı gibi, satılan şeye olağan dikkati göstermekle fark edilebileceği ayıplardan da ancak onların mevcut olmadığını garanti etmiş ise sorumlu olur. O halde satıcının, satılan şeyin gerekli niteliklerinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, ayıbın gizli olması, aynı zamanda da satılan şeyin değerini ve ondan beklenilen faydayı önemli ölçüde azaltmakta bulunması gerekir.
Borçlar Kanunumuz, satılan şeyin ayıplı olması halinde alıcıya seçimlik üç hak tanımaktadır. Gerçekten alıcı, dilerse satılan şeyi geri vermeye hazır olduğunu söyleyerek sözleşmeden dönmeyi, dilerse satılan şeyi alıkoyup değerindeki noksan ölçüsünde satış parasının (semenin) indirilmesini dava edebilir. Ya da satılan misli bir şeyse bu iki yola da gitmeyerek satılan şeyin ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteyebilir. "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" bu üç hakka dördüncü bir hak daha eklemiştir. O da, ayıplı malın ücretsiz tamirini istemektir.
Ancak, ayıp sebebiyle satıcının sorumlu tutulabilmesi için, alıcının olanak doğar doğmaz satın aldığı şeyi muayene etmesi ve muayene sonucunda göreceği ayıpları derhal satıcıya bildirmesi gerekir. Alıcı, bunu ihmal ettiği takdirde satılan şeyi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" ayıpların satıcıya bildirilmesi için on beş günlük bir süre öngörmüştür.
Ayıba karşı garantiden dolayı açılacak davalar, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa dahi, teslimden itibaren bir yıllık zamanaşımına tabidir. Ancak satıcı, alıcıyı kandırmışsa bu bir yıllık zamanaşımından yararlanamaz. Tacirler arasındaki ticari satımlarda zamanaşımı süresi ise altı aydır.
Zapta Karşı Garanti Borcu
Satıcının zapta karşı garanti (tekeffül) borcu ise, onun satılan şey üzerinde üçüncü kişilerin ayni veya kuvvetlendirilmiş şahsi bir hakkı bulunmadığını garanti etmesi ve eğer bir üçüncü kişi üstün hakkına dayanarak satılan şeyi alıcının elinden alacak olur ya da alıcının mülkiyet hakkını tam anlamıyla kullanmasını önleyecek biçimde bir hak iddia ederse, bunun sonuçlarından sorumlu olmasıdır. Ancak, satım zamanında alıcı zapt tehlikesinin varlığından, yani üçüncü kişinin böyle bir hakkı bulunduğundan haberdar idiyse, satıcı ancak bu konuda açık bir garanti üstlendiği takdirde sorumlu olur.
Zapta Karşı Garanti: Satıcının satılan şey üzerinde üçüncü kişilerin ayni veya kuvvetlendirilmiş şahsi haklarının bulunmadığını garanti etmesidir. Satıcının zapta karşı garanti borcu da aynen gerekli niteliklerinden dolayı ayıba karşı garanti borcu gibi kanundan doğar. Bu sebeple de satıcının bunu ayrıca yüklenmiş (taahhüt etmiş) olmasına gerek yoktur. Ancak, zapta karşı garanti borcunun doğabilmesi için, satılan şeyin alıcıya teslim edilmiş olması da gerekir.
Borçlar Kanunumuz, zapta karşı garanti borcunun sonuçlarını, satılan şeyin tamamen veya kısmen zapt edilmiş olmasına göre farklı şekilde düzenlemiştir. Tam zabıtta, yani üçüncü kişinin sahip bulunduğu mülkiyet hakkına dayanarak satılan şeyi alıcının elinden tamamen almış olması halinde, satım sözleşmesi kendiliğinden ortadan kalkar. Bu durumda alıcı, ödemiş olduğu satış parasının (semenin) faiziyle birlikte geri verilmesini, satılan şeye yaptığı fakat üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri, davayı satıcıya bildirmekle (ihbar etmekle) kaçınılması mümkün olanların dışındaki yargılama giderleri ile yargılama dışı giderleri ve nihayet satılanın zapt edilmesinden dolayı uğramış olduğu zararları satıcıdan isteyebilir (BK.m.194). Satıcı, kendisine hiç bir kusurun yükletilemeyeceğini ispat etmedikçe satılan şeyin zapt edilmiş olması yüzünden doğan diğer her türlü zararı da gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür (BK.m.194/II).
Kısmi zabıtta, yani satılan şeyin üçüncü kişi tarafından alıcının elinden kısmen alınması veya üçüncü kişinin satılan şey üzerinde sınırlı ayni ya da kuvvetlendirilmiş şahsî bir hak iddia etmesi halinde, alıcı sözleşmeden dönemeyip (satımının feshini talep edemeyip) sadece bu yüzden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir (BK.m.193/I). Ancak halin icabından, zapt tehlikesini bilmiş olsaydı, o şeyi satın almayacağı karineyle anlaşılıyorsa, alıcının sözleşmeden dönme (sözleşmesinin feshini dava etme) hakkı vardır (BK.m.193/II). Bu takdirde alıcı, satılan şeyin zapt edilmeyen kısmını o zamana kadar elde ettiği menfaatleri ile birlikte satıcıya geri vermek zorundadır.
Görüldüğü üzere, tam zabıtta sözleşme kendiliğinden ortadan kalktığı (münfesih olduğu) halde, kısmi zabıtta alıcının sözleşmeden dönememesi (sözleşmenin feshini isteyememesi) kural, sözleşmeden dönebilmesi (fesih davası açabilmesi) ise istisnadır.
Zapta karşı garanti ile ilgili davaların zamanaşımı hakkında kanunda özel bir hüküm bulunmadığından, bunların on yıllık zamanaşımına tabi olduğu sonucu çıkarılabilir.
Alıcının Borçları
Alıcının borçlarını da biri semeni (satış parasını) ödeme borcu, diğeri ise satılanı teslim alma borcu olmak üzere iki grupta toplayabiliriz.
Semeni Ödeme Borcu
Alıcının satım sözleşmesinden doğan borçlarından birisi, semeni (satış parasını) satıcıya ödemektir. Semenin (satış parasının) ne zaman ödeneceği taraflar arasında kararlaştırılabilir. Ancak, bu konuda anlaşma yapılmamışsa satıcı, satılan şeyi alıcıya teslim etmekle veya sözleşmeye uygun biçimde teslime sunmakla semeni (satış parasını) isteme hakkını kazanır (BK.m.210/I). Aksi kararlaştırılmış olmadıkça veya bir âdet bulunmadıkça gerek satıcı, gerekse alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlü bulunduklarına göre (BK.m.182/II), satılanın zilyetliğinin kendisine geçmesiyle birlikte alıcı da semeni (satış parasını) ödemek zorunda olacaktır. Pek tabiidir ki, kredili (veresiye) satımlarda durum böyle değildir.
Satılanı Teslim Alma Borcu
Alıcının diğer borcu ise, satıcı tarafından kendisine sunulan edimi kabul etmek, yani satılan şeyi teslim almaktır. Ancak, alıcının satılan şeyi teslim almak zorunda olması için, satıcı tarafından satılan şeyin belirlenmiş olan şartlara uygun biçimde sunulmuş olması gerekir (BK.m.208). Aksi kararlaştırılmamış olduğu veya bu yolda bir âdet bulunmadığı takdirde teslim almanın derhal yapılması gerekir (BK.m.208/II).
Satılan şeyin sözleşmeye uygun biçimde sunulması demek, ifanın kararlaştırılmış olan zaman ve yerde yapılması, satılan ayıpsız ve sözleşmeyle kararlaştırılan şey olması demektir. Bunlar gerçekleşmediği takdirde alıcının satılan şeyi teslim alma zorunluluğu yoktur, ifayı reddedebilir.
Satıcının ve Alıcının Temerrüdü (Direnimi)
Satım sözleşmesinde önemli konulardan biri de, taraflardan birinin borcunu ifa etmekte gecikmesi, yani temerrüt (direnim) haline düşmesidir. Aşağıda bu konuyu önce satıcı, sonra alıcı bakımından inceleyeceğiz.
Satıcının Temerrüdü (Direnimi)
Satıcının temerrüdü (direnimi), teslim borcu, daha doğru bir deyişle satılanın zilyetliğini devretme borcu bakımından söz konusu olur. Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde (direnime) düşmüş olur (BK.m.101). O halde, satıcının temerrüde (direnime) düşebilmesi, alıcının ihtarına bağlıdır. Bununla birlikte teslim için belli bir gün veya kesin bir vade belirlenmişse, artık ihtara gerek olmaksızın sırf bu günün geçmesiyle satıcı temerrüt (direnim) haline girmiş olur.
Satıcı teslim borcunda temerrüde (direnime) düştüğü takdirde, bunun sonuçlarını satımın alelade (adi) veya teslim günü belirlenmiş ticari satım olmasına göre ayrı ayrı incelemek gerekir.
Adi (Alelade) Satımlarda
Borçlar Kanunumuz adi (alelade) satımlarda satıcının temerrüdünü (direnimini) düzenleyen özel bir hüküm getirmemektedir. O halde, bu konuda borçlunun temerrüdünü (direnimini) düzenleyen hükümlere, özellikle BK.m.106 hükmüne başvurmamız gerekecektir.
Alıcı, temerrüde düşmüş bulunan satıcıya BK.m.106/I uyarınca ya bizzat belirleyeceği veya hakime tayin ettireceği uygun bir süre (mehil) vererek, ondan borcunu bu süre içinde ifa etmesini isteyecektir. Bununla birlikte BK.m.107'de sayılan hallerde bir süre vermeye de gerek yoktur. Satıcı, bu süre sonunda da teslim borcunu ifa etmediği takdirde, alıcı üç olanaktan birini seçebilir:
? Ya gecikmeden dolayı uğradığı zararla (gecikme tazminatı) birlikte gecikmiş ifayı kabul eder.
? Veya ifadan tamamıyla vazgeçerek teslim borcunun ifa edilmemesinden dolayı uğradığı zararları (müspet zarar) ister.
? Ya da sözleşmeden dönerek sözleşmenin geçerliliğine inanmasından dolayı uğramış olduğu zararları (menfi zarar) ister.
Alıcı bu üç seçenekten ikinci veya üçüncüsünü yeğlemek isterse, bundan derhal satıcıyı haberdar etmek zorundadır (BK.m.106/II). Aksi takdirde birinci seçeneği, yani gecikmiş ifayı kabul etme yolunu seçmiş sayılır.
Teslim Zamanı Belirlenmiş Olan Ticari Satımlarda
Borçlar Kanunumuz, satıcının temerrüdü ile ilgili olarak adi (sıradan, alelade) satımlar bakımından özel bir hüküm getirmediği halde, ticari satımlar bakımından böyle bir hükme yer vermiş bulunmaktadır. Ancak, m.187'deki bu özel hüküm bütün ticari satımlarda değil, sadece teslim için belli bir zaman belirlenmiş olan ticari satımlarda uygulanır. O halde teslim için belli bir zaman belirlenmemiş olan ticari satımlarda aynen adi satımlarda olduğu gibi BK.m.106 hükmüne başvurmak gerekecektir.
Teslim zamanı belirlenmiş olan ticari satımlarda alıcı, satıcıya süre vermek zorunda değildir. BK.m.187 uyarınca alıcı, ifadan vazgeçerek ifanın yerine getirilmemiş olması sebebiyle zarar ve ziyan (müspet zarar) isteyebilir. Ancak alıcının, gecikmiş ifayla birlikte doğan zararlarını (gecikme tazminatını) da isteyebilme olanağı vardır. Hatta BK.m.187'de öngörülmemiş olmasına karşın doktrinde alıcının, bir üçüncü yol olarak sözleşmeden dönerek zarar ziyan (menfi zarar) isteme hakkı olduğu da kabul edilmektedir. Ancak, adi satımların aksine, burada alıcı gecikmiş ifayı isteme veya sözleşmeden dönme yollarından birini seçtiğini derhal satıcıya bildirmek zorundadır. Aksi takdirde birinci yolu seçmiş, yani ifadan vazgeçerek teslim borcunun yerine getirilmemiş olmasından dolayı uğradığı zararları (müspet zarar) istemiş sayılır.
Görüldüğü üzere, alıcının susması; adi satımlarda başka, teslim zamanı belirlenmiş ticari satımlarda başka sonuç doğurmakta, esas olarak adi satımlarda alıcının gecikmiş ifayı istediği, teslim zamanı belirlenmiş ticari satımlarda ise ifanın yerine getirilmemiş olması (ademi ifa) dolayısıyla tazminat (müspet zarar) istediği (talep ettiği) varsayılmaktadır..
Alıcının Temerrüdü (Direnimi)
Alıcının temerrüdü (direnimi) hem satış parası (semen) borcu, hem de teslim alma borcu bakımından söz konusu olabilirse de, Borçlar Kanunumuz bunu sadece satış parası (semen) borcu bakımından düzenlemiş bulunmaktadır. Alıcının temerrüdünün (direniminin) sonuçları, satımın peşin veya kredili olmasına göre farklıdır. Peşin satımlarda satıcı, hiç bir merasime gerek olmaksızın, örneğin uygun bir süre vermek zorunda kalmaksızın sözleşmeden dönebilir (BK.m.211/I). Ancak, dönme hakkını kullanmak istiyorsa, durumdan alıcıyı haberdar etmekle yükümlüdür (BK.m.211/II); aksi takdirde dönme hakkını kaybeder. Kredili satımlarda ise, satıcının sözleşmeden dönebilmesi, ancak onun bu hakkı önceden açıkça saklı tutmuş olması halinde mümkündür (BK.m.211/III). Aksi takdirde sadece satış parasının (semenin) gecikmiş olarak ödenmesini ve bu gecikmeden dolayı uğramış olduğu zarar ve ziyanın giderilmesini (tazminini) isteyebilir.
KİRA SÖZLEŞMESİ
Kira sözleşmesi, kullandırma amacını güden sözleşmelerin başında gelir. Bununla bir kimse (kiralayan), bir bedel (kira bedeli) karşılığında bir şeyin kullanılmasını veya ondan yararlanılmasını belli bir süre için başka bir kimseye (kiracıya) bırakmayı yüklenir (taahhüt eder) (BK.m.248, 270).
Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi kira sözleşmesi karşılıklı (ivazlı, bedelli, ücretli) kullandırma sözleşmelerindendir. Gerçekten kiralayan, malvarlığında bulunan bir şey üzerindeki kullanma ve yararlanma hakkını kiracıya geçici olarak devretmekte, buna karşılık kiracı da ona bir bedel ödemeyi yüklenmektedir.
Borçlar Kanunumuz, önemli bir sözleşme olan ve uygulamada çok başvurulan kira sözleşmesinin 248-298'inci maddeleri arasında oldukça ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Ancak, kira sözleşmesini düzenleyen hükümler sadece bunlardan ibaret de değildir. Gerçekten, kira sözleşmesiyle ilgili hükümlerden bazıları 1955 tarihli ve 6570 sayılı Taşınmaz Kiraları Hakkındaki Kanunda yer almış bulunmaktadır. Ancak, Kira Kanunu diye bilinen 6570 sayılı Kanunun uygulama alanı Borçlar Kanunundaki kadar geniş değildir; çünkü Kira Kanunu belediye örgütü olan yerler ile iskele, liman ve istasyonlardaki üstü örtülü taşınmazların kiralanmalarında uygulanır (m.1). O halde, sayılan bu yerler dışındaki üstü örtülü taşınmazlar ile bu yerlerde olmakla beraber üstü açık olan taşınmazların (örneğin arsa, tarla, bağ vs.) kiralanmalarında ve taşınır kiralarında doğrudan doğruya Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Biz öneminden ötürü yeri geldiğinde kısaca Kira Kanunundan da söz edeceğiz.
Kira Sözleşmesinin Türleri
Kira sözleşmesinin biri adi kira, diğeri ise ürün (hasılat) kirası olmak üzere başlıca iki türü vardır.
Adi Kira
Adi kira kiracıya, kiralanan şeyi sadece kullanma hakkını veren kira türüdür. Örneğin otomobil, ev, radyo, bisiklet, smokin ve gelinlik adi kiranın konusunu oluşturur.
Ürün Kirası
Ürün (hasılat) kirası ise kiracıya, kiralanan şeyi kullanma hakkının yanında, onun semerelerini toplama hakkını da verir. Bu itibarladır ki, ürün kirasının konusunu sadece "hasılat getiren, ürün (semere) veren" şeyler ve "haklar" oluşturabilir. Örneğin bir çiftliğin, bir portakal bahçesinin, bir ticari işletmenin, bir zeytinliğin, bir bağın veya inek, koyun, keçi gibi ürün (semere) veren hayvanların kiralanması ürün kirasıdır.Aynı şekilde; bir sinemanın, bir otelin veya bir pavyonun bir gazinonun işletme ruhsatnamesiyle birlikte kiralanması da ürün kirasıdır. Görüldüğü üzere, semere vermeyen şeylerin kirası kural olarak adi kira, semere veren şeylerin kirası ise ürün kirasıdır. Ürün kirasının konusunu çoğunlukla taşınmazlar oluşturur. Ancak, kiranın adi veya ürün kirası olup olmadığını belirlemede, kiralanan şeyin mahiyeti kadar, kiracının onu ne şekilde kullanacağı da önemlidir. Gerçekten, ürün veren bir şeyin mutlaka ürün kirasına verilmesi şart olmayıp, pekala adi kiraya verilmesi de mümkündür. Nitekim boş olan bir bina otel olarak kullanılmak üzere kiraya verildiği zaman, adi kiradır. Fakat halen otel olarak işletilmekte olan bir bina bütün eklentileri (müştemilatı) ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verildiği zaman, bu kira bir ürün kirası olur.
Kira sözleşmesi ister adi, ister ürün kirası türünden olsun herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak, kira sözleşmesinin uygulamada çoğunlukla yazılı, hatta noterde resmi şekilde yapıldığını belirtmeliyiz. Bu pek tabii geçerlilik bakımından değil, ispat bakımından söz konusu olan şekildir.
Kira Sözleşmesinin Hükümleri
Kira sözleşmesinin hükümlerini, kiralayan ve kiracı bakımından ayrı ayrı kısaca inceleyelim:
Kiralayanın Borçları
Kiralayanın en önemli borcu, kiralanan şeyi sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanılmaya elverişli bir halde kiracıya teslim etmek ve kira süresi boyunca onu bu halde bulundurmaktır. Eğer kiralanan şey sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanılması mümkün olamayacak veya kullanılmasını önemli derecede azaltacak bir halde teslim olunursa, kiracı sözleşmeyi feshe veya kira bedelinden uygun bir miktar indirim (tenzilat) yapılmasını istemeye yetkilidir.
Kiralanan şey, kira süresi içerisinde kiracının bir kusuru olmaksızın sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanılması mümkün olamayacak veya kullanılmasını önemli şekilde azaltacak hale düştüğü takdirde, kiracı kira bedelinden uygun bir indirim (tenzilat) yapılmasını isteyebileceği gibi, bu ayıp uygun bir süre içerisinde giderilmezse sözleşmeyi feshetme yetkisine de sahiptir. Kiralayanın yukarıdaki bu ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu yanında ayrıca zapta karşı garanti (tekeffül) borcuda vardır.
Kiracının Borçları
Kiracının en başta gelen borcu, kira bedelini ödemektir. Kira bedeli sözleşmeyle saptanan günde veya yöresel (mahalli) adete göre belli olan zamanda ödenir. Böyle bir zaman bulunmadığı takdirde, kira bedelinin, altı ay ve daha uzun süreli kiralarda her altı ayın sonunda; altı aydan daha az süreli kiralarda her ayın sonunda ve nihayet kira süresinin sonunda ödenmesi gerekir.
Kira bedelini taraflar serbestçe belirleyebilirler. Ancak, 6570 sayılı Kanuna 2912 sayılı Kanunla eklenen bir geçici madde T.C. Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu, Bağ-Kur, T.Kızılay Derneği, Türk Hava Kurumu, Darülaceze Müdürlüğü, Darüşşafaka Cemiyeti ve bağlısı vakıflar, mazbut ve mülhak vakıflar ile Vakıflar Genel Müdürlüğü, Verem Savaş ve Kanserle Savaş Dernekleri adına kayıtlı ... taşınmazlara ilişkin kira sözleşmeleri bakımından kiralayana kira bedelini rayiç veya emsal bedele göre tek taraflı belirleme yetkisi vermiştir. Öte yandan, 6570 sayılı Kanun (Kira Kanunu) kendisine tabi olan taşınmazların kiralanmasında kira bedelinin tespitini 2 ve 3'ncü maddeleriyle sınırlandırmış bulunuyordu. Fakat Anayasa Mahkemesi bu maddeleri mülkiyet hakkının özüne dokunan sınırlamalar taşıdıkları ve 1961 Anayasasının 36. ve 11. maddelerine aykırı oldukları gerekçesiyle 26.3.1963 tarih ve 3/67 sayılı kararıyla iptal etmiş ve bu karar 27.9.1963 tarihide yürürlüğe girmiştir. Sözü geçen maddelerin iptal edilmeleriyle ortaya çıkan kanun boşluğu, Yargıtay'ın 18.11.1964 tarih ve 2/4 sayılı ve 21.11.1966 tarih ve 19/10 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Buna göre, kiralayan kira bedelinin saptanmasını mahkemeden isteyebilecek, hakim de bilirkişiler aracılığıyla kira bedelini saptayacaktır. Belirlenmiş olan yeni kira bedeli, tespit davasına ait dilekçesinin kiracıya tebliğ edildiği tarihi izleyen kira dönemi için kiracıyı bağlayacaktır. Ancak, tebliğ tarihi ile yeni kira döneminin başlangıcı arasında 15 günden fazla bir sürenin geçmiş olması da gerekir. Öyle ki, kiracı yeni kira bedelini fazla bulur ve kira sözleşmesinin devamını istemezse, yeni kira döneminin başlangıcından en geç 15 gün önce yazıyla kiralananı boşaltacağını (tahliye edeceğini) kiralayana bildirebilsin.
Kiracının borçlarından biri de, kiralanan şeyi özenle kullanmak ve apartman kiralarında bina dahilinde komşuluk gereklerine uymaktır. Kiracı, yapılan ihtara karşın bu yükümlülüklerine sürekli biçimde aykırı davranır veya kiralanan şeyi açıktan açığa kötü kullanarak devamlı şekilde zarara uğratırsa, kiralayan tazminatla birlikte sözleşmenin hemen feshini isteyebilir (BK.m.256).
Nihayet kira sözleşmesinin sonunda kiralanan şeyi geri vermek de kiracının borçlarındandır. Kiracı kiralanan şeyi ne şekilde teslim aldıysa aynı şekilde geri vermekle yükümlüdür (BK.m.266); ancak sözleşmeye uygun şekilde kullanmaktan doğan eksikliklerden sorumlu değildir.
Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi
Kira sözleşmesine özgü sona erme sebeplerini aşağıda kısaca belirteceğiz.
Sürenin Geçmiş Olması
Kira Sözleşmesi, belli bir süre için yapılmış olduğu ve susma (sükut) ile yenilenmediği (tecdit edilmediği) (BK.m.263) takdirde, bu sürenin geçmiş olmasıyla sona erer. Bununla beraber 6570 sayılı Kira Kanununa tabi olan sözleşmelerde durum böyle değildir. Gerçekten, bu kanunun 11'nci maddesine göre kiracı, sürenin sona ermesinden en az 15 gün önce yazıyla kiralanan yeri boşaltacağını kiralayana bildirmediği takdirde, sözleşme aynı şartlarla bir yıl için uzatılmış olur.
Feshi Bildirme
Feshi bildirme (ihbar), kira sözleşmesinin belirsiz bir süre için yapılmış olması halinde hem kiracı, hem de kiralayanın tek taraflı bir irade açıklaması ile sözleşmeyi sona erdirebilmesidir. Ancak, Borçlar Kanunumuz feshi bildirmenin belli bir süre sonrası için yine belli bir süre önceden yapılmasını öngörmüştür. Gerçekten BK.m.262 uyarınca, döşenmiş (mefruş) olmayan konutlar, yazıhane, mağaza, mahzen, dükkan, samanlık, ahır ve bu gibi yerlere ait kira sözleşmeleri altı aylık bir devrenin sonu için üç ay önceden; döşenmiş (mefruş) konutlar veya bağımsız odalar yahut döşemeye (tefrişe) özgü mobilyalara ait kira sözleşmeleri bir aylık devrenin sonu için iki hafta önceden ve nihayet diğer taşınır şeylere ilişkin kira sözleşmeleri de istenilen zaman için üç gün önceden yapılacak bir bildirmeyle feshedilebilirler.
Fesih
Feshi bildirme, süresi belli olmayan kira sözleşmelerinin sona erdirilmesi yolu olduğu halde, fesih ister belirli ister belirsiz süreli olsun, sözleşmenin hükümlerinin taraflarca hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi veya gecikmeyle yerine getirilmesi halinde söz konusu olan bir sona erme halidir. Fesih yolu ile sözleşmeyi sona erdirme hakkı hem kiralayana hem de kiracıya tanınmıştır. Kiracının kiralanan şeyi sözleşmeye uygun biçimde ve tam bir özenle kullanmak borcuna, yapılan ihtara karşın aykırı davranması veya kiralanan şeye açıktan açığa zarar vermesi halinde kiralayan, sözleşmenin derhal feshini talep edebilir. Aynı şekilde kiracının kira bedelini ödemede temerrüde (direnime) düşmüş olması halinde de kiralayanın sözleşmenin süresine göre otuz ve altı günlük süre vermek şartıyla fesih hakkı vardır. Ancak, 6570 sayılı Kanuna tabi kira sözleşmelerinde kiralayanın sözleşmeyi temerrüt (direnim) sebebiyle feshedebilmesi için, bir yıllık kira süresi içinde yazılı olarak haklı iki ihtarda bulunmuş olması gerekir. Nihayet kiracının iflası da kiralayan için sözleşmeyi feshedebilme sebebidir.
Kiracı ise, kiralanan şeyin sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanma mümkün olmayacak veya kullanmayı önemli derecede azaltacak bir halde teslim edil miş olması, ya da sonradan ortaya çıkan ayıpların kiralayan tarafından uygun bir süre içinde giderilmemiş bulunması halinde sözleşmeyi feshe yetkilidir.
Önemli Sebeplerden Dolayı Feshi Bildirme
Borçlar Kanunumuz bu yolu sadece belli süreli taşınmaz kiraları için kabul etmiştir. Gerçekten, BK.m.264'e göre, belli bir süre için yapılmış olan taşınmaz kirasında, kira ilişkisinin devamını çekilmez hale getiren sebepler ortaya çıktığı takdirde, taraflardan biri diğerine tam bir tazminat vermek ve yasal sürelere uymak şartıyla kira sözleşmesinin feshini bildirebilir. Doktrinde önemli sebeplere örnek olarak, kiracı ile kiralayan arasında şiddetli bir düşmanlığın doğmuş olması, kiracının memuriyet görevinin başka bir yere nakledilmiş bulunması, kiralayanın kendi oturduğu konutun yanmış olması sebebiyle kiralanan taşınmaza acilen ihtiyaç duyması gibi haller gösterilmektedir.
Kira Kanununa Göre Tahliye Sebepleri
Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, ülkemizde üstü örtülü taşınmazlara ilişkin kira sözleşmelerinin büyük bir çoğunluğu 6570 sayılı Kanuna tabidir. Taşınmaz Kiraları Hakkındaki Kanun (Kira Kanunu), hangi hallerin boşaltma (tahliye) sebebi oluşturacağını 7'nci maddesinde tek tek saymış bulunmaktadır. Sözü geçen maddeye göre, kira şartlarına ve Borçlar Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerine uyulsa bile aşağıdaki hallerde kiralayan:
? Kiracı tarafından taşınmazın boşaltılacağı (tahliye edileceği) yazı ile bildirilmiş olmasına karşın tahliye edilmezse icra dairesine müracaatla tahliye isteyebileceği gibi,
? Taşınmazı kendisi veya eşi veya çocukları için konut (mesken) olarak kullanma ihtiyacında kalırsa kira sözleşmesinin sonunda,
? Taşınmazı kendisinin veya eşinin veya çocuklarının bir meslek veya sanatı bizzat icra etmesi için (iş yeri olarak) kullanma ihtiyacında ise kira sözleşmesinin sonunda,
? Taşınmazı yeniden inşa veya imar amacıyla esaslı bir şekilde tamir, genişletme veya değiştirme için ve çalışmalar sırasında içinde oturma veya iş görme mümkün olmadığı fennen anlaşıldığı takdirde kira sözleşmesinin sonunda,
? Taşınmazı Medeni Kanun hükümlerine göre edinen (iktisap eden) kimse, kendisi veya eşi veya çocukları için tamamen veya kısmen konut olarak ve yine kendisi veya eşi veya çocukları için meslek veya sanatın bizzat icrası maksadıyla iş yeri olarak kullanma ihtiyacında ise edinim (iktisap) tarihinden bir ay içerisinde kiracıyı durumdan ihtarname ile haberdar etmek şartıyla altı ay sonra,
? Kira bedelini vaktinde ödememelerinden dolayı haklı olarak bir yıl içinde kendilerine iki defa yazılı ihtar yapılan kiracılara karşı, ayrıca ihtara gerek kalmaksızın, kira süresinin sonunda tahliye (boşaltma) davası açabilir.
Aynı şehir veya belediye sınırları içinde kendisinin veya birlikte yaşadığı eşinin üzerinde oturabileceği konutu bulunan kimse, kirada oturduğu yeri, malikin isteği üzerine boşaltmak zorundadır (m.7/2).
Yukarıda sayılan haller ile Borçlar Kanununda gösterilen haller dışındaki sebeplerle açılacak tahliye davaları, sözleşmelerde aksine şart bulunsa dahi dinlenmez (m.8).
HİZMET SÖZLEŞMESİ
Hizmet sözleşmesi, iş görme amacını güden, diğer bir deyişle konusu bir insan emeği olan sözleşmelerdendir. Bununla bir kimse (işçi), belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, diğer taraf (işveren) ise buna karşılık bir ücret ödemeyi yüklenir. Hizmet sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir; çünkü gerek işverenin gerek işçinin edimleri karşılıklı olarak değişilmektedir.
Hizmet sözleşmesini düzenleyen hükümler sadece Borçlar Kanunundakilerden ibaret değildir. 1475 sayılı İş Kanunu ile 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda da hizmet sözleşmesiyle ilgili bir takım özel hükümler yer almaktadır. Ancak, İş Kanunu hizmet sözleşmesinden iş akdi olarak söz etmektedir.
Hizmet sözleşmesinde taraflar arasında sıkı bir bağlılık vardır. Bu bağlılık kendisini özellikle işçinin işverene bağımlı (tabi) olması, belirli veya belirsiz bir süreyle onun buyruğu (emir ve talimatı) altında bulunması şeklinde gösterir. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri, işçinin hizmet yüklenimi (taahhüdü), diğeri ise işverenin ücret yüklenimi (taahhüdü)dür.
Hizmet, bedeni veya fikri ya da bedeni ve fikri olabilir; bunun önemi yoktur. Örneğin bir inşaatta tuğla taşımak kadar, aynı inşaatta işi kontrol etmek de bir hizmettir. Ücret ise, işverenin işçiye ödemeyi yüklendiği (taahhüt ettiği) edimdir. Hizmet sözleşmesi karşılıklı (ivazlı) olduğundan, yapılan hizmete karşılık bir ücret ödenmesi söz konusu olmayan hallerde hizmet değil, vekalet sözleşmesiyle ilgili hükümler uygulanır. Ücret, para olabileceği gibi ekonomik bir değer taşıyan başka şeyler de olabilir.
Hizmet Sözleşmesinin Hükümleri
Hizmet sözleşmesinden işçiye ve işverene birtakım borçlar doğar. Gerçekten işçi; işi bizzat yapmak, işverenin buyruklarına (talimatına) uymak, yüklendiği işe özen göstermek, işletmeye ait sırları saklamak, işveren tarafından sağlanmış olan alet ve malzemeyi özenle kullanmak, artan malzemeyi işverene iade etmek ve hesap vermekle yükümlüdür.
İşveren ise, işçiye ücretini ödemek, darda kaldığı takdirde ona ücretine mahsuben avans vermek, çalışması için gerekli alet ve malzemeyi sağlamak, işçinin sağlığını korumak ve iş güvenliğini sağlamak üzere gerekli önlemleri almak, işçiye dinlenme zamanı vermek, istek üzerine ona çalışma belgesi (iş şahadetnamesi, bonservis) vermek, yeni bir şey icat etmiş (ihtirada bulunmuş) olan işçiye tazminat ödemekle yükümlüdür.
SÖZLEŞME TÜRLERİ II VEKALET, KEFALET, FİNANSAL KİRALAMA, FRANCHİSE, FACTORİNG SÖZLEŞMESİ -15
VEKALET SÖZLEŞMESİ
Vekalet sözleşmesi iş görme amacını güden, diğer bir deyişle, konusunu insan emeğinin veya faaliyetlerinin oluşturduğu sözleşmelerdendir. Vekalet sözleşmesinin çeşitli türleri vardır. Borçlar Kanunumuz 386-398?inci maddelerinde adi vekaleti düzenledikten sonra, onu izleyen maddelerde itibar mektubu, itibar emri, tellallık (simsarlık) gibi vekaletin diğer türlerini ele almaktadır. Ancak, biz bunlardan sadece adi vekaleti inceleyeceğiz.
Vekalet sözleşmesiyle bir kimse (vekil); vekalet verene (müvekkile) karşı bir işin yönetilmesini veya bir hizmetin görülmesini yüklenir. Buradan da anlaşılacağı gibi, vekalet sözleşmesi amacı itibariyle hizmet ve eser (istisna) sözleşmelerine benzemekte ise de, bazı bakımlardan onlardan ayrılır.
Gerçekten, hizmet sözleşmesinde zaman, sözleşmenin esaslı unsurlarından olduğu halde, vekalet sözleşmesinde zamanın önemi yoktur. Bu itibarladır ki, bir diş tabibinin muayenehanesinde tedavi ettiği hastaları ile olan ilişkisi vekalet sözleşmesi, fakat aynı diş tabibinin bir hastanede ücretli olarak çalışması halinde hastane ile olan ilişkisi hizmet sözleşmesidir. Eser (istisna) sözleşmesinde de vekalette olduğu gibi bir emek sarfı (tüketme) söz konusu olmakla beraber, önemli olan, emeğin tüketilmesi (sarf edilmesi) değil, fakat bunun sonucunda bir eserin oluşturulmasıdır. Oysa, vekalette emeğin sonucu önemli değildir. Böylece bir mimarın bir binanın plan ve projelerini hazırlamasını eser sözleşmesi, aynı mimarın bir inşaatı yönetmesini ve kontrol etmesini vekalet sözleşmesi saymak gerekir.
Hizmet ve eser (istisna) sözleşmeleri daima karşılıklı (ivazlı) oldukları halde, vekalet sözleşmesi karşılıklı veya karşılıksız olabilir. Vekalet sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir; hatta sözleşmenin konusu olan işin yapılması bir şekle tabi olsa bile, vekalet sözleşmesi yine de şekilsizce yapılabilir. Bununla birlikte avukatlarla dava takibi için yapılan vekalet sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur.
Vekalet sözleşmesi de diğer sözleşmeler gibi icabın (önerinin) karşı tarafça kabul edilmesiyle meydana gelir. Fakat Borçlar Kanunumuz 387?nci maddesinde sözleşmenin yapılmasıyla ilgili şu hükmü içermektedir: "Vekilin tevdi edilen (verilen) işi idare hususunda resmi bir sıfatı varsa veya işin icrası mesleğinin icabından yahut bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise vekalet, vekil tarafından derhal reddedilmedikçe kabul edilmiş sayılır". Bu hüküm uyarınca noterler, avukatlar, doktorlar, bankalar kendilerine yapılmış bir icabı derhal reddetmedikleri takdirde, icapta (öneride) bulunan kişi ile aralarında vekalet sözleşmesi kurulmuş olur.
Vekalet sözleşmesinin tanımında yer alan "bir hizmetin görülmesi" deyimi "bir işin yönetilmesi" deyiminden çok daha geniş kapsamlıdır. O halde her türlü hizmet, vekalet sözleşmesinin konusu olabilir. Bu itibarladır ki, konusu emek tüketimini gerektiren anlaşmalar herhangi bir sözleşme tipine, örneğin hizmet veya istisna (eser) sözleşmelerine girmiyorsa, bunlara vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır.
Vekalet sözleşmesine konu olabilen hizmetlere örnek olarak şunları gösterebiliriz: Bir hamalın bavulumuzu taşıması, bir diş tabibinin dişimizi tedavi etmesi, bir avukatın davamızı izlemesi, bir mühendis veya mimarın inşaatımızı kontrol etmesi, bir arkadaşımızın bizim adımıza ve hesabımıza bir hukuki işlem yapması (örneğin bir malımızı satması ya da bizim için bir yer kiralaması gibi).
Vekaletin kapsamı: Vekaletin kapsamı her şeyden önce sözleşmeden veya vekalet verenin talimatından (buyruğundan) anlaşılır; ancak sözleşmeden veya vekalet verenin talimatından anlaşılamadığı takdirdedir ki, sözleşmenin konusu olan işin mahiyetine göre belirlenir. Eğer vekilin üstlendiği (taahhüt ettiği) işin görülmesi, bir hukuki işlemin yapılmasını gerektiriyorsa, vekil bu konuda temsil yetkisine de sahip sayılır. Vekalet verenin vekile tanıyacağı temsil yetkisi, genel veya özel nitelikte olabilir. Genel nitelikteki yetki (genel vekaletname) bütün hukuki işlemleri; özel nitelikteki yetki (özel vekaletname) ise, belli bir veya birkaç hukuki işlemi kapsar. Bununla birlikte, Borçlar Kanunumuz bazı önemli işlemler için vekilin özel bir yetkiye sahip olmasını aramaktadır. Bu işlemler dava açma, sulh olma, tahkim (hakeme gitme), kambiyo taahhütlerinde bulunma, bağışlama ve bir taşınmazı temlik (devretme) veya bir hak ile sınırlama işlemleridir.
Vekalet Sözleşmesinin Hükümleri
Vekalet sözleşmesinden vekile ve vekalet verene (müvekkile) bir takım borçlar doğar.
Vekilin Borçları
Vekil, kabul ettiği (yüklendiği) işe dikkat ve özen göstermek ve kabul ettiği işi vekalet verenin (müvekkilin) kendisine gösterdiği güveni hak edecek biçimde yani iyi bir şekilde yapmakla yükümlüdür; işin görülmesinde veya yönetilmesinde ihmal ve dikkatsizlikle vekalet verene (müvekkile) vereceği zararlardan sorumlu olur.
Diğer taraftan vekil, taahhüt ettiği işi bizzat yapmak zorunda olup, kural olarak bu işi başkasına gördüremez. Ancak, vekalet verenin (müvekkilin) işin başkasına gördürülmesine izin verdiği veya durumun gereğine göre buna zorunluluk olduğu ya da örf ve adet elverdiği takdirde, vekil kendi yerine başkasını koyarak işi ona gördürebilir. Bu gibi hallerde vekil kendi yerine koyduğu kimseyi seçmekte ve ona talimat vermekte gerekli özen ve dikkati göstermemesinden sorumludur. Oysa diğer durumlarda, yani kendi yerine bir başkasını koymaya yetkili olmadığı durumda, yerine koymuş olduğu kimsenin bütün fiillerinden bizzat kendisi yapmış gibi sorumlu olur.
Vekil, bunlardan başka, vekalet dolayısıyla öğrenmiş olduğu sırları saklamak, vekalet verenin (müvekkilin) talimatına (buyruğuna) uymak, yaptığı işin hesabını vermek ve vekaletin yerine getirilmesi (icrası) dolayısıyla almış olduğu bütün şeyleri vekalet verene (müvekkile) teslim etmekle de yükümlüdür.
Vekalet Verenin Borçları
Vekalet veren (müvekkil) de önceden kararlaştırılmış olduğu veya teamüle (geleneğe) göre verilmesi gerektiği takdirde vekile ücret ödemek, vekilin vekaleti yerine getirmek amacıyla yaptığı giderleri ve vermiş olduğu avansları kendisine ödemek, vekili bu amaçla yüklendiği borçlardan kurtarmak ve vekilin vekaleti yerine getirmekten dolayı uğramış olduğu zararları gidermekle yükümlüdür.
Vekalet Sözleşmesinin Sona Ermesi
Vekalet sözleşmesi, diğer sözleşmeler gibi normal sona erme sebepleriyle ortadan kalkar. Vekalet sözleşmesi azil veya istifa sebebiyle sona erebilir. Azil, vekalet verenin tek taraflı irade açıklamasıyla sözleşmeyi feshetmesidir. Vekalet verenin bu olanaktan yararlanabilmesi, önemli sebeplerin varlığını gerektirmediği gibi, belli bir feshi bildirme süresine bağlanmış da değildir. Ancak, vekalet veren bu hakkını dürüst davranma kurallarına aykırı şekilde kullanamaz. Bu itibarladır ki, uygun olmayan bir zamanda vekili azlettiği takdirde, onun bu yüzden uğramış olduğu zararları gidermekle yükümlü olur. İstifa, ise vekilin tek taraflı bir irade açıklamasıyla sözleşmeyi feshetmesidir. Bunun için de önemli sebeplere dayanmak veya belli bir feshi bildirme süresine uymak zorunluluğu yoktur. Pek tabii vekil, bu hakkını dürüst davranma kurallarına aykırı şekilde kullanır, örneğin uygun olmayan bir zamanda istifa ederek vekalet vereni zor durumda bırakırsa, vekalet verenin (müvekkilin) bu yüzden uğradığı zararları gidermekle yükümlü olur.
Vekalet sözleşmesi, sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, vekilin veya vekalet verenin (müvekkilin) ölümü, iflas etmesi ve ehliyetini kaybetmesi hallerinde de sona erer. Ancak, taraflar sözleşmede aksini kararlaştırmış iseler veya işin niteliği vekaletin sona ermemesini gerektiriyorsa, vekalet devam eder. Fakat vekalet verenin (müvekkilin) mirasçıları vekili sonradan azledebilirler. Aynı şekilde, vekaletin sona ermesi vekalet verenin (müvekkilin) çıkarlarını tehlikeye sokuyorsa, vekalet veren (müvekkil) veya mirasçı ya da temsilcisi bizzat işleri görebilecek hale gelinceye kadar vekil veya mirasçısı yahut temsilcisi vekaleti yerine getirmeye devam ile yükümlüdür.
KEFALET SÖZLEŞMESİ
Kefalet öyle bir sözleşmedir ki, onunla kefil, borçlunun borcunu yerine getirmemesi durumunda bundan kişisel olarak (şahsen) sorumlu olmayı alacaklıya karşı yüklenir (taahhüt eder). Kefalet sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir, çünkü kefalette yalnız kefil borç altına girmekte, alacaklı ise bundan sadece çıkar elde etmektedir.
Kefilin borcu (kefalet borcu), fer?i bir borçtur. Diğer bir deyişle kefalet ancak geçerli bir "asli borcun" mevcudiyeti halinde hüküm ifade eder; kefilin teminat altına aldığı asli bir borç yoksa, kefalet de yoktur veya asli borç herhangi bir sebeple sona ererse, kefalet de son bulur. Diğer taraftan, kefalet borcu tali bir borçtur; yani ilk planda asıl borçlunun takip edilmesi söz konusu olup, ancak asıl borçlu borcunu ödemediği takdirde kefile başvurulabilir. Kefil her tür kefalette daima ikinci borçludur. Kefil asıl borcu yerine getirmez, fakat asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan zararı giderir (tazmin eder).
Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları
Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak doğabilmesi için birtakım şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartları esasa ilişkin şartlar ve şekle ilişkin şartlar olmak üzere ikiye ayırarak incelemek gerekir;
Esasa İlişkin Şartlar
Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için gerekli olan esasa ilişkin şartlar iki tanedir: Geçerli bir asıl borcun bulunması ve kefilin ehliyeti.
Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması
Kefalet borcu fer?i bir borçtur, yani kefalet bir asıl borcun var olmasını gerektirir. O halde, kefaletten söz edebilmek için, her şeyden önce, ortada geçerli bir asıl borcun bulunması şartının gerçekleşmiş olması gerekir (BK.m.485). Bununla beraber, asıl borcun mutlaka kefalet sözleşmesinin yapıldığı sırada var olmasına gerek yoktur. Önemli olan, kefalet borcunun muaccel olduğu anda, yani kefile karşı takibe geçilebileceği sırada geçerli bir asıl borcun bulunmasıdır. Bu itibarladır ki, müstakbel (ileride doğacak) bir borç için de kefalet sözleşmesi yapılabilir. Nitekim BK.m.485?de "müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak (bağlı) bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hululü (gelmesi) ve şartın tahakkuku (gerçekleşmesi) halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir (bağlanabilir)" denilmek suretiyle, müstakbel (ileride doğacak) ve şartta bağlı borçları güvence altına almak için de kefalet sözleşmesi yapılabileceği açıkça belirtilmiştir.
Asıl borcun geçerli bir borç olması da gerekir (BK.m.485). Çünkü hükümsüz olan bir borca kefalet edilemez. Bununla birlikte, bu kuralın bir istisnası da aynı maddede yer almıştır.
Buna göre, hata ya da ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen bir sözleşmeden doğan borca kefalet, kefilin sözleşmenin yapılması sırasında bu sakatlığı bilmekte olması şartıyla geçerlidir. Maddede geçen "ehliyetsizlik" teriminin tam değil, sınırlı ehliyetsizliği, yani ayırt etme gücüne sahip küçük ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlının borcuna kefalet, kefilin bu sakatlığı sözleşme sırasında bilmesi halinde geçerli, bilmemesi durumunda ise geçersiz olacaktır.
Kefilin Ehliyeti
Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için gerekli olan esasa ilişkin ikinci şart, kefilin kefalete ehil olmasıdır. Tam ehliyetliler, her türlü hukuki işlemi bizzat yapabileceklerinden kefalet sözleşmesi yapmaya,yani kefil olmaya da ehildirler. Tam ehliyetsizlerin ise fiil ehliyetleri olmadığından, bunların hiçbir hukuki işlem, tabiatıyla kefalet sözleşmesi yapmaları, yani kefil olmaları da söz konusu değildir. Sınırlı ehliyetliler, yani kendilerine yasal danışman atanmış olan kişilerin kefalet sözleşmesi yapabilmeleri şarta bağlıdır. Gerçekten, kendisine yasal danışman atanmış olan kimse, ancak yasal danışmanının görüşünü almak suretiyle kefil olabilir.
Sınırlı ehliyetsizler, yani ayırt etme gücüne sahip küçükler ile ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar, ne bizzat ne de yasal temsilcilerinin izni ile bir borca kefalet edebilirler, yani kefil olamazlar. Hatta yasal temsilcilerinin de onlar namına kefalet sözleşmesi yaparak kefil olmaları mümkün değildir; çünkü kefalet bu kişiler bakımından yasak işlemlerdendir. Ancak, sınırlı ehliyetsizler alacaklı sıfatıyla kefalet sözleşmesi yapabilirler. Çünkü bu sözleşmede borç altına girmeleri söz konusu değildir.
Şekle İlişkin Şartlar
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği için yukarıda incelediğimiz esasa ilişkin iki şartının yanında iki şartın daha gerçekleşmiş olması gereklidir. Bunlar ise, yazılı şekil ve sorumlu olunacak miktarın gösterilmesidir.
Yazılı Şekil
Kefalet sözleşmesinin geçerli surette kurulabilmesi için mutlaka yazılı şekilde yapılması gerekir. Kanunun aradığı şekil şartının bir ispat şartı değil, fakat geçerlilik şartı olduğu BK.m.484 hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. Yazılı şekilde yapılmayan kefalet sözleşmesi hüküm ifade etmez.
Kefalet senedinde sadece borç altına giren kefilin imzasının bulunması gerekli ve yeterli olup (BK.m.13/1), ayrıca alacaklının da imzasının bulunması şart değildir. Aynı şekilde, kefalet senedinde alacaklının isminin belirtilmiş olması da zorunlu değildir. Buna karşılık sözleşmede taraf olmadığı halde borçlunun ismen belirtilmesi zorunludur. Aksi takdirde geçerli bir kefalet yükümlülüğünden söz edilemez.
Sorumlu Olunacak Miktarın Gösterilmesi
Kefalet senedinde kefilin sorumlu olacağı belli bir miktarın gösterilmesi de gerekir (BK.m.484). Bu miktar daima para olarak rakamla veya yazıyla belirtilmelidir. Hatta asıl borcun konusu paradan başka bir edim olsa dahi sorumlu olunacak miktarın yine de para şeklinde ifade edilmesi gerekir. Bu itibarladır ki, belli bir miktar belirtmeksizin yapılan kefalet yüklenimi (taahhüdü) geçerli değildir. Örneğin "Ahmet?in mevcut ve ileride doğacak bütün borçlarına kefil oluyorum" şeklinde bir kefalet geçerli olmaz. Buna karşılık "Ahmet?in var olan ve ileride doğacak borçları için 500 milyon liraya kadar kefil oluyorum" biçiminde bir yüklenim (taahhüt) geçerlidir.
Kefalet Türleri
Adi Kefalet
Adi kefalette alacaklı önce asıl borçluyu takip ve alacağını ondan almak (tahsil etmek) zorundadır. Asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğü (aczi) anlaşıldıktan sonradır ki, bu durumda kefili takip etme olanağı doğar. Alacaklı, asıl borçluyu takip etmeden doğrudan doğruya kefile başvurursa kefil ondan, ilk önce borçluyu takip etmesini isteyebilir. Buna kefilin tartışma def?i denir. Eğer alacak, kefaletten önce veya aynı zamanda rehinle de güvence (teminat) altına alınmış bulunuyorsa, kefil alacağın önce rehinden sağlanmasını, yani borcun rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ödenmesi isteyebilir ki, buna da kefilin rehnin paraya çevrilmesi def?i denir. Ancak, borçlu iflas etmişse veya rehnin paraya çevrilmesi onun iflasına bağlı bulunuyorsa, kefil artık bu def?i ileri süremez.
Demek ki adi kefalette alacaklı önce borçluyu takip etmek zorundadır. Bununla beraber BK.m.486/I?de belirtilen durumlarda, yani borçlunun iflas etmiş olması, borçlu aleyhine yapılmış olan takibin semeresiz kalmış olması ve nihayet borçlu aleyhine Türkiye?de takibat icrasının imkansızlaşmış bulunması durumunda, alacaklı asıl borçluyu takip etmeden doğrudan doğruya kefile başvurabilir. Bu durumlarda artık kefilin, sahip bulunduğu def?ileri ileri sürme olanağı ortadan kalkmış olur.
Hemen belirtelim ki, yukarıda sözünü ettiğimiz takip, İcra-İflas Kanunu uyarınca yapılacak icra veya iflas yoluyla takiptir. Yoksa alacaklının borçluya başvurması halinde, onun borcunu yerine getirmeyeceğini açıklamış olması, bu anlamda borçlunun takip edilmiş olması demek değildir.
Bu konuyu bitirmeden önce belirtelim ki, Borçlar Kanunumuzun sistemine göre kefalette asıl olan, adi kefalet türüdür. Başka bir deyişle, kefaletin müteselsil kefalet türü olduğu açıkça anlaşılmayan hallerde, kefaletin adi kefalet olduğunu kabul etmek gerekir.
Müteselsil Kefalet
Müteselsil kefalet, adi kefaletin aksine, alacaklının önce borçluyu takip etmek veya rehnin paraya çevrilmesini istemek yollarına gitmeksizin doğrudan doğruya kefile başvurabileceği kefalet türüdür. Uygulamada, özellikle ticari işlerde ve bankalarda uygulanan kefalet türü de budur. Müteselsil kefaletin söz konusu olabilmesi için, kefilin borçlu ile birlikte müteselsil olarak borç altına girme iradesinin kefalet senedinden açıkça anlaşılması gerekir. Ancak bunun için, kefalet senedinde mutlaka "müteselsil kefil" deyiminin kullanılmış olması şart değildir. Önemli olan, senette kullanılmış bulunan deyimlerden bu iradenin çıkartılabilmesidir. Nitekim Borçlar Kanunumuz 487?nci maddesinde "kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla veya bu gibi diğer sıfatla borcun ifasını deruhte etmişse (üstlenmişse)... ." demek suretiyle bu konuda örnek olarak bazı deyimleri belirtmiştir. Eğer kefalet senedinden kefaletin müteselsil olduğu açıkça çıkartılamıyorsa, bu takdirde kefaletin adi kefalet olduğu kabul olunacaktır; çünkü asıl olan adi kefalettir. Oysa ticari işlerde bunun tersi geçerlidir; yani borçlulardan birisi veya kefil için ticari nitelikteki bir borca kefil olunduğunda, bu kefalet daima müteselsil kefalettir.
Müteselsil kefalette, kefilin tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def?ilerini ileri sürme hakkı yoktur; o müteselsil kefil olmakla bunlardan feragat etmiş (vazgeçmiş) olur. Bu itibarladır ki müteselsil kefalette kefilin borcu, adi kefaletteki gibi tali nitelikte (ikinci derecede) değildir.
Birlikte Kefalet
Birlikte kefalet, aynı borca birden çok kişinin kefil olması halidir. Ancak, gerçek anlamda birlikte kefaletten söz edebilmek için, bu kimselerin aynı borç için kefil olduklarından haberdar bulunmaları lazımdır. Aksi halde, yani birden fazla kimse birbirlerinden habersiz olarak aynı borca kefil olursa, buna gerçek olmayan birlikte kefalet veya bağımsız kefalet denir. Gerçek anlamda birlikte kefalet, adi kefalet veya müteselsil kefalet şeklinde olabilir.
Adi Birlikte Kefalet
Adi birlikte kefalet, birden fazla kişinin bölünebilen bir borca kefil olmaları halinde söz konusu olabilir. Eğer asıl borç bölünebilen bir borç değilse, bu borç için adi birlikte kefalet olmaz. Bölünebilen bir borca kefil olanlar, gerek kendi aralarında, gerek asıl borçlu ile birlikte müteselsil olmayı yüklenmişlerse (taahhüt etmişlerse), bu kefalet artık adi birlikte kefalet değil, müteselsil birlikte kefalet olur (BK.m.488 c.2). Adi birlikte kefalette, kefillerin her biri kendi payı bakımından adi kefil gibi, diğerlerinin payları bakımından ise kefile kefil gibi sorumlu olur (BK.m.488). Örneğin 400 milyon liralık bir borca dört kişi adi birlikte kefil olmuşlarsa, her biri alacaklıya karşı, borcun kendi payına düşen 100 milyon liralık kısmından sorumlu bulunduğunu ileri sürebilir ki, buna taksim def?i denir. Diğer taraftan, kefillerden her biri, kendi payından adi kefil gibi sorumlu olduğundan, alacaklıya karşı tartışma def?i ile rehnin paraya çevrilmesi def?ini de ileri sürebilir.
Müteselsil Birlikte Kefalet
Müteselsil birlikte kefalet, kefillerin gerek kendi aralarında, gerek borçlu ile beraber müteselsilen sorumlu olmayı yüklenmiş (taahhüt etmiş) bulunmaları) halinde ortaya çıkan birlikte kefalet türüdür. Ancak böyle bir yüklenimin (taahhüdün) kefalet senedinden açıkça anlaşılması gerekir. Aksi halde, yani duraksama halinde (tereddüt edildiği takdirde), kefaletin adi birlikte kefalet olduğu kabul edilecektir.
Müteselsil birlikte kefalette, kefillerden her biri borcun tamamından sorumludur (BK.m.488). Bu itibarladır ki, alacaklının takip ettiği herhangi bir kefil taksim def?inde bulunamaz. Ancak, borcun tamamını ödemiş olan kefilin, kendi payından fazla ödediği miktar için, diğer kefillere başvurma (rücu etme) hakkı vardır.
Kefile Kefalet
Kefile kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefile kefil arasında yapılır. Burada kefil, alacaklıya karşı kefilin yüklenimine (taahhüdüne) güvence (garanti) verir. Kefile kefil adi kefil gibi sorumlu olacağından (BK.m.489/I), alacaklı alacağını önce asıl borçludan veya kefilinden istemedikçe (talep etmedikçe), kefile kefilden isteyemez. Eğer, kefile kefil açıkça müteselsil olarak yüklenim (taahhüt) altına girmişse, pek tabii bu takdirde alacaklı doğrudan doğruya kefile kefil olana başvurma hakkına sahip olur.
Rücua Kefalet
Rücua kefalet sözleşmesi ise, asıl kefil ile rücua kefil arasında yapılır. Burada rücua kefil, borçludan rücu sebebiyle alacağını alamayan asıl kefilin bu alacağına güvence (teminat) verir (BK.m.489/II). O halde, rücua kefil de asıl kefil gibi bizzat borçlunun edimine güvence (teminat) vermektedir. Fakat bu güvence, asıl kefilinki gibi alacaklıya karşı değil, bilakis asıl kefile karşı verilmektedir. Asıl kefil borcu alacaklıya ödediği zaman onun haklarına halef olur, yani borçluya karşı alacaklı durumuna geçer ve borçluya başvuru (rücu) olanağını kazanır. Borçluya başvuran (rücu eden) kefil, alacağını ondan alamazsa, bu takdirde rücua kefile başvurarak borçludan alamadığı alacağını ondan isteyecektir. Rücua kefalet kural olarak adi kefalet niteliğinde olduğundan, asıl kefil borçluyu takip etmeksizin doğrudan doğruya rücua kefile başvuramaz. Ancak, rücua kefaletin, aynen kefile kefalette olduğu gibi müteselsil kefalet şeklinde yapılması da mümkündür. Bankalarda teminat mektuplarını güvenceye almak üzere yapılan kontr-garanti sözleşmesi niteliği itibariyle rücua kefaletten başka bir şey değildir.
Kefilin Sorumluluğu
Kefilin sorumluluğu, kefalet senedinde rakam veya yazıyla gösterilmesi şart olan azami miktar ile sınırlıdır, bu miktarı asla geçemez. Zaten kefilin bu sınırlı sorumluluğu da ancak asıl borcun ödenmemiş olması halinde söz konusu olur.
Asıl Borç
Kefil her şeyden önce asıl borçtan sorumludur. Ancak, daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, kefilin borcu fer?i bir borç olduğundan, asıl borcun sona ermiş olması kefilin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıracağı gibi, asıl borcun azalması da kefilin sorumluluğunun o oranda azalması sonucunu doğurur.
Borçlunun Kusur veya Temerrüdünün Kanuni Sonuçları
Borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni sonuçları da kefilin sorumluluğunun kapsamına girmektedir. O halde kefil, borçlunun borcunu kısmen veya tamamen ifa etmemesinden (ademi ifadan) dolayı alacaklının uğradığı zararları (olumlu zarar) ödemekle yükümlü olacaktır.
Aynı şekilde kefil borçlunun temerrüde düşmüş olmasının kanuni sonuçlarına, yani gecikmiş ifadan dolayı zarar ziyan, kazadan sorumluluk ve para borçlarından temerrüt (gecikme) faizi ile ek (munzam) zararlardan da sorumludur. BK.m.490/I?de kanuni sonuçlar denildiğine göre, kefilin akdi sonuçlardan dolayı sorumluluğu yoktur. Öyleyse kefil, taraflarca kararlaştırılmış olan cezai şarttan sorumlu olmaz.
Dava ve Takip Masrafları
Kefil asıl borçluya karşı açılmış bulunan davanın gerektirdiği giderlerden sorumludur. Maddede belirtilmemiş olmakla beraber, kefilin sorumluluğuna "takip giderlerinin"de girmekte olduğu genellikle kabul edilmektedir. Ancak, kefilin takip ve dava giderlerinden sorumlu tutulabilmesi için, kendisine bu konuda ihtarda)bulunulmuş olması gereklidir. Bu itibarladır ki alacaklı, önceden kefile ihtarda bulunmaksızın borçluya karşı dava açmış veya takibe başlamışsa, bunların giderlerinden kefil sorumlu olmaz.
Faizler
Asıl borç için faiz kararlaştırılmış olan hallerde kefilin sorumluluğuna faizler de girer. Ancak, kefil sadece işlemekte olan faizler ile işlemiş olan faizlerden bir yıllığını ödemekle yükümlüdür.
Kefil ile Alacaklı Arasındaki İlişki
Kefil ile alacaklı arasındaki ilişkide önemli olan konu, savunma araçları, yani itiraz ve def'ilerdir. Kefilin alacaklı karşısında sahip bulunduğu def?iler; biri asıl borçluya, diğeri ise bizzat kendisine ait olmak üzere başlıca iki kategoriye ayrılır:
Asıl Borçluya Ait Def?iler
Kefil asıl borçluya ait olan, yani asıl borçlunun ileri sürebileceği bütün def?ileri ileri sürmek hakkına sahiptir, hatta bunları ileri sürmekle yükümlüdür; çünkü kendi kusuru olmaksızın bilgi sahibi olmadığını kanıtlamadıkça, bu def?ileri ileri sürmemiş olmaktan dolayı borçluya karşı başvurma (rücu) hakkını kaybeder.
Kefil asıl borçla ilgili def?ileri, örneğin borcun muaccel olmadığını veya zamanaşımına uğramış bulunduğunu ileri sürebilir. Aynı şekilde kefilin, asıl borcun geçerli şekilde doğmamış olduğu veya halen sona ermiş bulunduğunu yolundaki itirazları ileri sürme hakkı da vardır.
Kefile Ait Def?iler
Kefilin asıl borçluya ait def?ilerden başka bizzat kendi şahsına ait def?ileri de vardır. Örneğin kefalet borcunun muaccel olmadığı def?i, adi kefalette tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def?ileri, adi birlikte kefalette taksim def?i bu tür def?ilerdendir. Bunlara kişisel def?iler deriz. Alacaklının da kefile karşı bir takım yükümlülükleri vardır. Alacaklı bu yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, ya kefile başvurma hakkını kaybeder ya da kefilin kendisine ödemiş olduğu meblağı ona geri vermek zorunda kalır.
Alacaklının yükümlülüklerini şöylece sıralayabiliriz: Alacağı güvence (teminat) altına almak üzere kefalet sırasında veya kefaletten sonra elde ettiği güvenceleri (teminatları) kefilin zararına olarak azaltmamak, elinde bulunan kanıtları elden çıkarmamak, alacağını kefilden aldıktan sonra, borçluya karşı başvurma (rücu) hakkını kullanmasına ve rehinleri paraya çevirmesine yarayan belgeleri kendisine teslim etmek ve taşınmaz rehninin kefile devri için gerekli işlemlerde bulunmak, iflas eden borçlunun iflas masasına katılmak ve iflastan hemen haberdar etmek.
Kefil ile Borçlu Arasındaki İlişki
Kefilin borçluya karşı kanundan doğan bir takım hakları vardır. Bunları aşağıda kısaca belirteceğiz.
Borçludan Teminat İstemek
Borçlu, kefile karşı olan yüklenimlerine (taahhütlerine) aykırı davrandığı veya temerrüde düştüğü ya da kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra kefil için tehlike önemli derecede arttığı takdirde, kefil borçludan güvence (teminat) istemek hakkına sahip olur. Borçludan istenilen güvence (teminat) bir rehin olabileceği gibi, rücua kefalet şeklinde kişisel bir güvence (teminat) de olabilir.
Yükleniminden Kurtarılmasını İstemek
Yukarıda incelediğimiz BK.m.503 hükmünde öngörülmüş olan durumlarda asıl borç muaccel olduğu takdirde kefil, güvence (teminat) isteme yoluna gitmeyerek kendisinin yükleniminden (kefaletten) kurtarılmasını isteyebilir.
Borçluya Rücu Etmek
Kefil yerine getirdiği şey (ödediği meblağ) oranında alacaklının haklarına halef olur (BK.m.496). Kefilin alacaklının haklarına halef olması demek, ödediği meblağ oranında onun yerine geçerek, yani alacaklı sıfatıyla borçluya başvurabilmesi demektir. O halde rücu, kefilin borçluya yönelerek onun yerine alacaklıya ödediği meblağı ondan (borçludan) istemesi demektir. Kefilin alacaklının haklarına halef olması, kanundan dolayı gerçekleşir. Bu halefiyet kuralından önceden feragat edilemez (BK.m.496).
Kefilin borçluya başvurabilmesi (rücu edebilmesi) için, borçluya ait olan def"ileri alacaklıya karşı ileri sürmüş olması (BK.m.497/II) ve alacaklıya yaptığı ödemeden borçluyu haberdar etmiş bulunması (BK.m.489) zorunludur. Bu iki yükümünü yerine getirmemiş olan kefilin borçluya başvuru (rücu) hakkı yoktur.
Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi
Kefalet sözleşmesi, asıl borcun örneğin ifa, imkansızlık, takas gibi sebeplerle ortadan kalkmış olması halinde sona erer (BK.m.492). Diğer taraftan, bizzat kefalet sözleşmesine özgü olan sona erme halleri de vardır ki, biz burada bunlar üzerinde duracağız. Bu hallerde asıl borç devam etmekte olmasına karşın kefalet sözleşmesi ortadan kalkmış olur.
Belirli Süreli Kefalette
Kefalet sözleşmesi belirli bir süre için yapılmış, yani kefil belli bir süreyle kefil olmuşsa, kefalet bu sürenin geçmiş olmasıyla birlikte hemen kendiliğinden sona ermez. Alacaklı, bu sürenin bitimi izleyen bir ay içinde icraya veya mahkemeye başvurarak hakkını takip eder ve takibatına ara vermezse, kefalet devam eder; aksi halde bir aylık sürenin bitiminde sona erer (BK.m.493).
Belirsiz Süreli Kefalette
Kefalet sözleşmesi belirli bir süre için yapılmamışsa, yani kefil belirsiz bir süreyle kefil olmuşsa, alacaklıdan asıl borç muaccel olduktan sonra bir ay içinde icra veya mahkemeye başvurarak hakkını takip etmesini ve takibatını aralıksız surette devam ettirmesini isteyebilir (BK.m.494/I). Alacaklı kefilin bu istemini yerine getirmez yani takibata girişmez veya takibatı ara vermeksizin sürdürmezse, kefalet sona erer.
Eğer kefalet edilen borç alacaklının ihbarı ile muaccel olacak ise, kefil kefalet sözleşmesinin yapıldığı tarihten bir yıl sonra alacaklıdan bu ihbarı yapmasını ve bundan sonra takibata geçmesini, takibatı ara vermeksizin devam ettirmesini isteyebilir. Alacaklı, kefilin bu istemini yerine getirmezse, kefalet sona erer, yani kefil kefaletten kurtulur (BK.m.494/II).
Memur ve Hizmetliler İçin Kefalette
Bir resmi memura belli olmayan bir süre için kefil olan kimse, her üç yılda bir ertesi yıl sonunda geçerli olmak üzere kefalet sözleşmesini feshettiğini bildirebilir (ihbar edebilir). Bir hizmetli (müstahdem, çalıştırılan) için verilmiş olan kefalet üç yıl devam ettiği takdirde, hüküm yine böyledir (BK.m.495).
FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİ
Kelime karşılığı kiralama olan leasing, ilk defa 1930?lu yıllarda ABD?de yatırım ve finansman sağlamak amacıyla ortaya çıkmıştır. Türk hukukuna da 1985 yılında finansal kiralama adıyla girmiştir. 28.06.1985 tarih ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ve ona uygun olarak çıkarılan iki yönetmelikle finansal kiralamanın yasal çerçevesi oluşturulmuştur.
Finansal kiralama (leasing) sözleşmelerinin esası, malın mülkiyet hakkı ile ekonomik olarak işe yararlılığının birbirinden ayrılması, malın hukuki sahibi ile ekonomik sahibinin farklı kişiler olmasıdır. Şöyle ki, bir yatırım malının gelecekteki kullanıcısı (lessee), bir finans kurumuna (lessor) başvurarak ondan, özelliklerini belirlediği yatırım malını kendi adına satın almasını ve bu malın tüm hasar riskini de kapsayacak biçimde kullanımını kendisine devretmesini ister. Bunun karşılığında da malın satın alınma bedeli, masraf faiz ve finans kurumunun kârından oluşan finansal kiralama (leasing) bedelini ödeme borcunu üstlenir. Kullanıcı tarafından üstlenilen ödemeler, malın ekonomik ömrüne karşılık oluşturacak şekilde taksitler halinde ifa edileceğinden, yatırımcı, ödemelerini malı işletmekle elde edeceği kazançtan yapabilecektir. Böylece, bir üretim malını finansal kiralama (leasing) sözleşmesi yapmak suretiyle sağlayan yatırımcı, malın ekonomik olarak işe yararlılığını elde edip, finansman güçlüklerinden kurtularak yeni alanlara yönelebilecek; finans kurumu da sözleşme konusu malın mülkiyet hakkına sahip olmak suretiyle ödemeleri güvence altına almış olacaktır.
Finansal Kiralama Kanunu finansal kiralamayı şöyle tanımlamaktadır: "Kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı ve ya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belirli bir süre feshetmemek şartı ile bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir".
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Esaslı Unsurları
Finansal kiralama sözleşmesinin esaslı unsurları, finansal kiralama konusu mal, finansal kiralama bedeli, feshedilmezlik süresi ve taraflar arasındaki anlaşmadır.
Finansal Kiralama Konusu Mal
Finansal kiralama sözleşmesinin konusuna taşınır ve taşınmaz mallar girer. Buna karşılık, patent, marka gibi fikri ve sınai haklar sözleşmenin konusu olamazlar. Finansal kiralama konusu malların yatırım veya tüketim malı olması açısından kanunda herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Ancak, sözleşme konusu malın zilyetliğinin her türlü faydalanmayı sağlayacak şekilde kiracıya bırakılacağını öngören FKK.m.4 ve 13, sözleşmenin dört yıl süreyle feshedilemeyeceğini öngören FKK.m.7 ve sözleşme süresi sonunda malın kiracı tarafından satın alınmasına olanak veren FKK.m.9 hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşme tipinin yatırım mallarını, yani üretici bir işleve sahip olan malları kapsadığı sonucuna varılabilir. Bu itibarla otomobil, buzdolabı, televizyon gibi dayanıklı tüketim mallarının kişisel kullanıma özgülenmesinin söz konusu olduğu finansal kiralama sözleşmeleri kanununun kapsamına girmez.
Kiralayan şirket, sözleşme konusu malı kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın alabilir veya başka bir şekilde sağlayabilir. Kiracı, bir piyasa araştırması yaparak malı ve özelliklerini belirledikten sonra kiralayan şirkete başvurarak malı finanse etmesini ister, kiralayan şirket de malı üçüncü kişiden sağlayarak zilyetliğini kiracıya devreder. Kiralayan şirketin malı üçüncü kişiden sağlayarak kiracıya teslimini gerçekleştirmesi, finansal kiralama sözleşmesinin ayırt edici özelliklerindendir. Bu itibarla, kiralayan şirketin sözleşmenin başlangıcından itibaren stoklarında bulundurduğu kendine ait malın zilyetliğini kiracıya devretmesi yüklenimini içeren bir sözleşme, şartlara göre ya satım ya da kira sayılır ve böylece de finansman amacını ve finansal kiralama sözleşmesi olma özelliğini kaybeder.
Kiracı, kiralayan şirketin zilyetliğini kendisine devrettiği malı sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü yararı sağlamak üzere, sözleşmede öngörülen şartlara ve hükümlere göre özenle kullanır.
Finansal Kiralama Bedeli
Finansal kiralama karşılıklı (ivazlı) bir sözleşmedir. Kiralama bedelini ve ödemelerin yapılacağı dönemleri taraflar belirler. Kiralama bedeli Türk lirası veya Merkez Bankasınca alım satımı yapılan döviz cinsinden belirlenebilir. Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalarda ise kiralama bedeli 25.000 Amerikan Doları karşılığı Türk lirasından az olamaz. Bu miktarı artırmaya veya eksiltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Kiralama bedelinin kapsamına faiz, masraflar, kiralayanın kârı ve malın satın alınma bedeli girer.
Feshedilmezlik Süresi
Finansal Kiralama Kanunu sözleşmelerin en az dört yıl süreyle feshedilemeyeceğini öngörmektedir. Hangi hâllerde bu sürenin kısalacağı, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Kanunun, sözleşmenin dört yıl içinde feshedilemeyeceğini öngören hükmünü, kanunda yer alan fesih sebepleri dışında feshin mümkün olmaması şeklinde anlamak gerekir. Diğer bir deyişle, dört yıllık feshedilmezlik süresi, sözleşmenin Kanunun 23. ve 24. maddelerine dayanılarak sona erdirilmesine engel olamaz. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, feshedilmezlik süresi, sözleşme konusu malın kiracıya teslimi ile başlar.
Anlaşma
Anlaşma, tarafların sözleşme konusu malın belirli bir süreyle feshedilmemek üzere her türlü faydalanma hakkının kiracıya bırakılması, bunun karşılığında da kiracının belirli bir bedel ödemesi konusunda uyuşmaları demektir (FKK.m.4). Bedel, malın kullanılması karşılığı olarak ödenmemektedir, yani bedel ödeme borcu ile maldan yararlanma hakkı birbirinden tamamen bağımsızdır. Bu itibarladır ki, maldan faydalanmak mümkün olamasa bile bedel ödeme borcu varlığını korur.
Taraflardan kiralayan, kredi kurumu niteliğinde olan bir anonim şirkettir. Kiralayan şirketin kuruluşu, şube açması veya yabancı bir şirketin Türkiye?de şube açması, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı?nın bağlı bulunduğu Bakanlığın ön iznine tâbidir. Finansal kiralama işiyle uğraşan şirketlerin ödenmiş sermayeleri bir milyar Türk Lirasından az olamazken, yabancı şirketlerin Türkiye?de şube açmaları hâlinde bu miktar, en az iki milyon Amerikan Doları karşılığı Türk Lirası kadar olmak zorundadır.
Kiracı için Finansal Kiralama Kanununda herhangi bir sınırlama yapılmamakla beraber, finansal kiralama sözleşmesinin konusu bir yatırım malı olduğundan, kiracının da bir yatırımcı olması gerekecektir. Diğer bir deyişle kiracı durumundaki kullanıcı, genellikle belli bir alanda üretim yapan bir işletmenin sahibi olan kimsedir.
Taraflar arasındaki finansal kiralama sözleşmesinin noterlikçe resen düzenleme biçiminde resmi şekilde yapılması gereklidir. Ayrıca, konusu taşınır mal olan sözleşme, kiracının yerleşim yeri noterliğinde tutulan özel sicile tescil edilirken, konusu taşınmaz mal olan sözleşme, taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine, konusu gemi olan sözleşme ise, gemi siciline şerh edilir.
Üçüncü kişilerin tescil veya şerhten sonra finansal kiralama konusu mal üzerinde ayni hak edinmeleri kiralayana karşı ileri sürülemez. Bu hâlde, finansal kiralama sözleşmesinin sicile şerhi ya da tescili üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldıran bir işleve sahiptir.
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Hükümleri
Taraflardan birinin borçları diğer tarafın haklarını oluşturduğundan, burada sadece tarafların borçlarını belirtmekle yetineceğiz.
Kiracının Borçları
? Kiracının temel borcu, kiralama bedelini ödemektir. Bedeli ödemede temerrüde (direnime) düşen kiracıya karşı, kiralayanın sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır.
? Kiracı sözleşme konusu malı, sözleşmede ön görülen şart ve hükümlere uygun olarak özenle kullanmalıdır.
? Sözleşme konusu malın bakım, onarım ve korunmasından kiracı sorumludur. Ancak, aksi sözleşmede kararlaştırılabilir.
? Malın hasar ve yokolmasından da kiracı sorumludur.Ancak, bu sorumluluk hasar ve yok olmadan doğan zararın sigorta tarafından karşılanmayan kısmı ile sınırlıdır.
? Kiracı, sözleşme konusu malın zilyetliğini bir başkasına devredemez .
? Kiralayan tarafından sigorta ettirilen mala ilişkin sigorta primlerini ödeme borcu da kiracıya aittir.
? Finansal kiralama sözleşmelerine, sözleşme sonunda kiracının malı satın alacağına dair hüküm konulması mümkündür (FKK.m.9). Eğer, sözleşmede satın alma hakkına ilişkin hüküm yoksa veya hüküm bulunmakla beraber kiracı bu hakkını kullanmamışsa, sözleşme sonunda, malı kiralayana derhal geri vermekle yükümlüdür.
Kiralayanın Borçları
? Kiralayanın temel borcu, sözleşme konusu malı satın alarak veya başka bir şekilde sağlayarak zilyetliğini kiracıya bırakmaktır (FKK.m.4, 16).
? Kiralayan, kiracının malı sözleşme süresince her türlü yararı elde edecek şekilde kullanmasına katlanmak zorundadır (FKK.m.4, 13).
? Sözleşme süresi boyunca malın mülkiyeti kiralayanda kalmakta, fakat malı sigorta ettirme yükümlülüğü de ona ait olmaktadır (FKK.m.17).
? Sözleşmede aksi öngörülmemişse kiralayan, malın mülkiyetini üçüncü bir kişiye devredemez. Taraflar, malın mülkiyetinin üçüncü bir kişiye devredilebileceğini kararlaştırmışlarsa, mülkiyet ancak finansal kiralama işiyle uğraşan bir kuruma devredilebilir. Devralan, sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olduğu gibi, kiralayan da malı devredeceği zaman kiracıyı haberdar etmek zorundadır. Aksi takdirde devir kiracıya karşı hüküm doğurmaz (FKK.m.18).
İflâs ve İcra Takibinin Sözleşmeye Etkisi
Kiracının iflâsı hâlinde iflâs memuru, iflâs bürosunun oluşumundan önce finansal kira konusu malların iflâs masası dışında tutulmasına karar verir. Kiracının icra takibine uğraması hâlinde ise icra memuru, söz konusu malların takibin dışında tutulmasına karar verir (FKK.m.19). Kiralayanın iflâsı hâlinde sözleşme sona ermeyip kararlaştırılan süre sonuna kadar iflâs masasına karşı geçerliliğini sürdürür. Kiralayanın icra takibine uğraması hâlinde ise, finansal kiralama konusu mallar, sözleşme süresince haczedilemez (FKK.m.20).
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Finansal kiralama sözleşmesinin yukarıda belirtmiş olduğumuz tüm unsurlarını ve hükümlerini göz önünde bulundurarak varılacak sonuç, bu sözleşmenin kullandırma amacı güden kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olduğudur. Finansal Kiralama Kanunu?nda sözleşmenin hukuki niteliği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber, kanundaki düzenlemenin yetersiz kaldığı durumlarda, sözleşmeye uygulanacak ve uygulanmayacak hükümler gösterilmek suretiyle hukuki nitelik ortaya konmaya çalışılmıştır (FKK.m.26, 27).
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Sona Ermesi
Sözleşmenin Kendiliğinden Sona Ermesi
Sözleşme, süresinin dolması (FKK.m.21), kiralayan şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesi, kiracının iflâsı ya da aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması, kiracının ölümü veya fiil ehliyetini kaybetmesi ve işletmesini tasfiye etmesi hâllerinde kendiliğinden sona erer. Ancak, sözleşmede aksinin kararlaştırılması mümkündür (FKK.m.22). Sözleşme sona erdiğinde sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmayan veya bu hakkı bulunmayan kiracı, malı derhal geri vermekle yükümlüdür (FKK.m.24).
Sözleşmenin Taraflardan Birinin Feshi İle Sona Ermesi
Kiralayan, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya otuz günlük bir süre verir. Bu süre içinde de bedel ödenmezse kiralayan, sözleşmeyi feshedebilir (FKK.m.23).
Bunun dışında, taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranışta bulunduğu hâllerde, bu aykırılık nedeniyle diğer taraftan sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyecek olduğu durumlarda da sözleşme feshedilebilir (FKK.m.23/II). Sözleşmenin kiralayan tarafından feshi hâlinde, kiracı malı kiralayana teslim etmek ve vadesi gelmemiş kiralama bedellerini ödemekle yükümlü olduğu gibi, ayrıca kiralayanın bunu aşan zararından da sorumludur (FKK.m.25). Sözleşmenin kiracı tarafından feshedilmesi durumunda ise, kiracı sözleşme konusu malı geri vermekle yükümlü olmakla beraber, fesih sebebiyle uğradığı zararın tazminini (giderilmesini) kiralayandan isteyebilir.
Sözleşmeden Dönme
Kiralayanın kiralanacak malın satıcısı ya da yapımcısı ile zamanında sözleşme yapmaması veya gerekli ödemeyi zamanında yerine getirmemesi yüzünden yahut diğer sebeplerle kiralanacak malı kiracıya teslim edememesi hâlinde, kiracı BK.m.106 hükmü uygulanarak sözleşmeden dönebilir.
FRANCHISE SÖZLEŞMESİ
Franchising, özellikle 1970?li yıllardan sonra dünyada yaygınlaşan bir ticari ilişki şeklidir. Franchising bir kimsenin, başkasının ilke ve buyruklarına (talimatlarına) uyarak ve bir bedel karşılığında onun ürününü ya da hizmetini (servisini) değerlendirerek pazarlama imtiyazı sağlamasıdır. Franchise sözleşmesi ile, kendi adına ve hesabına hareket eden bağımsız işletmeci piyasada isim yapmış bir pazarlamacının tüm tanınmış özelliklerinden yararlanma hakkını ve yükümünü devralır. Ülkemizde özellikle, ünlü markaların oto tamir servisleri, fast-food şirketleri ve benzin istasyonları franchise sözleşmesi kapsamında etkinlik göstermektedirler.
Franchise sözleşmesi, Borçlar Kanunu'nda ve başka bir kanunda düzenlenmediğinden isimsiz sözleşmeler arasında yer alır. Bu sözleşmede franchise alanın sürümü artırma yükümlülüğü, franchise verenin franchise alana sınai haklarını kullandırma, tavsiyelerde bulunma yükümleri, sözleşme süresince sürekli olan yükümlerdir. Bu nedenle franchise sözleşmesi sürekli olarak yerine getirilecek borç ilişkisi içeren bir sözleşmedir.
Franchise Verenin Borçları
Maddi Olmayan Malları Franchise Alana Kullandırma
Bu sözleşmede franchise veren, kendisine ait olan üretim, işletme ve pazarlama sistemini, bu sistemin kapsamını oluşturan marka, işletme adı, mal ya da hizmetleri tanıtıcı diğer işaretler, üretim, işletme ve pazarlama alanında sahip olunan sırlar ya da teknik ve mesleki bilgiler gibi fikri ve sınai unsurlarla beraber, franchise alana kullandırmakla yükümlüdür.
Franchise Alanı Destekleme
Franchise veren, franchise alanı, bu sıfatla sürdüreceği ticari etkinlikte sürekli olarak desteklemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün konusunu franchise alanın, ilgili üretim, işletme ve pazarlama sisteminden verimli bir şekilde yararlanabilmesi için gerek duyduğu yardımın, danışma hizmeti, eğitim vb. yollarla sunulması oluşturur.
Franchise Alanın Borçları
Mal ya da Hizmetlerin Sürümünü Yapmak ve Artırmak
Franchise sözleşmesinin amacı, sözleşme konusu malların ya da hizmetlerin üçüncü kişilere sürümünün sağlanması olduğundan franchise alan, kendi ad ve hesabına çalıştığı işletmesinde basiretli (öngörülü) bir tacirden beklenebilecek özenle faaliyet göstererek amaçlanan sürümü sağlamak ve artırmakla yükümlüdür.
Kendisine Sunulan Maddi Olmayan Malları Kullanmak
Franchise alan, sürümü yapma ve artırma faaliyetini gerçekleştirirken kendisine sağlanan üretim, işletme ve pazarlama sisteminde yer alan maddi olmayan malları (ad, marka, işaret, know-how vb.) fiilen kullanmakla yükümlüdür.
İşletme ve Pazarlama İlkelerine Uyma
Franchise alan, franchise verenin sistemin birliğini ve sunulan mal veya hizmetlerin belli bir kalite ve standartta olmasını sağlamak amacıyla belirlemiş ve sözleşmenin kurulması sırasında kendisine bildirmiş olduğu ilke ve kurallar ile sistemin amacı çerçevesinde franchise verenin sonradan bildireceği buyruklara (talimata) uymakla yükümlüdür.
Ücret Ödeme
Franchise alan, franchise verenin maddi olmayan malları kullandırma ve kendisini destekleme yükümüne karşılık olarak sürümü sağlama ve artırma yükümünün yanında ücret ödemekle de yükümlüdür.
Franchise Sözleşmesinin Sona Ermesi
Sözleşme Süresinin Sona Ermesi
Franchise sözleşmesi genellikle, sürekli edimlerin yerine getirilmesi için gerekli olan ve taraflarca kararlaştırılan belli bir süre için kurulur ve sürenin sonunda da kural olarak kendiliğinden sona erer.
Olağan Fesih
Fesih, sürekli borç ilişkisi içeren sözleşmelerde, sözleşmenin taraflardan birisince geleceğe etkili olarak sona erdirilmesidir. Sözleşmenin bir sebebe dayandırılarak sona erdirilmesinde olağanüstü, sebepsiz sona erdirilmesinde ise olağan fesih söz konusu olur. Olağan feshin söz konusu olabilmesi için sözleşmenin belirsiz süreli olarak yapılmış olması gerekir. Ancak sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olması kaydıyla, belirli süreli franchise sözleşmelerinin de olağan fesih ile sona erdirilmesi mümkündür.
Olağanüstü Fesih
Franchise sözleşmesi sürekli borç ilişkisi kuran bir sözleşme olarak, haklı sebeplerin varlığı halinde olağanüstü fesih yoluyla derhal sona erdirilebilir. Sözleşmenin bu yolla sona erdirilmesi, taraflarca öngörülmeyen durumların ortaya çıkması ya da taraflardan birinin borçlarını yerine getirmemesi gibi, onlardan sözleşmeyi devam ettirmelerini beklemenin dürüstlük kuralına göre haklı kılınmadığı durumlarda mümkündür.
Diğer Sona Erme Sebepleri
Taraflardan birinin ölümü, iflası, ehliyetini kaybetmesi hallerinde de franchise sözleşmesi kural olarak kendiliğinden sona erer.
FACTORİNG SÖZLEŞMESİ
Factoring, müşterinin üçüncü kişilerden olan alacaklarının, factoring şirketi tarafından bedeli peşin ödenerek satın alınmasıdır. Factoring sözleşmesi sadece kısa vadeli alacaklar için söz konusudur. Factoring diğer finansman araçlarından farklıdır. Factoringde satıcı, alacaklarını factoring sözleşmesi ile factor?a satar ve bununla birlikte alacakların tahsil edilememe riskini de factor?e devreder. Factoring sağladıkları bir finansman şirketi, söz konusu alacakları satın ve devir alırken alacakların tahsil edilememesi riski ile borçlunun muhasebesinin tutulması, ihtar işlemleri gibi hizmetleri de "factoring harcı" denilen bir komisyon karşılığında üstlenir.
Verilen tanımdan da anlaşılacağı gibi factoring sözleşmesinde üç ilgili taraf bulunmaktadır:
? Factoring şirketi (factor): Müşterinin alacaklarını, karşılığını peşin olarak ödeyerek devir ve satın alan şirket.
? Müşteri (satıcı): Alacaklarını factoring şirketine devreden işletme.
? Borçlu: Müşterinin alacaklı olduğu işletme ya da kişi.
Factoring sözleşmesi, bir borçlar hukuku sözleşmesi olmakla beraber Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Bu işlem için özel bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Ancak kanunda yer alan çeşitli sözleşmelerin unsurlarını yapısında birleştirmesi itibariyle karma tipli bir sözleşmedir.
Factoring Sözleşmesi Türleri
Factoring sözleşmelerini temelde iki gruba ayırarak incelemek mümkündür:
Gerçek (Tam) Factoring Sözleşmesi: Bu tür factoring sözleşmesinde müşteri yalnızca alacağın varlığından sorumlu kalmakta, buna karşılık alacağın sağlamlığından sorumluluk factoring şirketine ait olmaktadır. Başka bir deyişle, borçlunun ödeme yapmaması riskini factoring şirketi üstlenmektedir.
Gerçek Olmayan Factoring Sözleşmesi: Bu türde gerçek factoring sözleşmesinin aksine, factoring şirketi borçlunun ödememesi, yani alacağın tahsil edilememesi riskini üstlenmemektedir. Üçüncü kişi olan borçlunun ödememesine ilişkin risk karşısında sorumluluk müşteride kalmaktadır.
Gerçek factoring sözleşmesinde, factoring şirketinin alacağın tahsil edilememesi riskini üstlenmesi, alacağın temlikinin bir bedel karşılığında yapılmasını düzenleyen BK.m.169 hükmüne uygun düşmektedir. Dolayısıyla da, avans (peşin ödeme) işleminin niteliği gerçek factoring sözleşmesinde de satım olarak ortaya çıkmaktadır.
Gerçek olmayan factoring sözleşmesinde ise, factoring şirketinin söz konusu riski üstlenmemesi ve bu riskin müşteride kalması avans işleminin ödünç olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Böylece de, factoring sözleşmesinin çekirdek kısmını gerçek factoring sözleşmesinde satım unsuru, gerçek olmayan factoring sözleşmesinde ise ödünç unsuru oluşturmaktadır. Satım unsuruna BK.'nun satım sözleşmesine ilişkin hükümleri, ödünç unsuruna ise ödünç sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Factoring sözleşmesi türlerinin hepsinde ortak olan hizmet (iş görme) unsuruna ise BK.'nun vekalet sözleşmesine ilişkin hükümleri nitelikleri uygun olduğu ölçüde uygulanır. Ayrıca, factoring sözleşmesi temelde bir alacağın temliki (devri) işlemini içermektedir. Şöyle ki, müşteri tüm alacaklarını factoring sözleşmesi ile factoring şirketine temlik etmektedir. İşte söz konusu toplu temlik işlemine de BK. md.162 vd. hükümlerde düzenlenmiş bulunan alacağın temlikine ilişkin hükümler uygulanır.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, factoring sözleşmesinin Borçlar Kanunu ile ya da özel bir kanun ile düzenlenmemiş olması, bu sözleşmenin yapılması ve uygulanması için gerekli yasal çerçevenin bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin her bir unsuruna ilgili kanun hükmü uygulanabilmektedir.
YARGI -16
GENEL OLARAK YARGI
Yargı Kavramı
Anayasamızda yer alan üç yetkiden birisi, "yargı yetkisi"dir. Gerçekten, T.C.Anayasası 7.maddesinde yasama yetkisini, 8.maddesinde "yürütme yetkisi"ni ve 9.maddesinde de yargı yetkisini düzenlemiştir. O halde yargı yetkisi, yasama ve yürütme yetkilerinin yanında üçüncü yetkiyi (erki) oluşturmaktadır.
Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Yargı veya yargısal faaliyet, biri şekli, diğeri maddi olmak üzere iki anlamda kullanılır. Şekli anlamda yargı, faaliyeti yürütmekte olan mercie (makama) göre tanımlandığı içindir ki, mahkemelerin her türlü faaliyetini kapsar. Başka bir deyişle, bu anlamdaki tanımlamada mahkemelerin bütün faaliyetleri yargı kavramına girer. Oysa, mahkemelerin her türlü faaliyetini, yargısal faaliyet olarak nitelendirmek olanaksızdır; örneğin mahkemelerdeki yazı (kalem) işleri veya personele ilişkin yönetim işleri yargısal faaliyet olmayıp, idari nitelikte işlerdir. Bu sebepledir ki, şekli anlamdaki yargı tanımlaması, yargı kavramını tam anlamıyla açıklayamamaktadır.
Maddi anlamda yargı ise, hukuk kurallarının bağımsız mahkemeler tarafından belli olaya uygulanmasıdır. Örneğin birbirleriyle aralarında şiddetli geçimsizlik hüküm süren eşlerden birinin açmış olduğu boşanma davasının yetkili ve görevli mahkemede görülerek karar bağlanması, maddi anlamda yargısal faaliyettir. Yargı denildiği zaman, anlaşılması gereken de budur.
Yargı Türleri
Maddi anlamdaki yargı, yani hukuk kurallarının bağımsız mahkemeler tarafından belli olaya uygulanması, çeşitli türlere ayrılır. Yargı türü deyiminden, "hukuki nitelikleri bakımından bir bütün oluşturan işlerin ayrı bir yargılama usulüne bağlı olmaları" anlaşılır. Ülkemizde varolan yargı türleri; anayasa yargısı, idari yargı, askeri yargı ve adli yargı olmak üzere dört grupta toplanabilir: Bunlar hakkında aşağıda bilgi vereceğiz.
ANAYASA YARGISI
Anayasa yargısı, Anayasa Mahkemesinin bu sıfatla baktığı işler ile Yüce Divan sıfatıyla gördüğü işlerdeki faaliyetleri kapsayan yargı türü veya koludur. Anayasa Mahkemesi, baktığı bu işlerde "Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun" da belirlenmiş olan özel yargılama usullerini uygular.
Anayasa Mahkemesi
Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün şekil ve esas bakımlarından; Anayasa değişikliklerinin ise, sadece sekil bakımından Anayasaya uygunluğunu denetleyen, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılayan ve Anayasa ile verilen diğer görevleri yerine getiren bir yüksek yargı organıdır.
Kuruluşu
Anayasa Mahkemesi, on bir asıl ve dört yedek üyeden kurulur. Cumhurbaşkanı iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay Genel Kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğuyla her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.
Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğretim kurumlarından en az on beş yıl hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında öğretim üyeliği veya kamu hizmetinde Yükseköğretim Kurulu başkan ve üyesi, rektör, dekan, müsteşar, müsteşar yardımcısı, general, amiral, büyükelçi veya vali olarak en az on beş yıl fiilen çalışmış veya en az on beş yıl avukatlık yapmış olmaları şarttır. Anayasa Mahkemesi üyeleri, asli görevleri dışında resmi veya özel hiç görev alamazlar.
Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğuyla dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilir.
Anayasa Mahkemesi üyeleri altmış beş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Üyelik bir üyenin hakimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer.
Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve yargılama usulleri, kanunla düzenlenir ki, bu hükümle öngörülen kanun 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"dur. Anayasa Mahkemesi, başkan ve on üye ile toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Anayasa değişikliklerinde iptale karar verebilmesi için, üçte iki oy çokluğu şarttır. Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Görevleri
Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri gerek Anayasamızda, gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda belirlenmiştir. Mahkemenin en başta gelen görevi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa esas ve şekil bakımından uygunluğunu denetlemektir. Mahkeme Anayasada yapılan değişiklikleri ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği koşuluna uyulup uyulmadığı konuları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def?i yoluyla da ileri sürülemez. Olağanüstü durumlarda, sıkıyönetim ve savaş durumlarında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.
Anayasa Mahkemesinin diğer görevlerini şu şekilde belirtebiliriz:
? Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak.
? Siyasi partilerin kapatılması hakkındaki davalara bakmak.
? Siyasi partilerin mali denetimini yapmak.
? Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya üyeliğinin düştüğüne ilişkin kararların iptal istemlerini karara bağlamak.
? Kendi üyeleri arasından Uyuşmazlık Mahkemesine Başkan ve Başkan vekili seçmek.
Yüce Divanda savcılık görevini Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı vekili yapar. Yüce Divanın kararları kesindir.
Anayasaya Uygunluğun Denetimi
Anayasa Mahkemesinin en başta gelen görevinin kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa esas ve şekil bakımından uygunluğunu denetlemek olduğunu yukarıda belirtmiştir. Kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesinin önüne iki yoldan gelebilir. Bunlardan biri "dava yolu", diğeri ise "itiraz yolu"dur. Şimdi kısaca bu konu üzerinde duracağız.
Dava Yolu
Kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tamamının veya bunların belirli madde veya hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiası, Anayasamızın dava açma hakkı tanıdığı kişi veya organlar tarafından "iptal davası" açmak suretiyle Anayasa Mahkemesine götürülür. İptal davası açma hakkı Anayasanın 150.maddesi uyarınca aşağıdaki kişi ve organlara tanınmıştır:
? Cumhurbaşkanına,
? İktidar ve ana muhalefet partisi meclis gruplarına,
? Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelerine.
İktidarda birden fazla siyasi partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır. Anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil bakımından Anayasaya aykırılıkları iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazetede yayımlanmalarından başlayarak on gün, kanun hükmünde kararnameler ile T.B.M.M. İçtüzüğünün şekil ve esas bakımlarından, kanunların ise sadece esas bakımından Anayasaya aykırılıkları iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazetede yayımlanmalarından başlayarak altmış gün sonra düşer.
İtiraz Yolu
Herhangi bir mahkemede bir davaya bakılırken taraflardan biri, uygulanmak istenilen kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunur ve mahkeme bu iddianın ciddi olduğu kanısına varırsa veya bizzat mahkeme, uygulanacak kanun ya da kanun hükmünde kararname hükmünü Anayasaya aykırı görürse, sorunu Anayasa Mahkemesine gönderir ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Davaya bakmakta olan mahkeme, taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse, davaya devam eder; bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karar bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla kendisine gönderilmiş olan iddia hakkında, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse, mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.
Anayasa Mahkemesinin Kararları
Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm oluşturamaz. Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilen kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların iptal edilen hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken durumlarda Anayasa Mahkemesi, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi mevzuatta boşluk yaratmamak amacıyla gerekli gördüğü durumlarda iptal hükmünün yürürlüğe girişini, hükmün Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten daha ilerideki bir tarihe alabilmektedir; ancak, bu sürenin bir yılı aşmaması da gerekir. Böylece kanun koyucuya iptal edilmiş olan bir kanunun yerine yeni bir kanun koyabilme olanağı da tanınmış olmaktadır. Nitekim bu gibi durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş olan iptal kararı geriye yürümez. İptal edilmiş olan kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzük hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı veya yürürlüğe gireceği güne kadar geçerli sayılır. Böylece, bu tarihe kadar o kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzük uyarınca yapılmış olan işlemler de geçerli olarak kalırlar.
Anayasa Mahkemesinin kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.
Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışındaki işleri dosya üzerinden inceler. Ancak, gerekli gördüğü durumlarda sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri veya konu hakkında bilgisi olanları çağırabilir.
İDARİ YARGI
İdari yargı, idari makamların idare hukuku alanındaki faaliyetleri dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesini konu alan bir yargı türüdür. Başka bir deyişle, idari yargının uğraş alanına, Devlet ve belediyeler gibi kamu kuruluşlarının idare hukuku ile ilgili eylem ve işlemlerinden doğan idari uyuşmazlıklar ve davalar girer.
İdari yargıyı, biri Genel İdari Yargı, diğeri Askeri İdari Yargı olmak üzere başlıca iki gruba ayırabiliriz. Ancak, Askeri İdari Yargı aynı zamanda Askeri Yargı türü içine de girdiğinden, burada sadece genel idari yargı türünü ele alacak, askeri idari yargıyı daha sonra Askeri Yargı bölümünde açıklayacağız.
Genel İdari Yargı türünde yer alan yargı yerleri çeşitlidir. Gerçekten, 1982 yılında yapılan yeni düzenlemeden önce, ülkemizde var olan idari yargı yerleri, bir taraftan yargı görevini yürütürken, diğer taraftan idari görevlerle de uğraşıyorlardı. Yüksek mahkeme niteliğinde olan Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi dışındaki idari yargı yerleri, yargı görevinden çok idari görevleri yürüten kuruluşlar biçiminde çalışıyorlardı. Milli Güvenlik Konseyi döneminde yapılmış olan yeni düzenlemeyle ilk derece mahkemeleri olarak İdare Mahkemeleri ile Vergi Mahkemeleri kurulmuş, bunun yanında Bölge İdare Mahkemelerine de yer verilmiş ve böylece bir yüksek mahkeme olan Danıştay?ın özellikle iptal davaları bakımından genel görevli mahkeme olma niteliği ortadan kalkmış, bu nitelik idare ve vergi mahkemelerine verilmiştir. Danıştay, genel idari yargı alanındaki yüksek idare mahkemesi olarak, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu gibi, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakan bir idari yargı yeridir. Bölge İdare Mahkemeleri ise, ilk derece mahkemelerinin bazı kararlarını itiraz yoluyla inceleyen bir idari yargı yeridir.
İdari Yargı Yerleri
İdari yargıda ilk derece ve son derece yargı yeri olarak çeşitli mahkemeler vardır. Şimdi bunları kısaca ele alacağız.
İdare Mahkemeleri
1982 tarihinde 2576 sayılı "Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun"la yeni düzenleme yapılıncaya kadar ülkemizde ilk derece idari yargı yeri olarak İl Yönetim Kurulu, İlçe Yönetim Kurulu, Vergiler Temyiz Komisyonu, Vergi İtiraz Komisyonu ve Gümrük Hakem Heyeti gibi kuruluşlar görev yapmaktaydılar. Yeni düzenlemeyle bu kuruluşların görevleri sona ermiş, bunların yerini yukarıda belirttiğimiz gibi, idare ve vergi mahkemeleri almıştır. Bölge idare mahkemelerinin yargı çevreleri İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığınca saptanır.
İdare mahkemelerinde bir başkan ile yeterince üye bulunur. Ancak, mahkeme bir başkan ve iki üyeden oluşur. İdare mahkemeleri, genel idari yargı alanında ilk derece (hüküm) mahkemeleri olup kanunlarla başka yargı yerlerinin görev alanına girmeyen, diğer bir deyişle vergi mahkemelerinin görevine giren davalar ile ilk derece mahkemesi olarak Danıştay?da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal davalarını, tam yargı davalarını, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları ve kanunla verilen diğer işleri çözümler. İdare mahkemeleri bir başkan ve iki üyeyle toplanarak uyuşmazlıkları oy çokluğuyla karara bağlar. Başkanın özürü (mazereti) halinde mahkemeye kıdemli üye başkanlık eder. Kural olarak idare mahkemeleri, önlerine gelen uyuşmazlıkları kurul halinde toplanıp görüşerek karara bağlarlar. Ancak, idare mahkemeleri toplamı bir milyar lirayı aşmayan konusu belli parayı içeren idari işlemlere karşı açılan iptal davaları ile tam yargı davalarını tek hakimle karara bağlarlar. İdare mahkemelerinin tek hakimle vermiş olduğu kararlara karşı bölge idare mahkemesine itiraz edilebilir. İdare mahkemelerinin kurul halinde verdikleri kararlara karşı da Danıştay?a başvurma olanağı vardır.
Vergi Mahkemeleri
Vergi mahkemeleri de idare mahkemeleri gibi ilk defa 1982 yılında yapılan düzenleme ile kurulmuş olan yargı yerleridir. Bundan önce bu mahkemelerin görevleri Vergiler Temyiz Komisyonu, Vergi İtiraz Komisyonu gibi kuruluşlar tarafından yürütülüyordu.
Bölge idare mahkemelerinin yargı çevresinde yeteri kadar vergi mahkemesi bulunur. Vergi mahkemelerinin kuruluş yerleri ve yargı çevreleri de aynı şekilde idare mahkemelerinde olduğu gibi İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca saptanır.
Vergi mahkemelerinde bir başkan ve yeterince üye bulunur. Ancak, mahkeme bir başkan ve iki üyeden kurulur. Vergi mahkemeleri, genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları; bu konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları çözümler.
Vergi mahkemeleri, bir başkan ve iki üyeyle toplanarak uyuşmazlıkları oy çokluğuyla karara bağlar. Başkanın bulunmaması halinde mahkemeye kıdemli üye başkanlık eder. Vergi mahkemeleri kural olarak önlerine gelen vergi uyuşmazlıklarını kurul halinde toplanarak karara bağlarlar. Ancak, vergi mahkemeleri her türlü vergi, resim harç ve benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları toplamı bir milyar lirayı geçmeyen tarhlara ve bu miktarlarla sınırlı olarak Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları tek hakimle karara bağlar. Vergi mahkemelerinin kurul halinde vermiş olduğu kararlara karşı Danıştay?a, tek hakimle vermiş olduğu kararlara karşı ise bölge idare mahkemesine itiraz edilebilir.
Bölge İdare Mahkemeleri
Bölge idare mahkemeleri, bölgelerin coğrafi ve iş durumuna göre İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur ve yargı çevreleri saptanır. Bölge idare mahkemeleri bir başkan ve iki üyeden oluşur. Bir kısım bölge idare mahkemelerinde üyelik görevi o bölgede bulunan idare ve vergi mahkemeleri başkanlarınca; bir kısım bölge idare mahkemelerinde ise bölge idare mahkemesine atanan devamlı üyelerce yerine getirilir.
Bölge idare mahkemelerinin görevi, idare ve vergi mahkemelerinin tek hakimle verdiği kararlara karşı yapılan itirazlar ile idare ve vergi mahkemeleri arasında çıkacak görev ve yetki uyuşmazlıklarını inceleyerek kesin karara bağlamaktır.
Bölge idare mahkemeleri, bir başkan ve iki üyeyle toplanarak oy çokluğuyla karar verir. Başkanın bulunmadığı zamanlarda mahkemenin üyesi olan idare veya vergi mahkemesinin başkanlarından kıdemli olanı başkanlık eder; üyelik mahkemeye atanmış üyelerce yürütülüyorsa, en kıdemli üye başkanlık eder.
Gerek bölge idare mahkemelerinde, gerek idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan başkan ve üyeler hakim statüsüne sahiptirler ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca göreve alınırlar.
Ankara, İstanbul ve İzmir bölge idare mahkemesi başkanlıklarına Danıştay üyeleri getirilebilir; ancak bu görevlere getirilen Danıştay üyelerinin her türlü hakları saklıdır.
Danıştay
Danıştay, genel idari yargı alanındaki yüksek idare mahkemesidir. Danıştay "idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar". Anayasamıza göre Danıştay "davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartname ve sözleşmelerini inceleme, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla da görevlidir".
Danıştay, ilk derece mahkemesi olarak 2575 sayılı Danıştay Kanununda gösterilen alanlarda açılan iptal ve tam yargı davalarını doğrudan doğruya ve kesin olarak karara bağlar. Örneğin Bakanlar Kurulu Kararlarına veya Başbakanca alınan kararlara karşı açılacak iptal veya tam yargı davaları doğrudan doğruya Danıştay?da karara bağlanır.
Danıştay temyiz yeri olarak da, ilk derece idare mahkemeleri ile vergi mahkemeleri tarafından nihai olarak verilmiş olan ve bölge idare mahkemelerine itiraz yoluyla götürülemeyen kararları inceleyerek çözümler. Bunlardan başka Danıştay?ın görevleri arasında idari yargı yerleri arasında çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarını çözüme bağlamak ve idari yargı alanında yargısal kararlar (içtihatlar) arasında çıkan çelişkileri ortadan kaldırmak üzere içtihadı birleştirme kararları almak gibi işler de yer alır.
Danıştay?da ikisi idari, onu dava olmak üzere 12 daire vardır. Dava Dairesi olarak isimlendirilen ve idari davalara bakmakta olan her dairede bir başkan ve en az dört üye bulunur. Dairelerin görüşme yeter sayısı beştir; kararlar oy çokluğuyla alınır. On dava dairesinden her birinin göreceği davalar kanunda belirlenmiştir. Örneğin öğrenci ve öğrenim işlerine Sekizinci Daire bakar.
Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hakim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilir. Danıştay Başkanı, Başsavcısı, Başkanvekilleri ve Daire Başkanları, kendi üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilir. Süreleri bitenler yeniden seçilebilirler. Danıştay dava dairelerinde görev yapacak üyelerin yüksek öğrenimlerini hukuk ve programlarında hukuk dallarına yer veren siyasal bilimler, iktisat, idari bilimler ve maliye alanlarında yapmış olmaları gerekir. Danıştay Başkanı ve Başsavcı seçilebilmek için sekiz yıl, Başkan vekili ve Daire Başkanı seçilebilmek için ise altı yıl Danıştay üyeliği yapmış olmak gerekir.
Danıştay?da görev alan tetkik hakimleri ve savcılar, meslekte beş yıl hizmet etmiş idari yargı hakimleri arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanırlar ve hakim güvencesine sahiptirler. Danıştay?da İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ile Vergi Daireleri Genel Kurulu vardır. Bu genel kurullar o dairelerin başkan ve üyelerinden oluşur. Dava Daireleri Genel Kurullarına Danıştay Başkanı veya vekillerinden biri başkanlık eder. Genel Kurulların toplanma yetersayısı on yedidir, kararlar oy çokluğuyla alınır.
İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ile Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, idare ve vergi mahkemelerinin ısrar kararlarını incelediği gibi, Bakanlar Kurulunun düzenleyici işlemlerine karşı açılan iptal ve tam yargı davalarını sonuca bağlar.
İdari yargıya başvurma, çeşitli sebeplerden dolayı bir süre ile sınırlandırılmıştır. Gerçekten, İdari Yargılama Usulü Kanununun 7?nci maddesi uyarınca idari işleme karşı dava açma süresi, "özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen durumlarda Danıştay?da ve idare mahkemelerinde altmış gün, vergi mahkemelerinde otuz gündür". Bu süreler hak düşürücü sürelerdir. Bu süreler geçtikten sonra dava açılamaz; açılacak olursa davanın her safhasında taraflar bunu ileri sürebilecekleri gibi; mahkemeler de bunu kendiliğinden (resen) ele alabilirler. Dava açma süresi geçmiş bulunuyorsa, dava ret olunur. Dava açma süresi, yazılı bildirim üzerine işlemeye başlar.
ASKERİ YARGI
Askeri yargı; "askeri mahkemelerin askeri ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetleri ile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin bulunan idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki yargısal faaliyetler" biçiminde tanımlanabilir. Anayasamızın 145?inci maddesine göre, "askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevleri ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler".
Askeri Yargı Türleri
Askeri yargıyı, yukarıda yapmış olduğumuz tanımlamaya uygun olarak biri askeri ceza yargısı, diğeri askeri idari yargı olmak üzere iki yargı türüne ayırabiliriz. Aşağıda her iki yargı türü hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Askeri Ceza Yargısı
Askeri ceza yargısı, askeri mahkemelerin askeri ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetleri olarak tanımlanabilir. Askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri yerlerde veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ve asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçlara, kanunda gösterilen görevlerini yerine getirirken veya kanunda gösterilen yerlerde askerlere karşı işledikleri suçlara ait davalara bakarlar. Askeri Mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim durumlarında hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları, kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askeri ceza yargısında ilk derece (hüküm) mahkemeleri niteliğinde olan askeri mahkemeler ve disiplin mahkemelerinin yanında kontrol mahkemesi niteliğinde olmakla beraber, belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakan Askeri Yargıtay da yer alır.
Askeri Yargıtay
Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerde verilen karar ve hükümlerin son incele me yeridir; başka bir deyişle askeri Yargıtay, askeri mahkemelerin karar ve hükümlerini temyiz yoluyla kontrol eden bir yüksek yargı organıdır. Askeri Yargıtay, ayrıca asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.
Askeri Yargıtay üyeleri birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanları Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
Askeri Yargıtay?ın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik güvencesi ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir (Any.m.156/IV). Bu hükümle öngörülen kanun "Askeri Yargıtay Kanunu"dur. Bu kanuna göre Askeri Yargıtay beş daireden kurulur. Her daire bir başkan ve dört üyenin toplanmasıyla karar verir. Başkanın bulunmaması halinde en kıdemli üye başkanlık görevini yürütür. Askeri Yargıtay?da Daireler Kurulu, Genel Kurul ve Başkanlar Kurulu gibi kurullar vardır. Daireler ve kurullarda kararlar salt çoğunlukla verilir.
Daireler Kurulu, Askeri Yargıtay Başkanının başkanlığında, ikinci başkan, daire başkanları, kararlarına itiraz edilen veya direnen daire hariç olmak üzere dairelerden ikişer üyenin katılmasıyla oluşur. Daireler Kurulunun görevleri, askeri mahkemelerden verilen direnme kararları ile Askeri Yargıtay dairelerinden çıkan kararlara karşı Başsavcılıkça yapılan itirazları inceleyip karara bağlamak, ilk derece mahkemesi olarak Askeri Yargıtay dairelerince verilmiş bulunan kararların temyiz yolu ile incelenmesini yapmaktır.
Genel Kurul, Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcı, ikinci başkan, daire başkanları ve üyelerin tamamından oluşur ve üyelerinin beşte dördü ile toplanır. Genel Kurulun görevleri arasında içtihatları birleştirme görevi de vardır ki, içtihatları birleştirme kararları, askeri mahkemeleri, disiplin mahkemelerini, Askeri Yargıtay dairelerini ve Daireler Kurulunu bağlar.
Askeri Yargıtay Kanunu yürürlüğe girmeden önce, Askeri Yargıtay?da hakim sınıfından olan üyelerin yanında subay üyeler de görev alıyorlardı. Anayasamız, Askeri Yargıtay üyelerinin hakim niteliğine sahip olmaları esasını getirmekle subay üyelerin bu yüksek yargı organında görev yapmaları olanağını ortadan kaldırmış bulunmaktadır.
Askeri İdari Yargı
Askeri İdari yargı, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin bulunan idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki yargısal faaliyet olarak tanımlanabilir.
Askeri idari yargıda yargısal faaliyeti yürüten yargı yeri, bir yüksek yargı organı niteliğinde olan "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"dir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ilk defa 1961 tarihli önceki Anayasanın 140?ncı maddesinde 1971 yılında yapılan bir değişiklikle kurulmuş bir yüksek yargı organıdır. 1982 tarihli Anayasamız da Askeri Yüksek İdare Mahkemesine yüksek mahkemeler arasında yer vermiştir.
Gerçekten, 1982 tarihli Anayasamızın 157?nci maddesine göre, "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması koşulu aranmaz". Diğer taraftan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarını uygulamayan İdareye karşı açılacak tam yargı davalarına da Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bakar.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik güvencesi ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir (Any.m.157/IV). Bu hükümle öngörülen kanun "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"dur. Bu kanunda sonradan 2568 sayılı Kanunla değişiklik yapılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde biri hakim sınıfından olan üyeler, diğeri hakim sınıfından olmayan üyeler olmak üzere iki tür üye vardır. Mahkemenin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfındn olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin yarbay ve albay rütbesindeki kurmay subaylardan seçilmesi gerekir. Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iki daire vardır. Birinci Daire, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerletilmesi, terfi, emeklilik, maluliyet, aylık ve yolluklara ilişkin davalara: İkinci Daire, istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay işlemlerine ilişkin davalara bakar. Her daire bir başkan ve altı üyeden oluşur; üyelerden dördü askeri hakim, ikisi kurmay subaydır. Dairelerde çoğunluğu hakim sınıfından olmak üzere görüşme yetersayısı beştir, kararlar oy çokluğuyla alınır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcısı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Daireler Kurulu ve Genel Kurul vardır. Daireler Kurulu, Başkan, daire başkanları ile her dairenin kendi üyeleri arasından bir yıl için seçeceği biri askeri hakim, biri de hakim sınıfından olmayan subay üyelerden oluşur. Kurul üye tamsayısı ile toplanarak oy çokluğuyla karar alır. Birden çok dairenin görevi içine giren davalar, Bakanlar Kurulu kararlarına karşı açılan davalar, Danıştay?dan alınan düşünceler üzerine uygulanan eylem ve işlemler hakkında açılan davalar, Başkanın veya Başsavcının ya da dairelerin karara bağlanmasını istediği davalar ile daireler arasındaki görev ve yetki uyuşmazlıkları Daireler Kurulunda karara bağlanır.
Genel Kurul, Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve üyelerden oluşur. Üye tamsayısının beşte dördü ile toplanarak oy çokluğuyla karar alır. Genel Kurulun görevleri arasında içtihadı birleştirme kararları almak da vardır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararları kesin olup, bunlara karşı başka yargı yerlerine, örneğin Danıştay?a başvurulamaz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kurulmadan önce asker kişilerle ilgili idari işlemlerin yargısal denetimi Danıştay tarafından yapılmaktaydı.
ADLİ YARGI
Adli Yargı (adalet yargısı), anayasa yargısı, idari yargı ve askeri yargı dışında kalan yargısal faaliyetleri, yani adalet (adliye) mahkemeleri tarafından yürütülmekte olan yargı faaliyetlerini kapsayan yargı türüdür. Diğer yargı türlerine oranla adli yargı, uygulama alanı en geniş olan yargı türüdür.
Adli Yargı Türleri
Adli yargı kolunun biri "ceza yargısı", diğeri "medeni yargı" (hukuk yargısı) olmak üzere başlıca iki türü vardır.
Ceza Yargısı
Ceza yargısı, ceza mahkemelerinin ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetlerini kapsar. Ceza yargısını konu alan hukuk dalı, ceza yargılama hukuku (ceza usulü hukuku) adını taşır. Ceza mahkemelerinin ceza davalarında uyacakları yargılama usulleri "Ceza Mahkemesi Kanunu"nda (CMK.) düzenlenmiştir.
Medeni Yargı (Hukuk Yargısı)
Medeni Yargının (hukuk yargısının) konusunu, hukuk mahkemelerinin özel hukuk alanındaki yargısal faaliyetleri oluşturur. Medeni yargıyı konu alan hukuk dalı medeni yargılama hukuku (medeni usul hukuku) adını taşır. Hukuk mahkemelerinin hukuk davalarında uyacakları yargılama usulleri "Hukuk Usul-ü Mahkemesi Kanunu"nda (HUMK.) düzenlenmiştir.
Adli Yargı Yerleri
Adli yargı adliye mahkemeleri tarafından yürütülür. Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir (Any.m.142).
Ülkemizde adli yargı, ?hüküm mahkemeleri? ve ?kontrol mahkemeleri? olmak üzere iki derecelidir. İlk derecede yeralan hukuk mahkemeleri ile ceza mahkemeleri hüküm mahkemesi niteliğindedir. İkinci derecede ise, kontrol mahkemesi niteliğinde olan Yargıtay yeralır. Ancak 26.9.2004 tarih ve 5235 sayılı Kanunla kurulmaları öngörülen ?Bölge Adliye Mahkemeleri? de kontrol mahkemesi olarak hüküm mahkemeleri ile Yargıtay arasında bulunmaktadır. Yargıtay dışındaki adli yargı mahkemelerinin görev ve yetkileri 26.9.2004 tarih ve 5235 sayılı Kanunla belirlenmiştir. Aşağıda adli yargıya giren mahkemeler hakkında kısa bilgiler vereceğiz.
Ceza Yargısındaki Mahkemeler
Ceza yargısında ilk derece (hüküm) mahkemeleri; sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir. Bunlar "genel" nitelikte mahkemelerdir. Bunların yanında özel kanunlarla kurulan ceza mahkemeleri de vardır. Örneğin Anayasa Mahkemesi (Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalarda), Bölge Adliye Mahkemesi, Çocuk Mahkemesi, Trafik Mahkemesi gibi.
Sulh Ceza Mahkemesi
Her ilçede bir sulh ceza mahkemesi vardır ve tek hakimlidir. Sulh ceza mahkemesinde Cumhuriyet Savcısı bulunmaz, fakat kamu davasını Cumhuriyet Savcısı açar. Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar hapis cezaları ve bunlara bağlı adlî para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adlî para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemesinin görevi içindedir.
Asliye Ceza Mahkemesi
Her ilçede ve il merkezinde (merkez ilçede) bir asliye ceza mahkemesi vardır. Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır. Asliye ceza mahkemeleri tek hakimlidir. Asliye ceza mahkemelerinde Cumhuriyet Savcısı bulunur.
Ağır Ceza Mahkemesi
Ağır ceza mahkemesi bir başkan ve iki üyeden oluşan toplu bir mahkemedir; bu mahkemede Cumhuriyet Savcısı da bulunur. Ağır ceza mahkemelerinde ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet (ömür boyu) hapis ve on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin dava ve işlere bakılır.
Medeni Yargıdaki Mahkemeler
Medeni yargıdaki ilk derece (hüküm) mahkemeleri; sulh hukuk ve asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer hukuk mahkemeleridir. Bunlardan sulh hukuk ve asliye hukuk, genel mahkeme niteliğindeki mah kemelerdir, yani "belirli kişi veya iş gruplarına göre sınırlandırılmamış olan, aksi yazılı olmadıkça medeni usul hukukuna giren her türlü işe bakan mahkemelerdir". Bunların yanında özel mahkemeler de vardır. Örneğin iş mahkemesi, kadastro mahkemesi ve yakın zaman önce kurulmuş olan aile mahkemesi gibi.
Sulh Hukuk Mahkemesi
Her ilçede bir sulh hukuk mahkemesi vardır ve tek hakimlidir. İşi çok olan yerlerde birinci, ikinci, üçüncü sulh hukuk mahkemesi gibi birden fazla sulh hukuk mahkemesi kurulur. Sulh hukuk mahkemesinin görevi kanunlarla belirtilmiş olup, istisnaidir. Sulh hukuk mahkemeleri, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile diğer kanunlarda belirtilen görevleri yerine getirilir. Örneğin vasi atanması, mirasçılık belgesi (veraset ilamı) verilmesi, kira bedelinin tespiti davası, taksim (mal veya hakkın paylaştırılması) davası, tahliye (boşaltma) davası, zilyetliğin korunmasıyla ilgili davalar, miktar ve değeri dört yüz milyon lirayı geçmeyen davalar sulh hukuk mahkemesinde görülür.
Asliye Hukuk Mahkemesi
Her ilçede ve il merkezinde (merkez ilçede) bir asliye hukuk mahkemesi vardır. Asliye ticaret mahkemeleri dışında bütün asliye hukuk mahkemeleri tek hakimlidir. İşi çok olan yerlerde aynen sulh hukuk mahkemeleri gibi, birinci, ikinci, üçüncü asliye hukuk mahkemesi şeklinde birden fazla asliye hukuk mahkemesi kurulur. Aile ve sulh hukuk mahkemelerinin görevi dışında kalan ve özel hukuk ilişkilerinden doğan bütün davalar ve işler ile kanunların verdiği diğer dava ve işlere asliye hukuk mahkemesinde bakılır. Örneğin miktarı ve değeri beş milyar lirayı geçen davalara, kamulaştırma bedeline itiraz davalarına, boşanma davalarına, derneklerin kapatılması davasına asliye hukuk mahkemelerinde bakılır.
Aile Mahkemesi
Aile mahkemeleri, aile hukukundan doğan ve vesayetle ilgili olanlar dışındaki bütün dava ve işleri görmek üzere 9-.1.2003 tarihli ve 4787 sayılı Kanunla kurulması önğörülen yeni mahkemelerdir. Aile mahkemeleri her ilde ve nüfusu yüzbinin üzerindeki her ilçede tek hakimli ve asliye mahkemesi derecesinde olmak üzere kurulur. Aile mahkemesi kurulmayan yerlerde bu konudaki dava ve işlere asliye hukuk mahkemesince bakılır. Aile mahkemelerine evli, çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş hakimler tercihan atanır, ayrıca uzmanlar da bulunur.
Asliye Ticaret Mahkemesi
Ankara, İstanbul, İzmir, Adana ve nüfusu çok büyük bazı il merkezlerinde ayrı asliye ticaret mahkemeleri vardır; bu mahkemeler bir başkan ve iki üyeden oluşur. Ticaret mahkemeleri yalnız ticari dava ve işlere bakarlar. Ayrı bir ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, örneğin nüfusu az iller ile ilçelerde, o yerin asliye hukuk mahkemesi aynı zamanda asliye ticaret mahkemesidir ve ticari davalara bakar.
Bölge Adliye Mahkemeleri
Ülkemizde mevcut olmayan bu mahkemeler, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Kanunla kurulmaları öngörülen ikinci derece mahkemesidir. Bölge adliye mahkemeleri, hukuk ve ceza dairelerinden oluşur. Her bölge adliye mahkemesinde enaz üç hukuk dairesi ve enaz iki ceza dairesi bulunur. Dairelerde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur.
Bölge adliye mahkemelerinin görevi; adlî yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adlî yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adlî yargı ilk derece mahkemesi hâkimleri aleyhine Hukuk Usulü muhakemeleri Kanununa göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmaktır.
Bölge adliye mahkemeleri, hem hüküm mahkemeleri ve hem de daha çok kontrol mahkemeleri olarak görev yapmak üzere kurulmuşlardır. 5235 sayılı Kanun adalet Bakanlığını, Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren engeç iki yıl içinde, bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen yerlerde Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşünü alarak bölge adliye mahkemelerini kurmakla görevlendirilmiştir.
Yargıtay
Adli yargı alanındaki yüksek mahkeme Yargıtay?dır. Yargıtay, "adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar".
Görüldüğü üzere Yargıtay, adliye mahkemelerinden verilen karar ve hükümlerin temyiz yoluyla denetimini yapan bir kontrol mahkemesi olduğu gibi, belli davalara bakmakla görevli olan bir hüküm mahkemesi niteliğini de taşımaktadır.
Yargıtay?ın kuruluşu, işleyişi, Başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin nitelikleri ve seçim usulleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Bu hükümle öngörülen kanun 2797 sayılı "Yargıtay Kanunu"dur. Yargıtay?da yirmi bir hukuk ve on bir ceza dairesi vardır. Her daire bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanarak salt çoğunlukla karar verir.
Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.
Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkan vekilleri ve daire başkanları kendi üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilir; süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekili, Yargıtay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından belirleyeceği beşer aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından dört yıl için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Yargıtay?da çeşitli kurullar vardır. Biz bunlardan Hukuk Genel Kurulu, Ceza Genel Kurulu ve Büyük Genel Kurul hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Hukuk Genel Kurulu, hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşur. "Ceza Genel Kurulu" ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşur. Birinci Başkanın başkanlık etmediği veya bulunmadığı zamanlarda Hukuk Genel Kuruluna hukuk dairelerinden, Ceza Genel Kuruluna ceza dairelerinden seçilmiş olan birinci başkanvekili başkanlık eder.
Hukuk ve Ceza Genel kurullarının görevleri arasında, Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek, hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında yargısal karar (içtihat) uyuşmazlıkları bulunursa veya Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş yargısal kararından (içtihadından) dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak gibi işler yer almaktadır.
Büyük Genel Kurul, Birinci Başkan, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeler ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Baş savcı vekilinden oluşur. Yargıtay Büyük Genel Kurulunun kararları kesin olup, bunların aleyhine başka bir yargı yerine başvurulamaz. Büyük Genel kurulun görevlerinden en önemlisi, Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararlar ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasındaki yargısal karar (içtihat) uyuşmazlıklarını gidermek ve Yargısal kararları (içtihatları) birleştirmektir ki, böylece Yargıtay ülkede adli yargı alanında "içtihat birliği"ni de gerçekleştirmiş olur. İçtihadı Birleştirme Kararları Resmi Gazetede yayımlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.
HUKUKA GİRİŞ DERS NOTLARI
Hukuk Kavramı 1 2
Hukuk Kurallarının Özelliği (Hukukun Yaptırımı) ve Hukukun Sistemi 2 6
Kamu Hukukunun Dalları 3 8
Türk Anayasasının Temel İlkeleri 8
İDARE HUKUKU 11
CEZA HUKUKU 12
YARGILAMA HUKUKU 14
DEVLETLER UMUMİ HUKUKU 15
VERGİ HUKUKU 16
İŞ HUKUKU 16
Özel Hukukun Dalları 4 18
TİCARET HUKUKU 19
Hukukun Kaynakları 5 22
HUKUKUN ŞEKLİ KAYNAKLARI 22
Hakkın Tanımı ve Türleri 6 26
Hakkın Kazanılması, Kaybedilmesi, Kullanılması ve Korunması 7 31
Kişi, Kişi Türleri ve Gerçek Kişilerin Ehliyeti 8 38
KİŞİ VE KİŞİLİK KAVRAMLARI 38
KİŞİ TÜRLERİ 38
GERÇEK KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI 39
GERÇEK KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ 39
HAK EHLİYETİ 40
FİİL EHLİYETİ 41
FİİL EHLİYETİNE GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN HUKUKİ DURUMU 43
Kişiliğin Korunması ve Tüzel Kişilik -9 46
KİŞİLİK HAKKI KAVRAMI 46
KİŞİLİK HAKLARININ KONUSU 46
KİŞİLİĞİN İÇE KARŞI (DAHİLEN) KORUNMASI 46
KİŞİLİĞİN DIŞA KARŞI (HARİCEN) KORUNMASI 47
TÜZEL KİŞİLİK 49
TÜZEL KİŞİLERİN TÜRLERİ 50
TÜZEL KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI 50
TÜZEL KİŞİLİĞİN EHLİYETLERİ 51
TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ 52
İnfisah (Dağılma) 52
Fesih (Dağıtılma) 52
Borç İlişkisi, Sorumluluk, Borcun Kaynakları -10 53
BORÇ KAVRAMI 53
BORÇ İLİŞKİSİ KAVRAMI 53
SORUMLULUK KAVRAMI 54
BORCUN KAYNAKLARI 56
SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR 56
HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇLAR 58
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR 59
Sözleşmelerde Şekil ve Uygunsuzluk -11 60
SÖZLEŞMELERİN ŞEKLİ 60
İRADE İLE İRADE AÇIKLAMASI ARASINDAKİ UYGUNSUZLUK 62
Muvazaa 62
İrade Bozukluğu 63
Hata 63
Hile 63
İkrah (Korkutma) 63
Temsil -12 64
TEMSİL KAVRAMI 64
TEMSİL TÜRLERİ 64
Temsil Olunanın Adına Hareket Etme 65
Temsil Yetkisinin Sona Ermesi 66
Yetkisiz Temsil 67
Borcun İfası, İfa Edilmemesi ve Sona Ermesi -13 67
BORCUN İFASI 67
BORCUN İFA EDİLMEMESİ 68
BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ 69
İhtar 69
BORÇLARIN SONA ERMESİ 71
TAKAS 72
Takasın Şartları 72
ZAMANAŞIMI 73
Sözleşme Türleri I Satım Sözleşmesi Kira Sözleşmesi Hizmet Sözleşmesi -14 75
SATIM SÖZLEŞMESİ 75
KİRA SÖZLEŞMESİ 80
HİZMET SÖZLEŞMESİ 82
Sözleşme Türleri II Vekalet, Kefalet, Finansal Kiralama, Franchise, Factoring Sözleşmesi -15 82
VEKALET SÖZLEŞMESİ 82
KEFALET SÖZLEŞMESİ 84
FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİ 87
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Sona Ermesi 89
FRANCHISE SÖZLEŞMESİ 89
Franchise Verenin Borçları 89
Franchise Alanın Borçları 90
Franchise Sözleşmesinin Sona Ermesi 90
FACTORİNG SÖZLEŞMESİ 90
Yargı -16 91
GENEL OLARAK YARGI 91
ANAYASA YARGISI 91
İDARİ YARGI 93
ASKERİ YARGI 94
ADLİ YARGI 96
Adli Yargı Türleri 96
Adli Yargı Yerleri 96
Yargıtay 97
HUKUK KAVRAMI 1
HUKUKUN TANIMI
Hukuk, bir toplum içindeki kişilerin birbirleri ile ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen, uyulması zorunlu, yani maddi yaptırımı bulunan kurallar bütünüdür.
Hukuk bilimiyle ilgili eserlere, özellikle hukuk hakkında temel bilgiler veren kitaplara baktığımız zaman, hukukun çeşitli biçimlerde tanımlanmakta olduğunu görürüz. Ancak, hukukun böyle çeşitli biçimlerde tanımlanmakta olmasına bakarak hukukçuların hukukun ne olduğu hususunda henüz bir anlaşmaya varamamış oldukları sonucunu çıkarmak hiç de doğru olmaz; çünkü hukuk, herkes özellikle her hukukçu için aynı şeydir. Farklı olan, hukukçuların aynı şeyi kendi açılarından değişik biçimlerde ifade etmeleridir. Nitekim aşağıya örnek olarak aynen aldığımız çeşitli tanımlar, bu görüşümüzü desteklemektedir.
Hukuk: Cemiyeti nizamlayan ve Devlet müeyyidesi ile kuvvetlendirilmiş bulunan kaidelerin bütünüdür. Toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu kudreti ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür. Cemiyet halinde yaşayan şahısların sosyal bakımdan önemli olan davranışlarını düzenleyen, müşterek hayatın huzur, sükun ve karşılıklı güven içinde cereyanını sağlayan emir ve yasaklardan mürekkep sosyal davranış kaidelerinin tümü" olarak tanımlamaktadır.
Görüldüğü gibi, örnek olarak aldığımız tanımlar, ifade biçimleri bakımından birbirinden az çok farklıdır. Fakat bütün bu tanımlarda belirtilmek istenilen aynı şeydir. O da, hukukun sosyal hayatı düzenleyen kuralların maddi bir yaptırıma (müeyyideye) bağlanmış olanlarından ibaret bulunduğudur. Ancak hukuk, sosyal hayatı düzenleyen kurallardan sadece birisidir. Hukuk kurallarının yanında aynı amaca yönelmiş olan başka kurallar da vardır. Gerçekten din kuralları, ahlak kuralları, görgü kuralları hep sosyal hayatı düzen altına almaya çalışan kurallardır.
Sosyal hayatı düzenlemekte olan çeşitli kuralların mevcudiyeti, bizleri pek muhtemel olarak şöyle bir soru ile karşı karşıya bırakabilir. Sosyal hayatı düzenleyen çok çeşitli kurallar, örneğin din, ahlak ve görgü kuralları mevcut olduğuna göre, acaba bütün bunlardan başka bir de hukuk kurallarına ihtiyaç var mıdır? Eğer böyle bir ihtiyaç söz konusu ise, bu ihtiyacı doğuran sebepler ne olabilir? Hatırımıza gelebilecek böyle bir soruyu cevaplandırmak, esas itibariyle sosyal hayat bakımından hukukun gerekliliği konusunu tartışmak demektir.
HUKUKUN GEREKLİLİĞİ
Sosyal hayatın bir düzen içinde olması için kişilerin gerek birbirleriyle gerek toplumla olan ilişkilerinde uyacakları birtakım kuralların varlığı zorunludur. Kişiler sosyal hayattaki ilişkilerinde bu kuralların koymuş olduğu "emir" ve "yasaklar"a uygun biçimde davranmak zorundadırlar. Aksi halde, bir takım tepkilerle karşılaşırlar. Bu tepkiye yaptırım (müeyyide) diyoruz.
Sosyal hayat bakımından hukukun gerekli olup olmadığı konusu, büyük bir önem taşır. Gerçekten, sosyal hayat için hukukun gerekli olduğu kabul edilirse, sorun yoktur. Buna karşılık, hukukun sosyal hayatın düzenlenmesinde hiç de gerekli olmadığı sonucuna varılırsa, diğer bir deyişle hukukun sosyal hayattaki işlevi yadsınırsa (inkar edilirse), bu, hukukun hayata veda etmesi, göçüp gitmesi demek olur. Bu nedenledir ki, hukuk hakkında temel bilgiler vermeden, yani dersimizin konularını incelemeye geçmeden önce, genel olarak hukuk kavramı üzerinde durmak ve hukukun sosyal hayatın düzenlenmesi, başka bir deyişle toplumsal yaşamın bir düzen ve güven havası içerisinde akıp gidebilmesi için gerekli, hem de çok gerekli olduğunu ortaya koymak zorundayız. Kaldı ki hukukun toplumsal yaşantımız bakımından gerekli olduğuna inanırsak, onu sever ve konularımızı iyice öğrenmeye gayret ederiz; böylece öğreneceğimiz bilgilerin, gelecekteki toplumsal yaşamımızda bizlere büyük ölçüde yardımcı olacaklarından da kuşkumuz olmaz.
Başlangıçta belirttiğimiz tanımlardan da anlaşılacağı üzere hukuk, sosyal hayatı düzenleyen maddi yaptırımlı, yani kamu gücü ile desteklenmiş bulunan kuralların bütünüdür. Demek ki hukuk ile sosyal hayat arasında çok sıkı bir bağ vardır. O halde, kısa da olsa önce sosyal hayat kavramı üzerinde durmamız gerekir.
Sosyal Hayat
İnsanlar toplu halde yaşarlar. Toplu halde yaşama, doğrudan doğruya içinde yaşadığımız modern çağın doğurduğu zorunluluğun sonucu değildir. Bu, her şeyden önce insanın tabiatından gelmektedir. Nitekim ünlü Yunan filozofu (düşünürü) ARİSTO "insan sosyal bir hayvandır" sözü ile bu gerçeği asırlarca önce pek güzel bir şekilde ifade etmiştir. Aristo?ya göre, bir insanın toplum dışında yaşayabilmesi için ya Tanrı ya da canavar olması gerekir.
Demek oluyor ki insanlar, öncelikle, yaradılışları gereği toplu halde hep bir arada yaşamaktadırlar. Gerçekten, tarih kitapları insanların tarihin ilk çağlarında bile toplu halde, hep bir arada yaşamış olduklarını kaydediyor. Gerçi o çağların sosyal hayatı ki buna sosyal hayat demek bile belki mümkün değildir ile çağımızın sosyal hayatı arasında sayılamayacak derecede farklar vardır; bunu hiç kuşkusuz kabul ederiz. Fakat önemli olan, sosyal hayatın kapsamı değil, bizzat mevcut olmasıdır. İnsanları birlikte yaşamaya zorlayan maddi ve manevi çeşitli faktörler vardır. Bunlar üzerinde uzun uzun durmak, onları enine boyuna incelemek hukuk biliminin konusuna girmez. Bu konularla sosyoloji bilimi uğraşır. Bu nedenledir ki biz sadece, insanların toplu halde yaşamakta olduklarını, dolayısıyla da bir sosyal hayatın varlığını belirtmekle yetiniyoruz.
Varlığını kabul ettiğimiz, hele çağımızda her an daha da kuvvetle hissetmekte olduğumuz sosyal hayatın düzenli olmasını, diğer bir deyimle, sosyal hayatta kişilerin gerek birbirleriyle, gerek toplumla olan ilişkilerinin bir düzen ve güven havası içinde gelişmesini hepimiz arzularız. Aksi halde, sosyal hayat bizler için özlenen bir hayat olmaktan çıkar, her birimiz kendimizi can ve mal güvenliğinden yoksun kimseler olarak görmeye başlarız ve bundan büyük ölçüde tedirgin oluruz.
Sosyal hayatın bir düzen içinde akıp gitmesi, kişilerin gerek birbirleriyle gerek doğrudan doğruya toplumla olan ilişkilerinde uyacakları bir takım kuralların mevcudiyetini gerektirir. Bu suretle de, sosyal hayatta gelişen çeşitli ilişkiler (sosyal ilişkiler) bir düzene sokulmuş olurlar; çünkü bütün bu kurallar (sosyal kurallar), toplum hayatındaki davranışlarımızın nasıl olacağı hususunda bir takım emir ve yasakları içerirler; kısaca neleri yapmak, neleri yapmaktan kaçınmak zorunda olduğumuzu bildirirler.
Bizler, sosyal hayattaki ilişkilerimizde bu kuralların koymuş olduğu emir ve yasaklara uygun biçimde davranmak zorunda bulunduğumuzu, aksi halde bir takım tepkilerle karşılaşacağımızı biliriz. İşte, sosyal hayatı düzenlemekte olan kurallara uygun biçimde davranmadığımız, onların yap dediğini yapmadığımız veya yapma dediğini yaptığımız takdirde karşılaştığımız tepkiye yaptırım (müeyyide) denir. Bizleri sosyal kuralların koyduğu emirlere uygun biçimde davranmaya ve onların yasakladıkları herhangi bir davranışta bulunmaktan kaçınmaya zorlayan da hep böyle bir tepkiyle, bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur.
O halde sosyal hayatın barış, huzur ve güvenlik içinde devamı ve sosyal ilişkilerin düzenli bir biçimde gelişebilmesi, birtakım sosyal kuralların varlığına bağlı olmaktadır. Aksi halde toplum hayatında düzen sağlanamaz; herkes her istediğini yapmakta, dilediği gibi davranmakta serbest olur ki, bu da toplum hayatında anarşi doğurur. Anarşi içinde bulunan bir toplumda ise, bileğinin ve kesesinin kuvvetine güvenenlerin, fiziksel ve ekonomik bakımdan güçsüz durumda olanları ezmesine ve onları sömürmesine engel olunamaz. Böyle olunca da sosyal hayat bizler için çekilmez bir hal alır.
Sosyal Hayatı Düzenleyen Kurallar
? Hukuk, sosyal hayatı düzenleyen kurallardan sadece biridir. Diğer sosyal kuralları din, ahlak ve görgü kuralları olarak sayabiliriz.
? Din kuralları, yüce güç tarafından konulmuş ve peygamberler vasıtası ile kişilere ulaşmış bulunan birtakım emir ve yasaklardan oluşan kurallardır. Yaptırımı manevidir. Kişiyi bu kurallara uymaya zorlayamayız.
? Ahlâk kuralları, sosyal hayatta gerek kişinin kendi nefsine karşı, gerekse kişilerin birbirlerine karşı nasıl davranması gerektiğini gösteren kurallardır. Bu kuralların yaptırımı da manevidir.
? Görgü kuralları, bir kimsenin belli bir olayda ne şekilde davranması gerektiğini gösteren manevi yaptırımlı sosyal kurallardır.
? Hukuk kuralları, sosyal hayatta kişilerin birbirleri ile ve devletle olan ilişkilerini düzenleyen maddi yaptırımlı, yani devlet gücü ile desteklenmiş kurallar olduğu için diğer sosyal kurallardan ayrılmaktadır. Kişiler hukuk kurallarına uymak zorundadırlar. Oysaki diğer sosyal kurallar manevi yaptırıma sahip oldukları için bu kurallara uymak zorunlulukları bulunmamaktadır.
Sosyal hayattaki düzeni ve güvenliği sağlamaya yarayan çeşitli sosyal kuralların mevcut olduğunu evvelce belirtmiştik. Bu kuralları, kaynaklarını göz önünde bulundurarak; din kuralları, ahlak kuralları, görgü kuralları, hukuk kuralları ... olmak üzere dört grupta toplayabiliriz.. Şimdi bu grupları tek tek inceleyelim.
Din Kuralları
Acaba din kuralları, insanlar arasındaki sosyal ilişkileri tam anlamıyla düzenlemeye yetmekte midir? Diğer bir deyişle, sosyal hayatın düzenini din kurallarıyla sağlamak mümkün müdür? Bu sorunun cevaplayabilmek için önce din kurallarının neler olduğunu incelememiz gerekir. Din kuralları, Allah tarafından konulmuş ve Peygamberler vasıtasıyla bizlere ulaştırılmış bulunan bir takım emir ve yasaklardan oluşmaktadır.
Din kurallarının bir kısmı Allah ile O'nun kulları olan insanlar arasındaki ilişkileri (uhrevi ilişkileri) düzenlerler. Gerçekten, insanların kutsal bir varlığa, yani Allah ve O'nun Peygamberlerine inanmalarıyla ve ibadetlerle ilgili din kurallarında durum böyledir.
Bir kısım din kuralları ise, dünyevi ilişkileri, yani insanların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenlemektedir. Gerçekten, hemen hemen bütün dinlerde, insanların hemcinsleriyle iyi geçinmeleri, onlara karşı kötü hisler beslememeleri, onların canına, malına ve namusuna (ırzına) göz dikmemeleri, yoksulluk içinde bulunanlara yardım etmeleri, yalan söylememeleri ile ilgili pek çok emir ve yasaklar vardır ki, bütün bunlar insanlar arasındaki sosyal ilişkileri, yani dünyevi ilişkileri düzenlemeye çalışmaktadırlar.
Sosyal hayatta arzulanan düzeninin din kurallarıyla sağlanıp sağlanamaması, doğrudan doğruya din kurallarının yaptırımıyla ilgilidir. Din kurallarının yaptırımı, yani din kurallarının koyduğu emir ve yasaklara aykırı davranışta bulunma halinde karşılaşılacak olan tepki, manevidir. Bu ise günahkar olma ve Ahirette Allah'ın öngördüğü cezaya çarpılma şeklinde ortaya çıkar. O halde din kurallarına uygun biçimde davranmayanlar hayatta iken değil, ancak öldükten sonra bir tepkiyle karşılaşacaklardır. İşte yaptırımının bu nitelikte olması sebebiyledir ki, din kurallarının tek başlarına sosyal ilişkileri etkin biçimde düzenlemeleri mümkün olamamaktadır.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Yoksullara yardım etmek, din kurallarının emirlerinden biridir. Nitekim İslam dininde bizler fitre ve zekat olarak Allah'ın bu emrini çoğunlukla yerine getiririz. Fakat ...
? Herhangi bir kimse, din kurallarının emrine uymaz ve kendisinden yardım isteyen bir yoksula yardım etmezse ne olacaktır?
? Yoksul kişi bu kimseyi kendisine yardımda bulunmaya zorlayabilecek midir?
Hayır.
Bu kimse Allah'ın emrine uymadığı için belki öbür dünyada (Ahirette) O'nun tarafından cezalandırılacaktır. Ama hiç birimiz bu kimseyi bu dünyada din kurallarının emrine uymaya ve yoksul kişiye yardım etmeye zorlayamayız; çünkü din kurallarının yaptırımı maddi değildir, yani din kurallarına uymayanları devlet gücüyle onlara uydurmak imkanı yoktur. Hatta yoksul durumda olan kişi bizzat bu kimsenin anası veya babası olsa bile durum değişmez. Başka bir deyişle, yoksulluk içinde bulunan ana ve babasına yardım etmeyen bir kişiyi (evladı) devlet eliyle din kuralının emrine uydurmak ve dolayısıyla da onlara yardımda bulunmaya zorlamak mümkün değildir. Bu kişi "ben ana ve babama yardım etmeyeceğim" derse, ona "hayır, yardım edeceksin, seni toplum olarak din kuralının emrine uymaya zorluyoruz" diyemeyiz.
Ahlak Kuralları
Ahlak kuralları da sosyal hayatta kişilerin birbirleriyle olan sosyal ilişkilerini düzenleyen kurallardır. Bu kurallardan bir kısmı, kişilerin bizzat kendi nefislerine karşı nasıl davranmaları gerektiğini belirtirler ki, bunlara sübjektif ahlak kuralları diyoruz. Örneğin yalan söylememeyi, kötü hisler beslememeyi, iyi insan olmayı emreden kurallar sübjektif ahlak kurallarıdır.
Bir kısım ahlak kuralları ise, sosyal hayatta kişilerin birbirleriyle olan sosyal ilişkilerindeki davranış biçimlerini belirtirler ki bunlara da objektif ahlak kuralları deriz. Örneğin yoksul durumda olan bir kimsenin yardımına koşmayı, başkalarının şeref ve haysiyetine karşı saygılı olmayı, başkalarının canına, malına ve namusuna göz dikmemeyi, verilmiş bir söze sadık kalmayı emreden ahlak kuralları objektif, yani kişiler arasındaki sosyal ilişkilerle ilgili ahlak kurallarıdır.
Burada da din kurallarında sorduğumuz sorunun cevabı, doğrudan doğruya ahlak kurallarının yaptırımı ile ilgili bulunmaktadır. Ahlak kurallarının yaptırımı, yani ahlak kurallarının emir ve yasaklarına aykırı davranışlarda bulunanların karşılaşacağı tepki de, din kurallarında olduğu gibi manevidir. Yani kendisini ayıplama ve küçük görme şeklinde gösterir. Gerçekten, herhangi bir ahlak kuralının emrine aykırı biçimde davrandığımız zaman toplum bizim hakkımızda bir değer yargısına varır; bizi ayıplar ya da küçük görür; ama bu emre uygun davranışta bulunmaya asla zorlayamaz. Örneğin toplumun ahlaki görüşleriyle bağdaşmayacak biçimde bir hayat sürüyorsak veya başkalarının şeref ve haysiyetini zedeleyecek şekilde ileri geri kötü sözler sarfediyor, dedikodu yapıyorsak, tanıdıklarımız bizi ayıplar ve olsa olsa bizimle ilişkilerini keserler; fakat bizi ahlak kurallarının emrettiği biçimde bir hayat sürmeye veya konuşmalarımızı ahlak kurallarının çizdiği sınırlar dışına çıkarmamaya, dedikodu yapmamaya hiç bir zaman devlet gücüyle zorlayamazlar.O halde, herhangi bir kimse ahlak kurallarının emir ve yasaklarına ancak toplumun kendisi hakkında kötü bir değer yargısına varmasından, ayıplamasından, küçük görmesinden, lanetlemesinden ve nihayet ilişkisini kesmesinden korktuğu ve çekindiği oranda uyar.
Bütün bunlara kıymet vermeyen, karşılaşacağı böyle bir tepkiye hiç aldırış etmeyen bir kimse, pekâlâ ahlak kurallarına aykırı biçimde hareket edebilir. Demek ki, ahlak kuralları da tıpkı din kuralları gibi maddi bir yaptırımdan yoksun oldukları için, sosyal ilişkilerin etkin biçimde düzenlenmesinde yetersiz kalmaktadırlar.
Görgü Kuralları
Görgü (muaşeret) kuralları da, din ve ahlak kuralları gibi sosyal ilişkileri düzenlemekte olan kurallardır. Bu kurallar, bir kimsenin belli bir olayda ne şekilde davranması gerektiğini gösterirler. Örneğin bir toplantıda konuşurken, bir ziyafette yemek yerken, bir törene katılırken nelere dikkat edeceğiz, karşımızdakilere nasıl davranacağız? Büyüklerimizle veya küçüklerimizle olan ilişkilerimizde davranışlarımız nasıl olacaktır?
İşte, bütün bu olaylardaki davranış biçimlerini belirleyen kurallar, görgü kurallarıdır. Bu kurallar, toplum hayatında insanların belli bir olayda hep aynı biçimde davranmaları sonucunda ortaya çıkarlar ve bu davranış biçimi toplumda çoğunluk tarafından benimsendiği içindir ki, bizler de o belli olayda aynı davranışta bulunuruz. Örneğin sokakta karşılaştığımız bir dostumuzu selamlarız; kapalı bir yere girerken şapkamızı çıkartırız; bir düğüne veya doğum günü törenine davet edildiğimiz zaman, küçük de olsa bir hediye götürürüz; hastalanmış olan dostlarımızı ziyaret ederiz, tanıdıklarımızdan biri öldüğü zaman yakınlarına başsağlığı dileğinde bulunuruz.
Yukarıda sorduğumuz soruyu burada da tekrarlamamız gerekiyor. Acaba görgü kuralları ile sosyal ilişkileri tam anlamıyla düzenlemek imkânı var mıdır? Bu sorunun da cevabı, görgü kurallarının yaptırımı ile ilgilidir. Görgü kurallarının yaptırımı da din ve ahlak kurallarınınki gibi manevidir. Gerçekten, görgü kurallarına uygun biçimde hareket etmeyen, örneğin bir toplantıda söz almadan ulu orta konuşan kimseye saygısız, bir düğüne hediyesiz elini kolunu sallayarak gidene görgüsüz, hastalanmış olan yakın arkadaşını ziyaret etmeyene vefasız deriz. Davet edildiği bir ziyafette elleriyle yemek yiyen bir kimseyle cahil diye alay ederiz.
Ama düğüne hediyesiz gideni hediye götürmeye, hasta olan dostunu ziyarete gitmeyeni ziyarette bulunmaya, ziyafette elle yemek yiyeni çatal bıçakla yemek yemeye hiç bir surette devlet gücüyle zorlayamayız. Öyleyse toplumda karşılaşacağı bu tür manevi tepkilere aldırış etmeyen bir kimseyi, görgü kurallarına zorla uydurmak imkânımız yoktur.
O halde, din ve ahlak kuralları gibi görgü kuralları da maddi yaptırımdan yoksun oldukları içindir ki, sosyal ilişkilerin tam anlamıyla etkin biçimde düzenlenmesinde yetersiz kalmaktadırlar.
Hukuk Kuralları
Din, ahlak ve görgü kurallarının sosyal ilişkilerin tam anlamıyla etkin biçimde düzenlenmesinde yetersiz kalmaları, doğrudan doğruya onların yaptırımından ileri gelmektedir. Gerçekten, bütün bu sosyal kuralların yaptırımları manevidir. Bu nedenle de kişileri bu kuralların emir ve yasaklarına uygun biçimde davranmaya zorlamak imkânı yoktur. O halde, sosyal ilişkileri tam anlamıyla düzenleyen, aynı zamanda kişileri kendi emir ve yasaklarına uygun biçimde hareket etmeye zorlamak imkânına da sahip bulunan, kısaca yaptırımı manevi değil, maddi olan başka sosyal kurallara ihtiyaç vardır. İşte, maddi yaptırımlı olan bu kurallar, hukuk kurallarıdır.
Hukuk, sosyal hayatta kişiler ile kişiler veya kişiler ile toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen, maddi yaptırımlı, yani uyulması zorunlu kuralların bütününden ibarettir.
Hukuk kuralları maddi yaptırımlı oldukları içindir ki, kişiler bu kuralların emir ve yasaklarına uyup uymamakta kendilerini diğer sosyal kurallardaki gibi serbest hissetmezler. Zira bilirler ki, hukuk kurallarına uymadıkları takdirde karşılaşacakları tepki, günahkâr olma, ayıplama, alaya alınma biçiminde olmayacaktır; kendileri hukuk kurallarının emir ve yasaklarına uymaya zorlanacaklardır.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Bir kimsenin, yoksulluk içinde bulunan hemcinsine yardım etmesi, din ve hatta ahlak kurallarının emirlerindendir. Fakat bir kimse din ve ahlak kurallarının bu emrini yerine getirmez ve yoksula yardım elini uzatmazsa, onu bu emre uymaya ve yoksula yardımda bulunmaya zorlamak imkânımız yoktur. Hatta yoksulluğa düşmüş olan kimse, bu kişinin kendi anası, babası veya kardeşi olsa da, durumda bir değişiklik olmaz. Diğer bir deyişle, bir kimse yoksulluk içinde bulunan anasına, babasına veya kardeşine yardımda bulunmaya din ve ahlak kurallarıyla asla zorlanamaz. Bizler toplum olarak böyle evlada hayırsız, ahlaksız demekten başka bir şey yapamayız; ama böyle demekle de yoksul ana babanın veya kardeşin derdine çare bulmuş olmayız ki...
Ancak, eğer hukuk kuralları da yardımda bulunma konusunda bir emir koyuyorsa, o zaman iş değişir. Çünkü hukuk kuralının bu emrine kendiliğinden uymayan kimseyi, devlet gücüyle emrin gereğini yerine getirmeye zorlayabiliriz.
Nitekim, Medeni Kanunumuzun 364 üncü maddesinde yer alan bir hukuk kuralı böyle bir emir koymaktadır. Gerçekten MK.m.364 hükmüne göre, herkes yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoy ve altsoyuna ve kardeşlerine yardım etmekle yükümlüdür. Buna medeni hukukta nafaka yükümlülüğü diyoruz.
Demek ki bir kimse, yoksulluk içinde bulunan üstsoy ve altsoyuna, yani anasına, babasına, büyük ana ve babalarına, çocuklarına, torunlarına, torun çocuklarına ve nihayet kardeşlerine nafaka vermek (yardım etmek) zorundadır. Bu kimse, hukuk kuralının bu emrine uymaz ve yardımda bulunmazsa, karşılaşacağı tepki, bu emri zorla yerine getirmek şeklinde olur. Diğer bir deyişle, yoksulluk içinde bulunan üstsoy ve altsoyuna veya kardeş (nafaka alacaklısı), devlet?ten bu kimseyi (nafaka yükümlüsü) hukuk kuralının emrine uygun biçimde davranmaya, yani kendilerine yardımda bulunmaya zorlamasını talep ederler. Bunu sağlayacak olan da, devlet?in yargı organıdır. Yargı organı (mahkeme) nafaka yükümlüsü dediğimiz bu kişiye, yoksulluk içinde bulunan anasına, babasına veya kardeşine kararlaştırılmış olduğu şekilde yardımda bulunmasını emreder. Nafaka yükümlüsü mahkemenin bu emrine de uymayarak kararlaştırılmış olan yardımı yapmazsa, bu kez devlet ondan bunu cebrî icra yoluyla zorla alarak nafaka alacaklısına verir.
Bir kimsenin başka bir kimseyi öldürmemesi, onun malını çalmaması, şeref ve haysiyetine haksız saldırılarda bulunmaması, din ve ahlâk kurallarının emirlerindendir. Bu emirlere uymayanlara, adam öldürenlere, hırsızlık yapanlara günahkâr, ahlâksız deriz; onları lânetleriz, fakat toplum olarak başka bir tepki gösteremeyiz. Oysa aynı davranışlar ve eylemler hukuk kuralları tarafından da yasaklanmış bulunuyorsa, bu takdirde yasağa uymayanların, adam öldürenlerin, hırsızlık yapanların karşılaşacakları tepki çok daha farklı olur. Nitekim, ceza hukuku kuralları başkalarını öldürmeyi, başkalarının malını çalmayı, başkalarına sövüp saymayı yasak etmişlerdir. Bu yasaklara aykırı davrananlar, onları hiçe sayanlar bir suç işlemiş olurlar ve bu eylemler için önceden kanunla belirlenmiş bulunan maddi yaptırımlarla karşılaşırlar, yani cezaya çarptırılırlar. Hatta bu ceza onların hayatlarını kaybetmeleri sonucuna kadar gidebilir. Nitekim ölüm (idam) cezasında durum böyledir.
İşte, yukarıda belirttiğimiz iki örnek, hukuk kurallarının sosyal hayattaki ilişkilerin gereği gibi, tam anlamıyla etkin biçimde düzenlenmesinde oynadığı rolü açık ve seçik bir biçimde göstermektedir. Gerçekten hukuk, toplum hayatında barış ve huzurun, düzen ve güvenliğin sağlanması bakımından gerekli, hem de çok gerekli bir olgudur. Yaşamak için havaya ne derece muhtaç bulunuyorsak, toplum hayatındaki ilişkilerimizde hukuka da o derece ihtiyacımız vardır.
HUKUKUN DİĞER SOSYAL KURALLAR İLE İLİŞKİSİ
? Hukuk kuralları ile diğer sosyal kurallar arasında birtakım ilişkiler ve benzerlikler vardır.
? Ahlâk kuralları bunların başında gelir. Hukuk kurallarının toplumda geçerli ahlâk kurallarına aykırı olması düşünülemez.
Hukuk kurallarının koyduğu emir ve yasaklar, diğer sosyal kuralların, özellikle din ve ahlâk kurallarının emir ve yasaklarıyla büyük ölçüde benzerlik gösterir. Başka bir deyişle, din ve hele ahlâk kurallarının yapma dediği bir eylem ve davranışa hukuk kuralları asla yap demez. Örneğin başkalarının canına, malına ve namusuna göz dikmek, din ve ahlâk kuralları tarafından yasaklanmıştır. Aynı eylem ve davranışlar hukuk kuralları tarafından da yasaklanmıştır. Nitekim yaralama, adam öldürme, hırsızlık, ırza geçme eylemleri ceza hukuku yönünden birer suç sayıldıkları gibi, borçlar hukuku açısından da birer haksız fiil oluştururlar.
Aynı şekilde, din ve ahlâk kurallarının yap dediği bir davranışa hukuk kuralları yapma demez. Örneğin verilmiş olan söze sadık kalmayı din ve ahlâk kuralları emreder. Aynı şeyi hukuk kuralları da emretmektedir. Gerçekten, evini bir kimseye kiraya vermek üzere söz vermiş ve o kimseyle bir kira sözleşmesi yapmış bulunan ev sahibi, canı istediği zaman bu sözünden cayamaz, aksi halde hukukun bu konuda öngördüğü yaptırımla karşılaşır, yani diğer tarafın bu söze güvenmesinden dolayı uğramış bulunduğu zararları ödemek zorunda kalır.
Hukuk kurallarının görgü kuralları ile de ilişkisi vardır. Örneğin, sokakta karşılaştığımız bir dostumuzu selâmlamamız görgü kurallarının bir gereğidir.
Gerçi hukuk kuralları bu konuda herkes için geçerli bir emir koymazlar, fakat bazı kimselerin birbirini selâmlamalarını emrederler. Nitekim askerlerin ve emniyet mensuplarının kendilerinden bir üst rütbedekileri selâmlamaları bir hukuk kuralı gereğidir.
Görülüyor ki, hukuk kuralları ile diğer sosyal kurallar arasında bir takım ilişkiler, benzerlikler vardır. Bunların en yoğun olduğu alan, ahlâk kurallarıdır; zira bir hukuk kuralının ahlâk kurallarına ve dolayısıyla toplumda geçerli ahlâki görüşlere aykırı olması mümkün değildir. Aksi halde, o hukuk kuralı şeklen mevcuttur, fakat sosyal hayatı düzenleme işlevini yerine getiremez, canlılığını kaybeder ve er geç değiştirilmeye mahkûm olur. Bu nedenledir ki, kanun koyucular bir hukuk kuralı koyarken toplumun ahlâki görüşlerini gözden uzak tutamazlar.
a. Bu bir suç polise haber verin
b. Ahlaksız adam! Korumasız bir çocuk dövülür mü?
c. Günah, günah daha küçük bir çocuk vb...
Sizce bu tepkiler hangi sosyal kurallardan kaynaklanmaktadır? Aralarında bir ilişki kurulabilir mi?
Hukuk kuralları ile ahlâk kuralları arasındaki bu sıkı ilişkiyi açık ve seçik biçimde gösteren çeşitli örnekler vardır.
Bunlardan bir kaçını belirtelim: Türk Medeni Kanununun, bir hakkın kullanılmasında veya bir borcun yerine getirilmesinde doğruluk ve dürüstlük esaslarına uygun biçimde davranılmasını emreden 2. maddesi, karı ve kocayı birbirlerine karşı sadakat göstermekle yükümlü tutan 185. maddesi, yoksulluğa düşmüş olan yakınlarına yardımda bulunmayı emreden 364. maddesi, ahlâk kurallarının hukuk kuralına dönüşmüş olmalarından başka bir şey değildir.
Aynı şekilde, Türk Ceza Kanununun suç olarak nitelendirdiği adam öldürme, hırsızlık, dolandırıcılık, ırza geçme, yalan şahadet (tanıklık), yalan yemin vs. gibi eylem ve davranışların hemen hepsi de ahlâk kurallarının yasaklamış olduğu eylem ve davranışlardır.
Borçlar Kanununun, bir sözleşmenin içeriğinin ahlâka aykırı olamayacağını belirten 19. maddesi ile bunun yaptırımının butlan (kendiliğinden geçersiz olma) olduğunu bildiren 20. maddesi de, ahlâk kurallarının hukuk kuralları ile çok sıkı bir ilişki içinde bulunduklarını açık ve seçik biçimde göstermektedirler.
HUKUK KURALLARININ ÖZELLİĞİ (HUKUKUN YAPTIRIMI) VE HUKUKUN SİSTEMİ 2
HUKUK KURALLARININ ÖZELLİĞİ (HUKUKUN YAPTIRIMI)
Hukuk kuralları maddi yaptırımlı, yani uyulması zorunlu kurallardır. Hukuk kurallarına uymayanlar, diğer sosyal kurallardan farklı olarak birtakım maddi yaptırımlarla karşılaşırlar. Bu maddi yaptırımlar bazen ceza biçiminde; bazen cebri icra, yani zorla yaptırma biçiminde; bazen verilen maddi veya manevi zararın ödetilmesi (tazminat) biçiminde ortaya çıkarlar. Aynı şekilde, hukuk kurallarına uymamanın sonucu, bazen yapılan bir hukuki işlemin hükümsüzlüğü, bazen de o işlemin ortadan kaldırılması (iptal) biçiminde gerçekleşir.
Yaptırım Kavramı
Yaptırım (müeyyide) herhangi bir kuralın koymuş olduğu emir ve yasaklara uygun surette hareket etmeme, onun yap dediğini yapmama veya yapma dediğini yapma halinde karşılaşılacak olan tepkidir. Bizleri bir kuralın koymuş olduğu emirlere uygun biçimde davranmaya veya onun yasakladığı davranışlarda bulunmaktan kaçınmaya zorlayan da, hep bir tepkiyle, bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur. Örneğin, okulların yönetmelikleri sınavlarda kopya yapmayı yasaklamıştır. Bir öğrenci bu yasağa rağmen kopya yapmaya kalkışırsa, hemen bir tepkiyle, bir yaptırımla karşılaşır ki, bu da o dersten sıfır numara alma ve ayrıca disiplin kovuşturmasına uğrama şeklinde ortaya çıkar. Öğrencileri sınavlarda kopya çekmeye kalkışmaktan önleyen şey, sonunda böyle bir tepkiyle, ağır bir yaptırımla karşılaşmak korkusudur. Sosyal hayatı düzenleyen kuralların hepsinin bir yaptırımı vardır. Bu yaptırım çeşitli şekillerde ortaya çıkar.
Yaptırım Türleri
Hukuk kurallarının yaptırımı genellikle o hukuk kuralını koymuş olan yetkili makam tarafından önceden belirtilmiştir. Bunların çeşitli türleri vardır.
Ceza
Hukuk kurallarından bazılarının koymuş oldukları emir ve yasaklara aykırı davranışta bulunan kimselerin karşılaşacakları tepki ceza dır. Bir hukuki yaptırım olarak cezanın çeşitli türleri vardır. Örneğin; hapis ve adli para cezaları gibi özgürlüğü bağlayıcı cezalar.
Ceza türleri: Hapis, Adli para cezası,Disiplin cezası,Ağır hapis
Diğer taraftan, askeri ceza hukuku kuralları da birtakım cezalar koymaktadırlar. Örneğin göz ve oda hapsi cezası, katıksız hapis cezası gibi. Nihayet disiplin cezaları dediğimiz başka tür cezalar da vardır. Disiplin cezaları; memur, asker, öğrenci, dernek üyesi gibi belli bir statü içinde bulunan kimselere hizmet ve iç düzenle ilgili kurallara aykırı davranışta bulundukları zaman verilirler. Disiplin cezalarına örnek olarak uyarma, kınama, kusur bildirme, geçici olarak çıkarma, büsbütün çıkarma gibi cezaları gösterebiliriz.
Cebri İcra
Bazı hukuk kurallarına aykırı davranışta bulunanların karşılaşacakları tepki, ceza şeklinde değil, fakat cebri icra yani bir kimseyi o hukuk kuralının emrini yerine getirmeye zorlama biçiminde ortaya çıkar. Bunu bir örnekle canlandıralım: Ali televizyonunu yüz milyon liraya Veli?ye satmış ve teslim etmiştir. Veli televizyonun bedeli olan yüz milyon liralık borcunu kararlaştırılan günde ödemeyecek olursa, alacaklı Ali mahkemeye veya doğrudan doğruya icra dairesine başvurarak alacağının borçlu Veli?den zorla alınmasını isteyebilir. İcra dairesi gerekli işlemleri yaptıktan sonra borçlu Veli?nin yeteri kadar malını haczedip onları paraya çevirerek alacaklı Ali?nin alacağını borçludan zorla almış olur.
Tazminat
Bazı hukuk kurallarına aykırı davranışın yaptırımı, bu davranışta bulunan kimsenin bundan zarar gören kimseye tazminat ödemesi şeklinde görünür. Bir kimse haksız fiil dediğimiz hukuka aykırı bir fiiliyle başkasına zarar verecek olursa, bu zararı gidermekle (tazmin etmekle) yükümlü olur, yani tazminata mahkum edilir. Tazminat maddi tazminat veya manevi tazminat biçiminde de olabilir.
Tazminat yaptırımı sadece haksız fiillerle bir zarara sebebiyet verilmiş olması halinde değil, fakat aralarında bir sözleşme (akit, mukavele) yapmış olan taraflardan birinin bu sözleşmenin hükümlerine uymamak veya aykırı davranışta bulunmak suretiyle diğer tarafı zarara uğratmış olması halinde de söz konusu olur. Örneğin satmış olduğu malı zamanında teslim etmeyen satıcı, alıcının bu yüzden uğradığı zararları gidermek (tazmin etmek) zorunda kalır.
Hükümsüzlük
Bazen bir hukuk kuralının emrine uygun biçimde hareket etmemek, örneğin bir hukuki işlemi kanunun aradığı şekilde yapmamak, o hukuki işlemin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Hükümsüzlük, bazen yokluk bazen butlan (mutlak ve nisbi butlan), bazende tek taraflı bağlamazlık şeklinde ortaya çıkar. Örneğin; resmi evlendirme memuru önünde yapılmayan evlenme yokluk yaptırımına tâbi olduğu, yani hukuken yok sayıldığı halde, ayırt etme gücü (temyiz gücü) olmayan bir kimsenin yaptığı evlenme butlan yaptırımına (mutlak butlan) tabidir, yani savcı veya ilgililerin dava açması üzerine mahkemece iptal edilir. Buna karşılık, ayırt etme gücüne sahip bir küçüğün, örneğin, 15 yaşındaki bir öğrencinin ana babasının (velilerinin) izni olmadan yapmış olduğu bir satış sözleşmesi yokluk veya butlan yaptırımlarına değil, tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tâbidir; yani bu sözleşme henüz fiil ehliyeti tam olmayan küçüğü bağlamaz, ama tam ehliyetli olan karşı tarafı bağlar. Bu küçüğün velisi yapılan işlemi sonradan onaylarsa (icazet verirse), işlem artık küçük için de bağlayıcı olur; buna karşılık veli onaylamazsa işlem her iki taraf bakımından da hükümsüz hale gelir.
İptal
Hukuk kurallarına aykırı biçimde yapılmış olan idari işlemlere uygulanacak yaptırım iptal şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten bir idari makamın hukuk kurallarına ters düşecek biçimde yapmış olduğu idari işlemler, bu yüzden menfaati zarara uğrayan kimseler tarafından yetkili yargı organına dava yoluyla başvurulmak suretiyle iptal ettirilebilir. Örneğin bir yüksek öğretim kurumunun yetkili kurulu, bir öğrencinin, hukuka aykırı biçimde, sınavlara girmesine engel olursa veya bir kamu kurumu yetkilisi bir memuru haksız surette işinden çıkartırsa yahut da bir belediye, arsasına inşaat yapacak olan vatandaşa haksız olarak inşaat izni vermezse, bu kimseler hukuka aykırı biçimde yapılmış olan bu idari işlemlerin iptali için idari yargı organına başvurarak açacakları bir davayla, hukuka aykırı olan bu işlemlerin ortadan kaldırılması isteminde bulunabilirler.
HUKUKUN SİSTEMİ
Hukukun sistemi denilince, mahiyetleri ve özellikleri bakımından birbirlerinden çok farklı olan çeşitli ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının bir tertibe, bir düzene tabi tutulması anlaşılır. Böylece az çok birbirine benzeyen ilişkileri düzenlemekte olan hukuk kuralları bir isim altında bir araya toplanmış olur. Hukuk, birisi Kamu Hukuku, diğeri Özel Hukuk olmak üzere başlıca iki ana gruba ayrılmaktadır.
? Bir kişi ile devlet veya bir devlet ile diğer bir devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına da kamu hukuku denir.
? Bir kişi ile diğer bir kişi arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına özel hukuk denir.
Kavram
Hukuk, sosyal hayatta kişiler ile kişiler veya kişiler ile toplum arasındaki ilişkileri düzenleyen maddi yaptırımlı kuralların tümüdür. Sosyal hayatta ortaya çıkan ilişkiler (sosyal ilişkiler) çok çeşitlidir; o halde bunları düzenlemekte olan hukuk kuralları da mahiyetleri itibariyle başka başkadır. Gerçekten karı ile koca veya ana baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri (aile ilişkilerini) düzenleyen hukuk kuralları ile bir devletle diğer bir devlet veya devletler arasındaki ilişkileri (milletlerarası ilişkileri) düzenleyen hukuk kuralları pek tabii aynı mahiyette olamaz; çünkü bu ilişkilerin özellikleri başka başkadır. O halde, mahiyetleri ve özellikleri itibariyle birbirinden farklı olan bu çok çeşitli ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarını bir tertibe, bir düzen ve ayırıma tabi tutmak gerekir. İşte buna hukukun sistemi denir.
Hukuku bir sisteme bağlamak, aradığımızı kolayca bulmamıza ve öğreneceklerimizi birbirine karıştırmadan öğrenmemize yardımcı olur. Hukuku bir sisteme bağlamanın, yani mahiyetleri ve özellikleri itibariyle az çok birbirine benzeyen ilişkileri düzenlemekte olan hukuk kurallarını bir isim altında bir araya toplamanın pratik bakımdan da faydası vardır. Bunu belki şöyle bir örnekle açıklayabiliriz:
Varsayalım ki, her hukuk kuralı ayrı bir kağıda yazılmıştır. Sayı itibariyle on binleri, hatta yüz binleri bulan bu kağıtçıkları bir odaya gelişigüzel depo etmiş olalım. Günün birinde, örneğin, ev sahibi ile kiracı arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına ihtiyaç duyduğumuzda, depoya girip bu kuralların yazılmış olduğu kağıtçıkları arayıp bulmamız gerekecektir. Bu kağıtçıklar gelişigüzel depolandığı içindir ki, her birine teker teker bakmak zorunda kalırız ve bu arama faaliyeti belki de günlerce sürecektir. Oysa, bu kağıtçıkları depoya yerleştirmeden önce bir ayırıma tabi tutar ve az çok birbirine benzeyen ilişkileri düzenlemekte olanları bir isim altında ayrı ayrı raflara yerleştirirsek, depoya girer girmez hemen ilgili rafa gider, aradığımız hukuk kuralını orada birkaç dakika içerisinde kolaylıkla bulabiliriz. Nitekim kütüphanelerde de gelen kitapları böyle bir ayırıma tabi tutup ayrı ayrı raf veya bölümlere koymuyorlar mı? İşte hukukun sisteme bağlanması, bize aradığımız hukuk kuralını kolaylıkla bulmak ve öğreneceklerimizi kolaylıkla ve birbirine karıştırmadan öğrenmek gibi faydalar sağlar.
Kamu Hukuku-Özel Hukuk Ayırımı
Eşitlerarası ilişkiler özel hukuk tarafından düzenlenir. Duraksama (tereddüt), kamu hukukunda ortaya çıkmaktadır; çünkü devlet ile herhangi bir kişi arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları, kişiler arasındaki ilişkileri düzenlemekte olan hukuk kurallarından farklıdır.
Dikkat edilecek bir husus, devletin ilişkiye ne sıfatla katılacağıdır. Eğer devlet bir ilişkiye üstün bir otoritenin, yani kamu gücünün (amme iktidarının) sahibi olarak katılıyor ve böylece ilişkinin tarafları arasında eşitlik değil, bir altlık-üstlük durumu söz konusu oluyor ise, bu ilişki kamu hukukuna girer. Nitekim kamulaştırmada (istimlâkta) durum böyledir. Devlet, kamu yararı (amme menfaati) düşüncesiyle bir kişinin taşınmazını, örneğin yol veya çocuk bahçesi açmak amacıyla bir kimsenin arsasını, takdir edilen bedelini ödemek suretiyle onun elinden almaktadır. Kamulaştırmada devlet, ilişkiye kamu gücünün sahibi olarak girmekte olduğundan, karşısındaki kişi taşınmazının mülkiyetini devlete devretmek istemese bile devretmek zorunda kalacaktır.
Devlet bazı ihtiyaçlarını karşılamak üzere kişiler ile çeşitli sözleşmeler yapar. Örneğin, devlet, kamu kuruluşlarının yakıt ihtiyacını karşılamak üzere bir kömür tüccarından kömür satın alır; çalıştırdığı personel için bir terziye tek tip elbise diktirir; bir kamu kuruluşunun yer ihtiyacını gidermek üzere bir kişiden binasını kiralar vs. Bu tür hukuki işlemlerde devlet, kamu gücünün sahibi olarak değil, alelade bir kişi gibi ortaya çıkmaktadır. Bu hukuki işlemler tamamen, eşitler arası yapılmaktadır; burada devletin, karşısındaki kişiye istediğini zorla kabul ettirmek yetkisi yoktur, onunla anlaşabilirse sözleşme yapılmış olur. Bu ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları özel hukuka girerler.
Devletin bir kişi ile olan ilişkisini düzenleyen herhangi bir hukuk kuralının mutlaka kamu hukukuna girmesi gerekmez. Bu kuralların kamu hukukuna girebilmesi için, devletin ilişkiye kamu gücünün sahibi sıfatıyla katılmakta olması gerekir.
KAMU HUKUKUNUN DALLARI 3
Kavram
Kamu hukukunun dalları: Anayasa Hukuku, Ceza Hukuku, Yargılama Hukuku, Devletler Umumi Hukuku, Vergi Hukuku ve İş Hukukundan ibarettir.
Anayasa hukuku, devletin şeklini, yapısını, organlarının görev ve yetkilerini, bunların birbiriyle olan ilişkilerini, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Anayasa hukukumuzun kaynağını, 1982 tarihli "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası" oluşturmaktadır. 2709 sayılı yeni "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası", bir "Başlangıç" ile yedi kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısım "Genel Esaslar", ikinci kısım "Temel Haklar ve Ödevler", üçüncü kısım "Cumhuriyetin Temel Organları", dördüncü kısım "Mali ve Ekonomik Hükümler", beşinci kısım "Çeşitli Hükümler", altıncı kısım "Geçici Hükümler" ve son olarak yedinci kısım "Son Hükümler" başlığını taşımaktadır.
Türk Anayasasının Temel İlkeleri
İnsan Haklarına Saygılı Devlet İlkesi
Anayasamız daha birinci maddesinde Türk Devletinin bir Cumhuriyet olduğunu açıkça ifade ettikten sonra, Cumhuriyetin ilkelerini belirleyen ikinci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir." demektedir.
İnsan hakları, insanların salt insan olmaları sıfatıyla doğuştan sahip oldukları dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez hak ve özgürlükleridir.
İnsan hakları fikrinin ortaya atılışı üç asır önceye uzanır. O zamanlarda insan hakları doktrini, insanların insan olmalarından ötürü doğumla kazandıkları bir takım vazgeçilemez ve dokunulamaz haklara sahip bulundukları fikrini benimseyerek bunu yaymaya çalışan bir düşünce akımı idi. Bu doktrinin amacı, devletin sınırsız gücünü sınırlamak, devletin insanların doğal haklarına saygı göstermesini sağlayarak onları baskıdan kurtarmak idi.
İnsan hakları fikri zamanla uluslararası alanda benimsenmeye başlandı. Gerçekten, "Amerikan Haklar Bildirileri" ve "1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Evrensel Bildirisi" insan haklarını gün yüzüne çıkardılar.
Birleşmiş Milletler Antlaşması, birçok yerinde insan hakları kavramından söz etmiş olmasına karşın, bu hakların neler olduğunu teker teker saymamıştır. Bununla beraber, Örgüt bünyesinde oluşturulan İnsan Hakları Komisyonunun hazırladığı tasarı Genel Kurul tarafından 10 Aralık 1948 tarihli oturumda "İnsan Hakları Evrensel Bildirisi" adıyla kabul edildi. Bildiri bir önsöz ile otuz maddeden oluşmaktadır.
Bildiride yer alan insan hakları ve ana özgürlükleri, günümüzde çağdaş demokrasilerde yürürlükte bulunan anayasaların hemen hepsinde de yer almaktadır.
Bildiride açıklanan insan hak ve özgürlüklerinden önemli bazıları şunlardır:
? Bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar.
? Herkes hiçbir fark gözetilmeksizin bu bildiride belirtilen bütün haklardan ve özgürlüklerden yararlanır.
? Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği her bireyin hakkıdır.
? Kölelik ve köle ticareti yasaktır.
? Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından yararlanma hakkına sahiptir.
? Hiç kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonamaz ve sürülemez.
? Her bireyin bir vatandaşlığa hakkı vardır.
? Her bireyin fikir, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır.
? Her kişi, doğrudan doğruya veya serbestçe seçilmiş temsilciler vasıtasıyla memleketinin kamu işleri yönetimine katılma hakkına sahiptir.
? Her kişi, memleketinin kamu hizmetlerinden eşitlikle faydalanmak hakkına sahiptir.
? Herkesin, hiçbir fark gözetilmeksizin eşit çalışma karşılığında eşit ücrete hakkı vardır.
Atatürk Milliyetçiliğine Bağlı Devlet İlkesi
Anayasamızın açıkça benimsediği ilkelerden bir de Atatürk Milliyetçiliğine bağlı olmaktır. Bu ilke, Anayasamızın Cumhuriyetin ilkelerini belirleyen ikinci maddesinde belirtildiği gibi, ayrıca "Başlangıç" kısmında da "Türkiye Cumhuriyetinin Kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman Atatürk?ün belirlediği milleyetçilik anlayışı ve onun inkılap ve ilkeleri"nden söz edilmektedir.
Atatürk milliyetçiliği, "ırk, din, dil ayırımı yapılmaksızın, Türk vatan ve milletinin bölünmez bir bütün olduğu, Türk devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan herkesin Türk sayılması gerektiği temel inancına dayanır". Atatürk Milliyetçiliğine bağlı devlet, bütün fertlerini milli gurur ve iftiharlarda, milli sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde, millet hayatının her türlü tecellisinde milli şuur ve ülküler etrafında toplayan, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olan devlettir. Anayasamız, 66. maddesinde "Türk Devletine vatandaşlık bağıyla bağlı bulunan herkes Türk?tür" demek suretiyle, din, dil ve ırk farkı gözetmeksizin devlete vatandaşlık bağıyla bağlı bulunan herkesi Türk sayarak Atatürk Milliyetçiliğine bağlı devlet anlayışını benimsemiş olmaktadır.
Demokratik Devlet İlkesi
Demokratik devlet, halkın devlet yönetimine katılması esasını benimsemiş olan devlet demektir. Yeni Anayasamız bu ilkeyi Cumhuriyetin niteliklerini teker teker sayan 2.maddesinde açık ve seçik biçimde belirtmiş olduğu gibi, "Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir" demek suretiyle de demokratikliğin bir temel ilke olduğunu daha baştan ortaya koymuş olmaktadır. Demokratiklik ilkesinin kabul edilmesiyle, devletin bütün organlarının doğrudan doğruya veya dolaylı olarak seçimle oluşturulacağı kuralı ifade edilmiş olmaktadır.
Anayasamız, demokratik devlet ilkesini kabul etmiş olduğu içindir ki, siyasi partileri ister iktidarda ister muhalefette olsunlar, siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları olarak görmektedir (m.68/II). Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilir. Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargının yönetim ve denetimi altında yapılır (Any. m.67).
Aynı şekilde yerel yönetimler (mahalli idareler) dediğimiz il özel idareleri ile belediye ve köy idareleri, örneğin il genel meclisleri, belediye başkanı ve belediye meclisleri ile köy muhtarları ve ihtiyar heyetleri de tek dereceli seçimle, gizli oy ve açık sayım dökümle seçilirler (Any m.127).
Anayasamız, oy hakkının genel ve eşit olmasını açıkça belirtmiş, seçmenlik hakkını eğitim veya servet durumuyla sınırlandırmadığı gibi, herhangi bir seçmene veya seçmen grubuna ağırlıklı oy hakkı da tanımamıştır. Her vatandaşın seçme ve seçilme hakkı ile halkoylamasına katılma hakkı vardır.
Laik Devlet İlkesi
Laik devlet, din ve devlet işlerini birbirinden ayıran devlettir. Türkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir (Any. m.2). O halde devlet işleri ile din işleri birbirinden ayrıdır; devletin resmi bir dini yoktur, devlet işleri dini bir temele oturtulmamıştır.
Laiklik, "dünya ve devlet işlerinin din işlerinden ve dini otoriden arındırılarak bağımsız hale getirilmesi, yani din ve devlet işlerini birbirinden ayırarak kamu işlerinin düzenlenmesi ve yürütülmesini dini etkilerin dışında tutmaktır".
Laiklik bir düşünce sistemi, bir düşünce özgürlüğüdür. Gerçekten "laiklik, başta din ve vicdan özgürlüğü olmak üzere, tüm hak ve özgürlüklerin güvencesi, bağımsızlık, eşitlik ve egemenliğin kaynağıdır. Devlet yönetiminde ve toplumsal hayatta din kurallarının değil, hukuk kurallarının geçerli olması, bilim ve aklın öncülüğünde demokratik yapılanmanın gerçekleşmesidir". İslamiyetin esası akla dayanmaktadır. Nitekim Hz.Muhammed bir hadisinde "Aklı olmayanın dini de yoktur." buyurmuştur.
Laik devlet, vatandaşlarının maddi ve dünyevi ihtiyaçlarını savunan ve koruyan, fakat dini ve ruhani alana karışmayan, bu alanı yetkisi dışında sayan devlettir. "Devlet ile din arasında görev ve amaç ayrılığı vardır. Devlet, siyasal toplumu belli ilkelere göre yaşatmak için yaratılmış bir araçtır. Toplum için zor kullanabilme kudreti yalnız devlette olduğu için, devletin dine bağımlı olması mümkün değildir. Laiklik modern devleti belirten bir niteliktir ve aynı zamanda da uygar yaşayışın bir şartıdır".
Osmanlı devleti teokratik devlet yapısına sahip idi. Diğer bir deyişle Osmanlı Devletinde hukuk sistemi ve yönetim dine, yani ilahi emirlere ve kurallara dayandırılmış idi. Bütün tek tanrılı dinler gibi İslam dini de kökeni itibariyle ilahi idi. Yani kural ve ilkeleri, güçlerini Allah?ın emirlerinden alıyordu. Uygulanan hukuk da şeriat diye isimlendirilen dini hukuk idi.
Cumhuriyetin kuruluşundan sonra 1937 yılında yapılan bir anayasa değişikliğiyle yeni Türkiye Cumhuriyeti Devleti laik devlet niteliğini kazandı. 1928 yılına kadar o dönemin anayasası olan Teşkilat-ı Esasiye Kanununda "Devletin dini, din-i İslamdır" hükmü yer almakta idi. 9 Nisan 1928 tarihinde bu hüküm kaldırıldı. Çünkü din ancak insanlar içindir. Başka bir deyişle din, gerçek kişi olan insan vicdanına özgü olup kişi ile Allah arasında kutsal bir varlıktır. Tüzel kişilerin (hükmi şahısların), pek tabii bu arada devletin dini olmaz.
Demek oluyor ki laiklik, din ile devlet işlerinin birbirinden ayrılması, devletin yönetim ve işleyişine din kurallarının egemen olmamasıdır. Ancak hemen ve önemle belirtelim ki, laiklik dinsizlik, Allahsızlık, dine ve Allah?a karşı olmak demek değildir. Diğer bir söyleyişle, laikliği devletin dine karşı cephe alması veya din karşıtı olması biçiminde nitelendirmek asla doğru değildir. Gerçek laiklikte din düşmanlığı değil, dine tarafsız bir davranış mevcuttur.
Din bir inanç sorunudur. Laiklik, inanç sahiplerine başkalarının karışmasını önler, baskılara son verir. Kişi ile Allah arasına başkalarının girmesine izin vermez. Dileyen dilediği gibi inancında ve ibadetinde serbesttir. Laiklik, diğer dinlere bağlı kişilerin inançlarına saygı gösterilmesini de gerektirir. Bütün bu sebeplerledir ki, laik devletin dini inanç ve ibadetlere karışmaması, onları engellememesi, engel olmaya çalışanları önlemesi gerekir. Nitekim Anayasamızın 24.maddesinde "Herkes, vicdan ve dini inanç ve kanaat özgürlüğüne sahiptir. 14.madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir. Kimse ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz" denilmek suretiyle, devletin bu konudaki görevi açık ve seçik olarak belirtilmiş bulunmaktadır.
Sosyal Devlet İlkesi
Sosyal devlet, fertlerin sosyal durumlarıyla ilgilenen, onlara asgari bir hayat düzeyi sağlamayı, sosyal adalet ve sosyal güvenliği gerçekleştirmeyi ödev bilen devlettir.
Sosyal devlet ilkesini gerçekleştirecek iki önlem sistemi şöyle özetlenebilir:
? Ulusal gelirin toplum bireyleri arasında adaletli bir biçimde dağılmasını sağlayacak mali, iktisadi önlemleri almak,
? Vatandaşlara, insan haysiyetine yakışır, asgari bir yaşayış düzeyi sağlayabilmek için gerekli sosyal yardım önlemlerini almak ve geliştirmek.
Anayasamız, 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir devlet olduğunu açıkça belirtmektedir. Anayasamız bunun yanında sosyal devlet anlayışının gerçekleştirilmesini sağlamak üzere çeşitli hükümler de getirmiştir. Bunlara örnek olarak ailenin korunmasını (m.41), topraksız çiftçilerin topraklandırılmalarını (m.44), çalışanların sosyal ve ekonomik önlemlerle korunmasını ve adaletli bir ücret rejiminin uygulanmasını (m.49, 55), herkesin sosyal güvenlik içinde yaşamasını sağlamak üzere gerekli önlemlerin alınması ve örgütün kurulmasını (m.60) öngören hükümleri gösterebiliriz.
Hukuk Devleti İlkesi
Hukuk devleti, vatandaşlara temel hak ve özgürlükleri tanıyan, yürütme organlarının ve idare makamlarının hukuka bağlılığını sağlamak suretiyle vatandaşlara hukuki güvenlik getiren devlettir. O halde hukuk devleti sözcüğü, yönetilenlere hukuk güveni sağlayan devlet düzeni karşılığında kullanılmış olmaktadır.
Anayasamız 2.maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu belirttikten sonra, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesine yönelik çeşitli hükümler de getirmiştir.
Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak aşağıdaki hususların gerçekleştirilmesi gereklidir:
? Temel haklar ve özgürlükler güven altında bulunmalıdır. Anayasamız, temel hak ve özgürlükleri oldukça geniş bir biçimde düzenlediği gibi (m.12 vd.), bunların Anayasada belirtilen sebeplerle ve ancak Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini öngörmüştür (m.13).
? Kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya uygunluğu sağlanmalıdır.
Anayasamız bu uygunluğun sağlanmasını doğrudan doğruya yasama organına bırakmamış, bu görev ve yetkiyi bir yüksek mahkeme olan Anayasa Mahkemesine vermiştir. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya uygunluğunu denetleyen, aykırı bulduğu kanunun tamamını veya bir hükmünü iptal ederek yürürlükten kaldıran bir yargı organıdır(Any. m.148).
? İdarenin hukuka bağlılığı sağlanmalıdır. Devletin işlerini yürütmekle görevlendirilen İdarenin, hukuk düzenine bağlı kalması, yani hukukun üstünlüğünü kabullenmesi gerekir. Anayasamız, yürütme yetkisinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılmasını ve yerine getirilmesini emretmektedir. Anayasamız, İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunu açık tutmak suretiyle, haksızlığa uğrayan kişilere hukuki güvence getirmiş, aynı zamanda da yönetimde "keyfiliği" önlemek istemiştir (m.125).
Türk Anayasasına Göre Devlet Organları
Devlet organları kural olarak yasama organı, yürütme organı ve yargı organı olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Anayasamız da bu üç organa yer vererek onları ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Aşağıda bunlar hakkında kısaca bilgi vereceğiz:
Yasama Organı
Anayasamız yasama yetkisini Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiş ve bu yetkinin devredilemeyeceğini açıkça belirtmiştir (m.7). O halde yasama organı, Türkiye Büyük Millet Meclisidir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilen 550 milletvekilinden oluşur (Any. m.75). Seçilme yeterliliğine sahip ve 30 yaşını doldurmuş olan her Türk milletvekili seçilebilir (Any. m.76). Türkiye Büyük Millet Meclisinin seçimleri beş yılda bir yapılır (Any. m.77/1).
Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri Anayasamızın 87.maddesinde şöyle belirtilmiştir: "Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir". Maddede öngörülen diğer görevler arasında Cumhurbaşkanını seçmek görevi de vardır (Any. m.101). Türkiye Büyük Millet Meclisi, denetleme yetkisini soru, Meclis araştırması, genel görüşme, gensoru ve Meclis soruşturması yollarıyla kullanır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin yasama sorumsuzluğu ve yasama dokunulmazlığı vardır. Bu itibarladır ki, üyeler Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamayacakları gibi, seçimden önce veya sonra suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ancak ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimlerden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.
Yürütme Organı
Yürütme organı, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan oluşur.
Cumhurbaşkanı
Cumhurbaşkanı, devletin ve yürütme organının başıdır; Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 40 yaşını doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış kendi üyeleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından 7 yıllık bir süre için seçilir. Cumhurbaşkanlığına Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri dışından aday gösterilebilmesi, Meclis üye tamsayısının en az beşte birinin yazılı önerisiyle mümkündür. Bir kimse iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez. Cumhurbaşkanlığına seçilenin, varsa partisi ile ilişkisi kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer. Cumhurbaşkanı Anayasada belirtilen süre içerisinde seçilemez ise, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimleri derhal yenilenir.
Cumhurbaşkanı, devletin başı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve milletin birliğini temsil eder. Anayasanın uygulanmasını, devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir.
Cumhurbaşkanının yasama, yürütme ve yargı ile ilgili çok çeşitli yetkileri vardır. Bunlar Anayasamızın 104. maddesinde ayrı ayrı belirtilmiştir. Bunlara örnek olarak, kanunları yayımlamak, kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri göndermek, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesine karar vermek; Başbakanı ve bakanları atamak, gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek, yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek, Genelkurmay Başkanını atamak, Yükseköğretim Kurulu üyelerini ve rektörleri seçmek; Anayasa Mahkemesi üyelerini, Askeri Yargıtay üyelerini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmek gibi yetkilerini gösterebiliriz.
Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz (Any. m.105). Cumhurbaşkanı ancak vatana ihanetten dolayı T.B.M.M. üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılabilir.
Cumhurbaşkanına, Anayasada öngörülen hallerde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı vekillik eder ve Cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanır.
Bakanlar Kurulu
Bakanlar Kurulu Başbakan ve bakanlardan oluşur. Başbakan Cumhurbaşkanınca Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasında atanır. Bakanlar, TBMM üyeleri veya milletvekili seçilme yeterliliğine sahip olanlar arasından Başbakanca seçilir ve Cumhurbaşkanınca görevlerine son verilir.
Bakanlar Kurulunun programı, kuruluşundan en geç bir hafta içinde Başbakan veya bir bakan tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisinde okunur ve güvenoyuna başvurulur. Bakanlar Kurulunun başkanı Başbakandır. Başbakan bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve Hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur. Her bakan, kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden ayrıca sorumludur. Bakanlar dokunulmazlık ve yasaklamalar bakımından Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleriyle aynı durumdadırlar.
Yargı Organı
Anayasamıza göre, yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Hakimler görevlerinde bağımsız olup Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Anayasamız, mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığını sağlamak amacıyla birtakım güvenceler de getirmiştir. Bunlara örnek olarak şu hükümleri gösterebiliriz: Hakimler azlolunamaz; kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylıklarından yoksun kılınamaz. Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.
Yargı organının yüksek mercileri olan Yargıtay, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Askeri Yargıtay, Uyuşmazlık Mahkemesi ile Sayıştay ve yeni bir kuruluş olan Anayasa Mahkemesi Anayasamızda düzenlenmiştir.
Anayasamızın yargı organları ile ilgili olarak düzenlediği kuruluşlardan biri de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruludur. Kurulun başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı kurulun tabii üyesidir. Kurulun üç asıl üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl üyesi de Danıştay Genel Kurulunun kendi üyelerinden gösterecekleri adaylar arasından Cumhurbaşkanınca dört yıl için seçilir.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, adli ve idari yargı hakim ve savcılarının özlük işleri hakkında kesin karar verir. Ayrıca Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin, bir hakim veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki önerilerini karar bağlar.
İDARE HUKUKU
İdare hukuku, Devlet İdaresinin örgüt ve işleyişi, kişilerin İdare ile olan ilişki ve anlaşmazlıkları ve kamu hizmetlerinin görülmesi gibi konuları düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. İdare terimi hukuk açısından iki anlamda kullanılmaktadır. Bunlardan biri idare işlerini gören örgüt, diğeri ise bu örgütün yürüttüğü kamu hizmeti ve faaliyetleridir.
Örgüt anlamında idare, "Devletin yasama ve yargılama uğraşları dışında kalan kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevli olan organ" şeklinde tanımlanmaktadır. "Bu organların kurulması, kurulan örgütü faaliyete geçirecek olan personelin sağlanması, kamu hizmetlerinin görülmesi gibi gerekli hukuki işlemlerin yapılması ve bütün bu işlere elverişli taşınır ve taşınmaz (menkul ve gayrimenkul) malların ve diğer malzemelerin elde edilmesi ve harcanması gibi kamusal nitelikteki işler idare hukukunun konusunu oluşturur".
İdari Örgüt
İdari örgüt biri Genel İdare (Merkezi Yönetim), diğeri ise, Mahalli İdare (Yerel Yönetim) olmak üzere başlıca ikiye ayrılır.
Genel İdare
Genel İdare, bütün ülkeyi kapsayan idare olup, merkez örgütü ve taşra örgütünden meydana gelir.
Merkez Örgütü
Genel İdarenin merkez örgütünde Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu ve bu kurulun üyeleri en önde gelen yeri işgal ederler. Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve örgütü kanunla düzenlenir ve bakanlar başında bulundukları bakanlığın en üst amiridirler. Bakanlıklarda müsteşarlık, özel kalem müdürlüğü, hukuk müşavirliği gibi organların yanında, her bakanlığın ihtiyacına göre genel müdürlükler, daire başkanlıkları, şube müdürlükleri ve kalemler bulunur. Bakanlar, hukuki ve mali bakımdan sorumlu oldukları gibi siyasi bakımdan da sorumludurlar. Buna karşılık, bakanlığın en yüksek idari memuru olan müsteşarların siyasi sorumluluğu yoktur.
Taşra Örgütü
Bakanlıkların ülkenin her tarafına yayılmış örgütü vardır. Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre illere, iller de diğer kademeli bölümlere yani ilçelere ayrılır. İl idaresinin başında Vali, ilçe idaresinin başında Kaymakam bulunur. Vali, bulunduğu ilde devletin ve hükümetin temsilcisi ve bakanlıkların idari ve siyasi yürütme organıdır. İllerde her bakanlığın temsilcisi olarak birer müdür (Milli Eğitim Müdür, Sağlık Müdürü, Bayındırlık ve İskan Müdürü, Ticaret ve Sanayi Müdürü gibi) bulunur.
Mahalli İdareler
Köy, kasaba veya şehir adı verilen belli yerlerde yerleşmiş bulunan halkın mahalli (yerel) ihtiyaçlarını gidermek üzere çeşitli kamu hizmetlerini yürütmekte olan kuruluşlara mahalli idareler (yerel yönetimler) denir. Mahalli idareler, İl Özel İdareleri, Belediye İdareleri ve Köy İdarelerinden oluşan, kuruluş ve görevleri ile yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenen ve seçmenler tarafından seçimle oluşturulan kamu hukuku tüzel kişileri (hükmi şahısları)dır.
İl Özel İdaresinin organlarından olan il genel meclisi üyeleri; Belediye İdaresinin organları olan belediye başkanı ve belediye meclisi üyeleri ve Köy İdaresinin organları olan muhtarlar ve köy ihtiyar meclisi (heyeti) üyeleri seçimle işbaşına gelirler.
İdari Personel
İdarenin, kendisine düşen kamu hizmetlerini yürütebilmesi için, personele ihtiyacı vardır. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yapmak üzere atanan kişilere memur denir. Anayasamız bu görevlerin memurlar eliyle yürütüleceğini 123?ncü maddesinde belirtmektedir. Her Türk, memur olarak kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez (Any.m.70). Memurların nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir (Any. m.128/II). Bütün bu hususları düzenleyen ve bugün yürürlükte olan kanun, 1965 tarih ve 657 sayılı "Devlet Memurları Kanunu"dur. Halk arasında personel kanunu diye isimlendirilen bu kanunda 1970 yılında 1327 sayılı Kanunla ve daha sonraki kanunlarla bazı değişiklik ve eklemeler yapılmış, ayrıcı kadro intibaklarını düzenlemek maksadıyla bir çok kanun hükmünde kararname de çıkartılmıştır.
İdari İşlemler
İdarenin idare hukuku sahasındaki hukuki işlemleri, idari işlem veya idari sözleşme biçiminde ortaya çıkar, ancak esas olan idari işlemdir.
İdari işlem, idarenin idare hukuku alanında bir hukuki sonuç doğurmak veya doğmuş olan bir hukuki sonucu belirtmek üzere yaptığı tek taraflı bir işlemdir. Hukuki sonuçları itibariyle idari işlemlerden bazıları yapıcı bazıları ise belirticidir. Yapıcı işlemlerde, henüz mevcut olmayan bir hukuki sonuç yaratılmaktadır. Örneğin tüzük, yönetmelik yapmada veya memur atamada durum böyledir. Belirtici idari işlemlerde ise, doğmuş bulunan bir hukuki sonuç belirtilmektedir. Örneğin, diploma düzenleme, vergi tahakkuk ettirme gibi.
İdari sözleşme, İdarenin idare hukukunca düzenlenen sözleşmeleridir. Buna örnek olarak, Maden Kanununa bağlı madenlerle ilgili işletme imtiyazları veya Köy Kanununa göre iki köy arasındaki sınır uyuşmazlıklarını çözümlemede ortaya çıkan uzlaşma gösterilebilir.
İdarenin Denetimi
İdarenin denetimi yargı dışı denetim ve yargısal denetim olmak üzere iki türlüdür.
Yargı Dışı Denetim
Yargı dışı denetimin amacı, İdarenin hukuka ve ihtiyaçlara uygun biçimde çalışmasını ve yürümesini sağlamaktır. Bu denetim çeşitli şekillerde, çeşitli usullerde yapılabilir. Örneğin, İdare kendi müfettişleriyle denetleme yoluna gidebilir; İdare dışındaki başka kuruluşlar da bu denetimi yapabilir. Nitekim "Sayıştayın" mali alandaki kontrolu, "Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu"nun kamu iktisadi kuruluşlarını denetlemesi, Türkiye Büyük Millet Meclisinin soru, gensoru gibi yollarla yaptığı denetim, hep idarenin yargı dışı denetimi usullerine birer örnek oluşturur.
Cumhurbaşkanlığına bağlı olarak kurulan "Devlet Denetleme Kurulu" da, İdarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli şekilde yürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla her türlü inceleme, araştırma ve denetlemeleri yapar. Silahlı kuvvetler ve yargı organları bu kurulun görev alanının dışındadır.
Yargısal Denetim
İdari faaliyet ve hizmetlerin yargı organları tarafından denetlenmesi, hukuk devleti anlayışının bir sonucu olduğu kadar, idare edilenlere daha fazla huzur ve güven sağlayan bir denetim yoludur. Gerçekten, idare edilenler ile İdare arasında çıkan anlaşmazlıkların tarafsız bir yargı organı önüne götürülebilmesi, İdarenin eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının da gene tarafsız bir yargı organınca denetlenmesi, vatandaşa büyük bir ferahlık ve güven sağlar. Anayasamız, 125?nci maddesinde, "İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır" demek suretiyle İdarenin yargısal denetime tabi bulunduğunu belirtmiştir. (Danıştay Denetim)
CEZA HUKUKU
Ceza hukuku, suç oluşturan eylem ve davranışların nelerden ibaret bulunduğu, bu eylem ve davranışlarda bulunanlara ne gibi yaptırımlar, yani "ceza"lar uygulanacağını gösteren hukuk kurallarının tümünden meydana gelmektedir.
Bütün suç ve cezalar sadece "Türk Ceza Kanunu"nda yer alan suç ve cezalardan ibaret değildir. "Türk Ceza Kanunu"nun dışında birçok özel kanunlar da suç ve ceza koymak suretiyle genel ceza hukukunu tamamlarlar. Örneğin "Askeri Ceza Kanunu", "Kaçakçılık Kanunu", "Dernekler Kanunu", "Tebligat Kanunu", "Harçlar Kanunu" gibi kanunlarda da cezai hükümler vardır.
Ceza hukukunda geçerli olan ilkelerden biri de ?Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi?dir. Bu ilkeye göre ?Ceza Kanununun uygulanmasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefî inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik, ve diğer toplumsal konuları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.
Hangi eylem ve davranışların suç oluşturacağını ve bunlara ne gibi cezaların verileceğinin önceden bir kanunla belirtilmesi gerekir ki, buna Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi denir. O halde, kanunla suç sayılmamış bir eylem ve davranışı suç olarak nitelendirmek mümkün olmadığı gibi, hiç kimse kanunda belirtilmiş olan cezalardan başka bir ceza ile de cezalandırılamaz.
Devlet, suç işlemek suretiyle toplumun huzur ve sükununu bozan, toplum düzenini sarsan kişileri takip ederek cezalandırmakta olduğundan, yani suçluluların takibi ve cezalandırılması hakkı toplum adına devlete ait bulunduğundan dolayıdır ki, ceza hukuku kamu hukukuna giren bir hukuk dalıdır. Ceza hukukunun ana konularından biri suç diğeri ise cezadır.
Suç ve Suçun Unsurları
Suç, kanunun ceza tehdidiyle (korkutmasıyla) yasaklamış olduğu fiillerdir. Bir başka deyişle suçu, "hukuk düzeninin veya ceza kanunlarının çiğnenmesi (ihlali)" şeklinde tanımlayabiliriz. Suçun ne olduğu sorunu, yalnız hukukçuları değil, sosyolog ve kriminologları da ilgilendirmektedir; çünkü suç, hukuki bir olay olduğu kadar, sosyolojik ve kriminolojik bir olaydır.
Suçun unsurları?na gelince: Suçun unsurları demek, bir fiilin suç sayılabilmesi için bulunması gerekli olan unsurlar demektir. Bu unsurlar bir arada bulunmadıkça bir fiili suç olarak nitelendirmek mümkün değildir. Suçun unsurlarını, kanuni unsur, maddi unsur ve manevi unsur olmak üzere başlıca üç noktada toplayabiliriz.
Suçun kanuni unsuru, fiilin ceza kanununda yazılı tanıma uygun olmasıdır. Eğer fiil, kanundaki tanıma uymamaktaysa, bünyesinde bütün suç unsurlarını toplamış olsa bile suç sayılmaz. O halde, işlenmiş bir fiilin suç sayılıp sayılamayacağı hususunda ilk defa bu fiilin kanundaki tiplerden birine uyup uymadığını araştırmak gerekir. Suçun kanuni unsuruna tipiklik de denilmektedir. Bu unsur, "Kanunsuz suç olmaz" ilkesinin sonucudur.
Suçun maddi unsuru, harici bir fiilin varlığıdır. Başka bir deyişle, kanundaki tanıma uygun tipik bir fiil, her şeyden önce icra veya ihmal hareketinin yapılmış olmasını gerektirir. Çünkü çağımızda insanları icra veya ihmal hareketinde bulunmaksızın, yalnız düşünce ve kanaatlarından ötürü cezalandırmak imkanı artık tanınmamaktadır. Bu nedenledir ki, suçun varlığı için icra veya ihmal biçiminde beliren bir hareketin mevcudiyeti şarttır. Suçun varlığı için bulunması gereken icra veya ihmal hareketine doktrinde kısaca hareket denilmektedir.
Hareket denilen suçun maddi unsuru iki şekilde ortaya çıkabilir. Bir şeyi yapmak veya yapmamak. Hareket, bir şeyi yapmamak şeklinde ise ihmali hareket adını alır. Örneğin, geçit bekçisinin tren yolunu kapatmaması, hemşirenin ölmesini istediği hastaya ilaç vermemesi gibi. Buna karşılık, hırsızlık suçu taşınır (menkul) bir malın bulunduğu yerden alınmasıyla işlendiği, yani bir yapmayı gerektirdiği için icrai suçtur. Ancak, icrai bir hareketle işlenebilen suçların, örneğin adam öldürme suçunun bazen ihmali bir hareketle işlenmesi de mümkündür. Nitekim yukarıda verdiğimiz örnekte hemşirenin hastasını öldürmek kasdıyla ona ilaç vermemesinde ihmali hareketle işlenen bir icra suçu vardır.
Suçun manevi unsuru, fiilin kusurlu bir irade tarafından yaratılmış olmasıdır ki, buna da kısaca kusurluluk denilmektedir. O halde, suçun meydana gelebilmesi için, failin kanundaki tanıma uygun ve hukuka aykırı olan fiile kusurlu iradesinin katılmış olması da gerekecektir. Kusurlu bir irade tarafından yaratılmış olmayan fiiller suç sayılmazlar.
Kusurluluk kast veya taksir biçiminde ortaya çıkar. Kusurluluğun tipik biçimi olan kast, "kanunun suç saydığı bir eylemi ve onu meydana getirecek hareketin sonuçlarını bilerek ve isteyerek işlemek iradesi"dir. Failin kanunun suç saydığı bir sonucu bilmesi ve istemesi ve bunun için bir harekette bulunması, kasdın varlığı bakımından yeterlidir. Ayrıca sonucun kanuna ve hukuka aykırı olduğunu bilmek şartı aranmaz. Türk Ceza Kanununun "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" diyen 4 üncü maddesi hükmü, böyle bir araştırmayı gereksiz kılmıştır. Kural olarak, bir fiilin suç sayılması için kasden işlenmiş olması yeter; hareketin belli bir güdüye (saike) bağlanması şart değildir. Ancak, güdü (saik) bazı suçlarda cezayı azaltıcı, bazı suçlarda cezayı ağırlaştırıcı etkilerde bulunur.
Kusurluluğun ikinci türü olan taksir ise, "iradi olarak işlenen bir icra ya da ihmal eyleminden, fail tarafından istenmemiş olmalarına karşın, kanunun cezalandırdığı sonuçların meydana gelmesi halidir". Taksir, kasta göre istisnai bir durumdur. Bu nedenledir ki; kanunda açıkça gösterilen haller dışında taksirden ötürü ceza verilmez. Taksir kastdan sonucun istenmemiş olması ile ayrılır; yani fail, kastta kanunun cezalandırdığı sonuçların meydana gelmesini istediği halde, taksirde bunları istememiştir, fakat onlar gene de meydana gelmişlerdir. Örneğin bir kimsenin düşmanı bellediği bir kimseyi (hasmını) bilerek ve isteyerek silahla öldürmesinde kast bulunduğu halde, bir sürücünün otomobilini kullanırken tedbirsizlik ve dikkatsizlikle bir yayanın ölümüne sebebiyet vermesi halinde taksir vardır.
Ceza ve Ceza Ehliyeti
Ceza, kanunun suç işleyen kimseye uygulanmasını öngördüğü yaptırımdır. Cezanın amacı, suçtan zarar görmüş olan kimsenin öcünü (intikamını) almak değildir.Cezanın biri suçlunun islahı, diğeri ise suç işlemeyi önleme olmak üzere başlıca iki amacı vardır. Diğer bir deyişle, ceza suç işlemiş olan kimseyi (suçluyu) islah etmeli, fakat aynı zamanda suç işleme eğiliminde olanları da korkutarak suç işlemelerini önlemelidir.
Cezaların da suçlar gibi önceden kanunla belirlenmesi şarttır. Hiç kimse kanunun öngörmediği bir ceza ile cezalandırılamaz. Türk Ceza Kanunu suçlara uygulanacak cezaları saymıştır. Gerçekten, uygulanacak olan cezalar; hapis ve adli para cezalarıdır. Hapis cezaları da, ?ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası?, ?müebbet hapis cezası? ile ?sürekli hapis cezası? türlerine ayrılmıştır (m. 46). Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder, kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir. Müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder. Sürekli hapis cezası ise, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz. Hükmedilen bir yıl veya daha az sürekli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.
Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayanhâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblâğın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir. En az yirmi ve en fazla yüz Türk lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsî hãlleri göz önünde bulundurulacak takdir edilir.
Ceza ehliyeti?ne gelince: "Türk Ceza Kanunu" ceza ehliyetini ayırt etme gücü ve yaş bakımından özel şekilde düzenlemiştir. Kanuna göre, akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu kişinin davranışlarını yönlendirme ve algılama yeteneği önemli ölçüde azalmış değilse, kendisine ceza verilir, fakat cezalarda belli ölçüde indirim yapılır.
Suçlunun yaşı bakımından ceza ehliyeti aşamalı bir biçimde düzenlenmiştir. İlk aşamada ?tam ehliyetsizlik? yer alır. Tam ehliyetsizlik on ikinci yaşın sonuna kadar uzanır. Gerçekten, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında ceza kavuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
İkinci aşamada ?tam olmayan ehliyet? gelir. Bu aşama da ikiye ayrılmıştır. Birincisi fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönledirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak, bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişilere ceza verilir, fakat cezalarda belli ölçüde indirim yapılır.
Üçüncü aşamayı ?tam ehliyet? oluşturur ki, bu aşamada fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmuş olan kişiler yeralır. Sağır ve dilsizlik durumu da ceza ehliyetini etkiler. Gerçekten, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlere oniki yaşını doldurmuş olan çocuklara ilişkin hükümler; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlere oniki yaşını doldurmuş olupta onbeş yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümler; onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizlere onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümler uygulanır (m.33).
Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiili hukukî anlam ve sonuçlarına algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli ölçüde azalmış olan kişiye ceza verilmez. İradi olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişiye ceza verilir.
YARGILAMA HUKUKU
Yargılama Hukuku, hukuk ve ceza davalarının görülmesinde uyulacak yöntemleri belirleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Türk yargı sistemi; Anayasa yargısı, İdari yargı, Askeri yargı ve Adli yargı olmak üzere başlı dört yargı sistemi tanımaktadır.
Devletin, yasama yetkisi ve yürütme görevi yanında yargı yetkisi de vardır. Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Yargı deyimi genellikle "hukuk kurallarının bağımsız ve tarafsız mahkemelerce belli bir olaya uygulanmasını" ifade eder. O halde yargılama hukuku, yargı yetkisini kullanan organların (mahkemelerin) adalet dağıtırken izleyecekleri yöntemleri (usulleri) gösteren hukuk kurallarının tümünden oluşmaktadır.
Türk yargı sistemi, Anayasa yargısı, İdari yargı; Askeri yargı ve Adli yargı olmak üzere başlıca dört yargı çeşidi tanımaktadır. Bu yargı türlerinden her biri diğerlerinden bağımsız olduğundan, aralarında derece farkı yoktur. Ancak, hemen belirtelim ki, bunlardan adli yargı (adalet yargısı) diğerlerine oranla genel yargı niteliği taşımaktadır.
Adli yargı, adli mahkemelerdeki yargıdır. Adli yargı, medeni yargı ve ceza yargısı olmak üzere ikiye ayrılır. Böylece yargılama hukuku da medeni yargılama hukuku ve ceza yargılama hukuku şeklinde ikili bir ayırıma tabi tutulur.
Medeni Yargılama Hukuku
Medeni yargılama hukuku (Medeni usul hukuku), özel hukuk alanında ortaya çıkan uyuşmazlıkların bir sonuca bağlanmasında mahkemelerin izleyecekleri yöntemleri (usulleri) belirleyen hukuk kurallarından meydana gelir. Diğer bir deyişle, medeni yargılama hukuku bir hukuk davası?nın, örneğin bir alacak veya boşanma davasının nasıl, hangi mahkemede açılacağı, iddiaları ispat etmek üzere kanıtların (delillerin) nasıl getirileceği, hükmün nasıl, ne şekilde verileceği ve kesinleşeceği gibi konuları inceleyen ve hükme bağlayan hukuk dalıdır.
Medeni yargılama hukukumuzun başlıca kaynağını, sonradan birçok değişikliklere uğramış bulunan 1927 tarihli Hukuk Usul-ü Muhakemeleri Kanunu oluşturur.
Adli yargının temelini mahkemeler oluşturur. Mahkemeler hüküm mahkemesi ve denetim mahkemesi olmak üzere iki türlüdür. Hüküm mahkemesi veya ilk derece mahkemesi dediğimiz mahkemeler, medeni yargılama hukukunda sulh ve asliye hukuk mahkemelerinden ibarettir. Kural olarak her ilçede bir asliye hukuk mahkemesi bulunur. İş mahkemeleri, aile mahkemeleri ile kadastro mahkemeleri, tüketici mahkemesi de asliye mahkemesi niteliğindedir. Bu mahkemeler tek hakimlidir. Buna karşılık bazı büyük şehirlerdeki ticaret mahkemeleri üç hakimden oluşan bir kurul halinde çalışır. Denetleme veya kontrol mahkemesi ise, Yargıtay (Temyiz Mahkemesi)dir. Her iki derece mahkeme arasında yeni kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri yeralır.
Medeni yargılama hukuku, çekişmeli yargı (nizalı kaza) ve çekişmesiz yargı (nizasız kaza) biçiminde bir ayırıma uğrar.
Çekişmeli yargıda, taraflar arasında bir çekişme (ihtilaf), bir uyuşmazlık vardır ve bu çekişmenin giderilmesi, uyuşmazlığın bir sonuca bağlanması için mahkemeye başvurulur, yani dava açılır. Örneğin bir tarla üzerinde iki kimse aynı anda mülkiyet iddiasında bulunur veya karı koca arasında evlilik birliğini çekilmez hale getirecek derecede şiddetli bir geçimsizlik başgösterirse, taraflardan biri mahkemeye başvurarak (dava açarak) hakkının tanınmasına veya boşanmaya karar verilmesini talep eder. Mahkemeye başvuran tarafa davacı, diğer tarafa ise davalı denir. Dava, yetkili ve görevli mahkemeye davacının vereceği bir dilekçe (dava dilekçesi) ile açılır. Davalar, ifa davası, tespit davası ve inşai dava olmak üzere üç çeşittir.
Çekişmesiz yargıda ise, karşıt menfaatlere sahip iki taraf ve bunlar arasında bir çekişme, bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Çekişmesiz yargı, mahkemelerin idari faaliyeti andıran işlerini, bireysel menfaatleri korumak üzere alacağı idari önlemleri kapsar. Örneğin bir akıl hastasını kısıtlayarak kendisine bir vasi atama, bir küçüğün ergin kılınmasına karar verme, vakıfların mahkeme siciline tescili, evlat edinmede izin ve onay gibi işler, çekişmesiz yargıya giren işlerdir.
Ceza Yargılama Hukuku
Ceza yargılama hukuku (ceza usulü hukuku), kanunların suç saydığı fiilleri işleyenlerin kovuşturulması (takip edilmesi), yargılanması ve cezalandırılmasında uyulacak yöntemlerin (usullerin) nelerden ibaret bulunduğunu belirleyen hukuk kurallarının tümünden meydana gelir.
Ceza yargılama hukukumuzun belli başlı kaynağını, sonradan bazı değişikliklere uğramış bulunan 1929 tarihli "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" oluşturuyordu. Bu Kanun yerini 1 Nisan 2005 tarihinde 4.12.2004 tarih ve 5271 sayılı yeni Ceza Muhakemesi Kanununa (CMK.) bırakmıştır.
Suçlunun yargılanarak cezalandırılabilmesi için, yetkili ve görevli mahkemede bir dava açmak gerekir. Medeni yargılama usulünde davayı taraflardan birisi açar. Ceza yargılama usulünde ise kamu davası savcılık tarafından açılır. O halde savcılık, Devlet adına ceza davası açan bir makamdır. Savcının görevi, suçu ve suçluyu ortaya çıkarmak ve kamu davası açıp bunu sonuna kadar takip ederek suçlunun cezalandırılmasını sağlamaktır.
Ceza yargılama hukukunda ilk derece (hüküm) mahkemeleri, sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir. Bunlardan sulh ve asliye ceza mahkemeleri tek, ağır ceza mahkemeleri üç hakimden oluşur. Denetim (kontrol) mahkemesi ise, Yargıtaydır. Sulh ceza mahkemeleri savcı olmadan da davaya bakar, oysa asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinde mutlaka savcının bulunması gerekir.
Suç işlediğinden ötürü hakkında kovuşturma yapılan kimseye mahkemenin mahkumiyet kararından önce sanık (maznun), mahkumiyet kararından sonra ise hükümlü (mahkum) denir. Kendisine suç yükletilen (isnad edilen) kişinin özgürlüğü mahkumiyet kararından önce de kısıtlanabilir. Bu hale tutuklama (tevkif) adı verilir.
İcra-İflas Hukuku
İcra-iflas hukuku, medeni yargılama hukuku ile çok yakından ilgili bulunan bir hukuk dalıdır; hatta icra-iflas hukukunu medeni yargılama hukukunu, "tamamlayan" bir hukuk dalı olarak nitelendirmek de mümkündür.
İcra hukuku, özel hukuk alanında başgösteren çekişmeleri bir sonuca bağlamakla görevli bulunan mahkemelerin (hukuk mahkemelerinin) vermiş oldukları hükümlerin (ilamların) gerektiğinde devlet organları eliyle zorla yerine getirilmesi yöntemlerini (usullerini) ve bu konuda hangi organların yetkili bulunduğunu gösteren hukuk kurallarından ibarettir. İcra işleri mahkemelere değil, onların dışında ayrıca kurulmuş bulunan İcra Dairelerine bırakılmıştır. Her asliye mahkemesi çevresinde lüzumu kadar "İcra Dairesi" ve "İflas Dairesi" bulunur. İcra ve iflas memurlarının işlemlerine karşı ilgililerin yapacakları itiraz ve şikayetler ise, başında bir hakimin bulunduğu "İcra Mahkemesi" (İcra tetkik mercii) tarafından incelenip karara bağlanır.
İcra daireleri mahkeme kararlarının cebren (zorla) icrasıyla olduğu kadar, bir karara bağlanmamış para alacaklarının cebri icrasıyla da meşgul olurlar. Bir mahkeme hükmüne (ilamına) dayanan takibe ilamlı takip, mahkeme hükmüne dayanmayan takibe de ilamsız takip adı verilir.
İflas hukuku ise, iflasa tabi kişiler hakkında geçerli olan özel bir takip yöntemini (usulünü) düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Bütün borçlular değil, sadece iflasa tabi borçlular iflas yoluyla takip edilebilirler ki, bunların başında tacirler gelir. İflasa, alacaklının talebi üzerine ticaret mahkemesi tarafından karar verilir. İflasın açılmasıyla birlikte borçlu, müflis adını alır ve haczedilmesi caiz olan malları bir bütün meydana getirir ki buna iflas masası denir. Müflisin iflas masasına giren malları üzerinde tasarruf yetkisi kalmaz, bunların idare ve tasarruf yetkisi iflas idaresine geçer. İcra-iflas hukukumuzun kaynağıı, sonradan değişikliklere uğrayan 1932 tarihli "İcra ve İflas Kanunu" oluşturur.
DEVLETLER UMUMİ HUKUKU
Devletler genel hukuku, egemen devletlerin birbirleriyle olan devletlerarası ilişkilerini veya devletler ile uluslararası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır.
Kamu hukuku bölümlerinden biri olan devletler umumi hukuku, egemenliğe sahip bağımsız bir devletin diğer bir devlet veya devletler ile ve milletlerarası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler. Bu hukuk dalını milletlerarası hukuk şeklinde isimlendirenler de vardır.
Bir devletin ülkesinde vatandaşları arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarına iç hukuk denir. Bağımsız bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallar ise bir devlete göre dış hukuku meydana getirir. İç hukukta devlet üstün bir iradenin sahibidir. Oysa dış hukukta, devlet gibi üstün kudrete sahip bir otorite henüz yoktur. Milletlerarası hukukta eşitlik sözkonusudur. Birleşmiş Milletler Örgütü, üye devletlere bazı tavsiyelerde bulunmak yetkisine sahiptir, fakat tam anlamıyla üstün bir otoritenin sahibi değildir.
Devletler umumi hukukunun kaynakları, andlaşmalar, milletlerarası teamül, içtihatlar ve doktrindir. Andlaşmalar, devletler arasında siyasi bir ilişki yaratmak, mevcut bir ilişkiyi değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere yapılan sözleşmelerdir. Andlaşmaların çeşitli tipleri vardır. Bunlar anlaşma, sözleşme, protokol, senet, misak gibi isimlerle anılırlar. İçtihatlardan bir kısmı milli yargı organlarının kararları, bir kısmı ise milletlerarası yargı mercilerinin kararlarıdır. Bu sonuncuya örnek olarak Lahey?de bulunan Milletlerarası Adalet Divanı kararlarını gösterebiliriz.
VERGİ HUKUKU
Vergi Hukuku, Devlet ile kişiler arasındaki mali ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi, vergide genellik ve adalet ilkesidir. Vergi hukukunda kanunilik esası geçerlidir.
Vergi hukuku, devlet ile kişiler arasındaki vergi ilişkisinden doğan karşılıklı hak ve ödevleri, verginin tarh ve tahakkukunu, toplanmasını (tahsilini) ve vergi yargısını düzenleyen hukuk kurallarından meydana gelir.
Vergi, "kamu giderlerini karşılamak üzere devletin, tek taraflı olarak ve vergileme yetkisine dayanarak, kişilerin gelir ve mallarından aldığı ekonomik değerlerdir". Vergi dolayısıyla devlet ile kişiler arasında mali bir ilişki doğar. Bu ilişki vergi kanunlarıyla düzenlenmektedir. Vergi hukuku, devlet ile kişiler arasındaki bu mali ilişkiyi düzenleyen hukuk kurallarından oluştuğu içindir ki, kamu hukukuna giren bir hukuk dalıdır.
Vergi hukukunun temel ilkelerinden birisi, vergide genellik ve adalet ilkesidir. Vergide genellik, vatandaşlar arasında herhangi bir fark yapılmaksızın herkesin vergi vermekle yükümlü olması demektir. Vergide adalet ise, herkesin mali gücüne göre vergiye tabi tutulmasıdır.
Vergi hukukunda kanunilik esası geçerlidir. Buna göre vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır (Any.m.73/III).
Vergiler; gelir üzerinden alınan vergiler (örneğin gelir vergisi, kurumlar vergisi), servet üzerinden alınan vergiler (örneğin emlak vergisi, veraset ve intikal vergisi, motorlu taşıtlar vergisi, özel tüketim vergisi) ve gider (harcamalar) üzerinden alınan vergiler (örneğin katma değer vergisi, banka ve sigorta işlemleri vergisi) şeklinde bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Doktrinde ayrıca vasıtalı vergiler ve vasıtasız vergiler biçiminde bir ayırım da yapılmaktadır.
İŞ HUKUKU
İş Hukuku, işçi ile işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümünden oluşmaktadır.
Kavram
İş hukuku, işçi ile işveren arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümünden meydana gelen hukuk dalıdır.
Bugün iş hukukunun kamu hukukuna giren bir hukuk dalı olduğu hususunda hukukçular arasında tam bir görüş birliği yoktur. Gerçekten, bazı hukukçular iş hukukunu, kişiler arasındaki ilişkileri düzenlemekte olmasını gözönünde bulundurarak, özel hukuka dahil saymakta, bazı hukukçular ise onun hem kamu hem de özel hukuka girebilecek mahiyette, yani karma nitelikte bir hukuk dalı olduğunu ifade etmektedirler.
Bizim fikrimizce, iş hukuku ilk zamanlar tamamen bir özel hukuk dalı olarak ortaya çıktığı halde, bugün artık bu nitelikte olan bir hukuk dalı değildir. Özellikle 1961 Anayasasında yer alan hükümler ile bunlara dayanılarak 1963 yılında çıkarılmış olan "Sendikalar Kanunu" ve Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu"nun hükümleri karşısında iş hukukunun bu tarihlerden itibaren özel hukuktan kamu hukukuna doğru sür?atle kaymakta olduğu söylenebilir. Aynı ve benzer hükümler 1982 Anayasasında ve 1983 yılında kabul edilmiş olan 2821 sayılı "Sendikalar Kanunu" ile 2822 sayılı "Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu"nda da yer almış bulunmaktadır.
İş hukuku günden güne gelişmekte ve önemini artırmaktadır. Bu nedenledir ki, eskiden hukuk fakültelerinde seçimlik ders olarak okutulmakta olan iş hukuku, şimdi zorunlu ders haline gelmiş ve ders saati de arttırılmıştır.
İş hukukumuzun belli başlı kaynaklarından biri 1971 tarih ve 1475 sayılı "İş Kanunu" idi. Bu Kanun yerini 22.5.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa bırakmıştır. Bu kanuna göre, "bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi; işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren; işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi; işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir (m.2).
İş hukukunun önemli konuları olan hizmet akdi, sendikalar, toplu iş sözleşmesi ile grev ve lokavt hakkında genel bilgileri aşağıda vereceğiz:
Hizmet Akdi
Hizmet akdi, Borçlar Kanunumuzun 313-354?ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 313?ncü maddesine göre, "hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder".
Hizmet akdinin esaslı unsurlarından birisi, işçinin hizmet taahhüdü, diğeri ise işverenin ücret taahhüdüdür. Hizmet, bedeni veya fikri olabilir; bunun önemi yoktur. Örneğin bir inşaatta tuğla taşımak kadar, aynı inşaatta işi kontrol etmek de bir hizmettir.
Borçlar Kanununun hizmet akdini düzenleyen hükümleri, günümüzün ihtiyaçlarını karşılamaktan uzak olduğu içindir ki, kanun koyucu ekonomik bakımdan güçsüz durumda olan işçileri korumak amacıyla 1475 sayılı "İş Kanunu"nda hizmet akdine ilişkin yeni hükümler getirmiştir
Sendikalar
Sendikayı 1983 tarih ve 2821 sayılı "Sendikalar Kanunu" şöyle tanımlıyor: "İşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzelkişiliğe sahip kuruluşa denir" (m.2).
Sendika kurmak için önceden izin almak zorunluluğu yoktur (Any. m.51). Önceki Anayasamız, 1961 yılında yürürlüğe girdiği zaman memurların sendika kurmalarını yasaklayıcı bir hüküm içermiyordu. Nitekim memur sendikaları da kurulmuştu. Fakat daha sonra 46. maddesinde yer alan çalışanlar deyiminin 1971 yılında işçiler şeklinde değiştirilmesiyle ve 119. maddesine "İşçi niteliği taşımayan kamu hizmetlilerinin mesleki menfaatlerini korumak ve geliştirmek amacını güden kuruluşların bağlı olacakları hükümler kanunla düzenlenir." şeklindeki üçüncü fıkra hükmünün eklenmesiyle memurların sendika kurma imkanı ortadan kalkmış oldu.
Yeni Anayasamız da sendika kurma hakkını işçiler ve işverenler ile sınırlandırmış olduğundan, memurların sendika kurma veya kurulmuş bir sendikaya üye olma hakları yoktu Ancak, bu maddede geçen işçiler terimi 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle tekrar çalışanlara dönüştürüldü ve böylece memurların da sendika kurmalarına ve kurulu sendikalara üye olmalarına yeniden imkan sağlanmış oldu (Any. m.51). Bu imkândan yararlanılarak 25.6.2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu çıkarıldı ve sendikalar kuruldu.
15.7.1963 tarih ve 274 sayılı "Sendikalar Kanunu", 5.5.1983 günü kabul edilen ve 7.5.1983 tarih ve 18040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2821 sayılı yeni "Sendikalar Kanunu"nun 66. maddesi gereğince yürürlükten kalkmıştır.
Yeni Sendikalar Kanunu işçi, işveren, işyeri, sendika, konfederasyon gibi önemli kavramların tanımlamasını yapmaktadır. Sözü geçen kanunun 2.maddesine göre:
İşçi: Hizmet akdine dayanarak çalışanlara denilir.
İşveren: İşçi sayılan kimseleri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye ve tüzelkişiliği olmayan kamu kuruluşlarına denilir.
İşyeri: İşin yapıldığı yere denilir.
Sendika: İşçilerin veya işverenlerin çalışma ilişkilerinde, ortak ekonomik ve sosyal menfaatlerini korumak ve geliştirmek için meydana getirdikleri tüzelkişiliğe sahip kuruluşa denilir.
Konfederasyon: Değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelmesi suretiyle meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip üst kuruluşlara denir.
Yeni Sendikalar Kanununa göre işçi sendikaları, işkolu esasına göre bir işkolunda ve Türkiye çapında faaliyette bulunmak amacı ile bu işkolundaki işyerlerinde çalışan işçiler tarafından kurulur. İşveren sendikaları, işkolu esasına göre bir işkolundaki işverenler tarafından kurulur. Kamu işveren sendikalarının, aynı işkolundaki işverenler tarafından kurulması ve aynı işkolunda faaliyette bulunması şartı aranmaz. Bir işkolunda birden fazla sendika kurulabilir. Meslek veya işyeri esasına göre işçi sendikası kurulmaz (m.3).
Görüldüğü üzere yeni düzenlemede işçi sendikaları ancak işkolu esasına göre kurulabilecek, işyeri esasına göre sendika kurulamayacaktır. Yeni kanun üst örgüt olarak federasyonu kaldırmış, sadece konfederasyon şeklindeki üst kuruluşa yer vermiştir. Kanun işçi ve işveren sendikalarının kurulabilecekleri işkollarının neler olduğunu ise, 60.maddesinde teker teker belirlemiştir.
Yeni kanun, 32. maddesinde sendikaların çalışma hayatına ilişkin olarak şu faaliyetlerde bulunabileceklerini öngörmektedir:
? Toplu iş sözleşmesi akdetmek,
? Toplu iş uyuşmazlıklarında ilgili makama, arabulucuya, hakem kurullarına, iş mahkemelerine ve diğer yargı organlarına başvurmak,
? Çalışma hayatından, mevzuattan, toplu iş sözleşmelerinden, örf ve adetten doğan hususlarda işçileri ve işverenleri temsilen veya yazılı başvuruları üzerine, nakliye, neşir veya adi şirket mukaveleleri ile hizmet akdinden doğan hakları ve sigorta haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen davaya ve bu münasebetle açtığı davadan ötürü husumete ehil olmak,
? Grev ve lokavta karar vermek ve idare etmek. Sendikalar bir araya gelerek üst örgütler kurabilirler. Gerçekten, değişik işkollarında en az beş sendikanın bir araya gelmesi suretiyle meydana getirdikleri tüzel kişiliğe sahip üst kuruluşlara Konfederasyon denir (m.2).
Toplu İş Sözleşmesi
Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikaları ile iş verenler veya işveren sendikaları arasında akdedilen ve iş şartları ile tarafların hak ve borçlarını düzenleyen yazılı anlaşmadır.
15.7.1963 tarih ve 275 sayılı Toplu iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu da, 5.5.1983 günü kabul edilen ve 7.5.1983 tarih ve 18040 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2822 sayılı yeni "Toplu iş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu"nun 82.maddesi gereğince yürürlükten kalkmıştır.
Yeni Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu toplu iş sözleşmesinin tanımını ve içeriğini şöyle belirliyor: "Toplu İş Sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir. Toplu iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, sözleşmenin uygulanmasını ve denetimini, uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümleri de ihtiva edebilir" (m.2).
Toplu iş sözleşmesinin taraflarından birinin mutlaka işkolunda kurulu bir işçi sendikası olması şarttır. İşçiler tek başlarına toplu iş sözleşmesi yapamazlar. Sözleşmenin diğer tarafı ise, ya işkolunda kurulu bir işveren sendikası veya sendika
üyesi olmayan bir işverendir.
Toplu iş sözleşmesi ile hizmet akdi aynı şey değildir. Gerçekten, hizmet akdi bir işçinin işveren ile yapmış olduğu bireysel anlaşma niteliğindedir. Zaten bir işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi için, evvelce işveren ile bir hizmet akdi yapmış olması şarttır. Toplu iş sözleşmesi ise, geçerli olduğu süre içerisinde kollektif bir düzen getiren ve özellikle işçileri sosyal ve ekonomik bakımdan koruma amacına yönelik bir statü niteliğindedir. Diğer bir deyişle toplu iş sözleşmesi, taraflar arasındaki hak ve borçları düzenlediği kadar, toplu iş sözleşmesine tabi işçiler ve işverenler için bağlayıcı nitelikte birtakım maddi hukuk kuralları da koymaktadır. Yeni Anayasamız aynı işyerinde, aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılmasını ve uygulanmasını yasaklamıştır (m.53/III).
Grev ve Lokavt
Grev ve lokavt, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda düzenlenmiştir. Anayasamız da 54. maddesinde işçilerin toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde grev hakkına sahip bulunduklarını
açıkça belirtmektedir.
Yeni kanuna göre grev; "işçilerin topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla aralarında anlaşarak veyahut bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına" denir.Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin ekonomik ve sosyal durumlarıyla çalışma şartlarını korumak veya düzeltmek amacıyla bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev, kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan greve ise kanun dışı grev denir. Siyasi amaçlı grev, genel grev ve dayanışma grevi kanun dışı grevdir. İşyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler hakkında kanun dışı grevin yaptırımları uygulanır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe aykırı amaçla grev yapılamaz (m.25).
Lokavtın tanımı ise 26. maddede şöyle yapılıyor: "İşyerinde faaliyetin tamamen durmasına sebep olacak tarzda, işveren veya işveren vekili tarafından kendi teşebbüsü ile veya bir işveren kuruluşunun verdiği karara uyarak işçilerin topluca işten uzaklaştırılmasına lokavt denir." Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması ve işçi sendikası tarafından grev kararı alınması halinde bu kanun hükümlerine uygun olarak yapılan lokavta kanuni lokavt, kanuni lokavt için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan lokavta kanun dışı lokavt denir. Siyasi amaçlı lokavt, genel lokavt ve dayanışma lokavtı kanun dışı lokavttır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğe, Cumhuriyete, milli güvenliğe aykırı amaçla lokavt yapılamaz.
Yeni kanun grev ve lokavt yasağının bulunduğu işleri 29. maddesinde şöyle saymaktadır:
? Can ve mal kurtarma işlerinde.
? Cenaze ve tedfin (gömme) işlerinde.
? Su, elektrik, havagazı, termik santralları besleyen linyit üretimi, doğal gaz ve petrol sondajı, üretimi, tasfiyesi, dağıtımı, nafta ve doğal gazdan başlayarak petro kimya işlerinde.
? Banka ve noterlik hizmetlerinde.
? Kamu kuruluşlarınca yürütülen itfaiye, şehiriçi deniz, kara ve demiryolu ve diğer raylı toplu yolcu ulaştırma hizmetlerinde.
Yeni kanunun 30. maddesi uyarınca da aşağıdaki işyerlerinde grev ve lokavt yapılamaz:
? İlaç imal eden işyeri hariç olmak üzere, aşı ve serum imal eden müesseseler ile hastane, klinik, sanatoryum, prevantoryum, dispanser ve eczane gibi sağlıkla ilgili işyerlerinde.
? Eğitim ve öğretim kurumlarında, çocuk bakım yerlerinde ve huzurevlerinde,
? Mezarlıkta.
? Milli Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca doğrudan işletilen işyerlerinde.
Yeni Anayasamız siyasi amaçlı grev ve lokavtı, dayanışma grev ve lokavtını, genel grev ve lokavtı, işyeri işgalini, iş yavaşlatmayı, verim düşürme ve diğer direnişleri yasaklamıştır (m.54/VII).
ÖZEL HUKUKUN DALLARI 4
MEDENİ HUKUK
Medeni Hukuk, kişilerin toplum halinde yaşaması bakımından bir hüküm ve değer arzeden bütün eylem ve davranışlarını, işlemlerini ve ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Medeni hukuk düzenlemekte olduğu ilişkilerin niteliğine göre, beş bölüme ayrılır. Bunlar, "kişiler hukuku", "aile hukuku", "miras hukuku", "eşya hukuku" ve "borçlar hukuku"dur.Kavram
Medeni hukuk, özel hukukun en geniş ve en önemli dalıdır. Bu özelliğinden dolayıdır ki çoğu zaman medeni hukuk ve özel hukuk terimleri eş anlamda kullanılmaktadır.
Medeni hukukun içeriği o kadar geniştir, yani medeni hukukun düzenlenme alanına giren sosyal ilişkiler o kadar çok ve çeşitlidir ki, bu yüzden bunları kapsayacak ve medeni hukuku tam anlamıyla ifade edecek bir tanımlama yapmak çok güçleşmektedir. Nitekim, doktrinde yazarlar medeni hukuku çeşitli şekillerde tanımlamaktadırlar. Biz bunlardan sadece birini vermekle yetineceğiz.
Bir görüşe göre "Medeni hukuk, kişilerin toplum halinde yaşaması bakımından bir hüküm ve değer ifade eden bütün eylem ve davranışlarını, işlem ve ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür".
Medeni hukukun toplum hayatındaki önemi çok büyüktür; çünkü günümüzde medeni hukukun düzenlediği ilişkilerin herhangi biriyle ilgisi olmayan bir kimsenin bulunabileceğini düşünmek dahi mümkün değildir. Gerçekten, her insan doğduğu anda, hatta sağ doğmak koşuluyla ana karnına düştüğü anda medeni hukukla temasa geçmektedir. Nitekim Medeni Kanunumuz bir kimseyi, sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan itibaren hak sahibi olarak kabul etmektedir (MK.m.28/II). Bir kimsenin doğumundan ölümüne kadar geçen zaman içerisinde giriştiği ilişkilerin pek büyük bir kısmı da medeni hukuk tarafından düzenlenmektedir. Gerçekten, bir kimsenin hak ve fiil ehliyetleri, bunların şart ve içerikleri; kişiliğe dahil olan unsurlar, kişiliğin dahilen ve haricen korunması; bir kimsenin yakınlarıyla ve belli bir yerle ilişkisi (hısımlık ve yerleşim yeri); bir kimsenin ayrı cinsten bir başkasıyla devamlı bir hayat ortaklığı kurması (evlenme), evlilik dolayısıyla gerek eşler gerek ana baba ile çocuklar arasında ortaya çıkacak ilişkiler; bir kimsenin bir eşyaya hakimiyeti dolayısıyla kendisi ile başkaları arasında baş gösterecek ilişkiler hep medeni hukukun konusuna girmektedir. Nihayet bir kimse öldükten sonra da medeni hukukla bir süre daha ilgilisini kesmez. Nitekim medeni hukukun bir kolu olan miras hukuku bir kimsenin ölümünden sonra onun para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının (terekesinin) kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen kurallardan oluşmaktadır.
Diğer taraftan, günlük yaşantımızda sık sık yaptığımız işlemlerin büyük bir çoğunluğu da, medeni hukukun bir kolu olan borçlar hukukunun konusuna girerler. Bu gibi işlemleri bütün hayatı boyunca hiç yapmamış olan bir gerçek kişi düşünebilir miyiz? Bunun imkansız olduğunu söylemek, pek de yanlış olmaz; çünkü insan olarak hayatımızı sürdürmek üzere çeşitli hukuki işlemler yapmak zorundayız. Örneğin her şeyden önce gıda maddelerine muhtacız. Sonra barınacak bir yere ihtiyacımız vardır. Keza giyecek ve yakacak maddelerine de sahip olmak zorundayız. Bütün bunları nasıl sağlayacağız? İşte bütün bunları sağlamak üzere yapmak zorunda olduğumuz hukuki işlemler, borçlar hukuku tarafından düzenlenmektedir. Örneğin bir elbiseye ihtiyacımız olunca, kumaşa satım sözleşmesi yaparak sahip oluruz; sonra terzi ile istisna (eser) sözleşmesi yaparak elbisenin dikilmesini sağlarız. Kumaşın bedelini veya terzinin ücretini ödeyecek paramız yoksa, bunu bir dostumuzla yapacağımız karz sözleşmesi yoluyla temin ederiz. Barınacak bir yere sahip olmak üzere çoğu kez başkasıyla "kira sözleşmesi" yaparız. Yakın bir arkadaşımızın borcuna kefil oluruz. Okula veya işyerimize erişmek üzere bindiğimiz otobüs veya dolmuşta; eğlenmek üzere gittiğimiz sinema veya tiyatroda; karnımızı doyurmak üzere yemek yediğimiz lokantada otobüsün, dolmuşun, sinemanın, tiyatronun ve lokantanın sahipleriyle olan ilişkilerimiz de hep borçlar hukuku tarafından düzenlenmektedir.
Görülüyor ki, sosyal hayatta doğumumuzdan ölümümüze kadar giriştiğimiz veya içerisinde bulunduğumuz ilişkilerin çok büyük bir kısmı, medeni hukukun konusuna dahil bulunmaktadır. Bu itibarladır ki, medeni hukukun sosyal hayattaki önemi ve rolü inkar edilemeyecek kadar büyüktür. Çoğumuz içerisinde bulunduğumuz ilişkilerin, sosyal hayattaki birçok eylem ve davranışımızın medeni hukuk tarafından düzenlendiğini bilmeyiz; ama yine de medeni hukukla ilişkiye geçeriz.
Medeni hukukumuzun en başta gelen kaynağını, 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren "Türk Medeni Kanunu" ile 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan "Borçlar Kanunu" oluşturur. Ancak bu iki kanun dışında medeni hukukla ilgili birçok özel kanun vardır. İsviçreden alınmış olan ve 75 yıl gibi uzun bir süre yürürlükte kalan Türk Kanunu Medenisi 1 Ocak 2002 günü yürürlükten kalkmıştır.
Medeni Kanun 7 maddelik bir "Başlangıç" kısmından sonra dört kitaba ayrılmıştır. Bunlar da "kişiler hukuku", "aile hukuku", "miras hukuku" ve "eşya hukuku" dur. "Borçlar hukuku" ise Medeni Kanunumuzun adeta beşinci kitabı niteliğinde sayılabilecek "Borçlar Kanunu" tarafından düzenlenmiştir.
Mahiyet ve özellikleri itibariyle birbirine az çok benzeyen ve birbirine yakın olan ilişkileri, dolayısıyla da bunları düzenleyen kuralları bir araya toplamak, bunları bir sıraya, bir düzene sokmak gerekir ki, buna medeni hukukun sistemi denir.
Medeni hukuk, düzenlemekte olduğu ilişkilerin mahiyetlerine göre beş kısma ayrılır. Bunlar: kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku, eşya hukuku ve borçlar hukukudur. Aşağıda bunları kısaca açıklayacağız:
Kişiler Hukuku
Kişiler hukuku, hak sahibi olan varlıkların (kişilerin) türlerini, ehliyetlerini, kişisel durumlarını, yakınları ile olan ilişkilerini (hısımlığı), belli bir yer ile olan ilgilerini (yerleşim yeri); kişiliğin başlangıcı, sona ermesi ve korunmasını düzenleyen medeni hukuk koludur.
Aile Hukuku
Aile hukuku, aile ilişkileri diyebileceğimiz birtakım ilişkileri düzenleyen medeni hukuk koludur. Bu hukuk kolunun konusuna nişanlanma, evliliğin meydana gelmesi, eşlerin karşılıklı hak ve yükümlülükleri, ana babanın çocukların kendisi (şahsı) ve malları üzerindeki hak ve yükümlülükleri (velayet), evliliğin ortadan kalkması, ana baba ile çocuklar arasındaki hukuki bağlantı (soybağı), aile fertleri arasındaki ilişkiler, korunmaya muhtaç olan kişilerle ilgili koruma önlemleri (vesayet) gibi konular girmektedir..
Miras Hukuku
Miras hukuku, bir gerçek kişinin (insanın) ölümünden sonra para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının (terekesinin) kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır.
Yukarıdaki tanımlamadan da anlaşılacağı üzere, miras hukukunun düzenleyeceği iki ana sorun vardır: Miras kime kalacak, miras nasıl geçecek? Medeni Kanunumuz bu sorunları mirasçılar ve mirasın geçmesi başlığı altında düzenlemiştir.
Miras, mirasçılara kalır. Mirasçı, ölen kimsenin mirasının (terekesinin) geçtiği gerçek veya tüzel kişidir. Ölmüş olması sebebiyle terekesi mirasçılarına geçen kimseye miras bırakan (muris), onun mirasa konu olan bütün hak ve borçlarının
toplamına da tereke veya miras denir.
Eşya Hukuku
Eşya hukuku, kişilerin bir eşya üzerindeki hakimiyet ve tasarruflarının mahiyet ve türlerini, onların bu hakimiyet dolayısıyla diğer kişiler ile olan ilişkilerini düzenleyen medeni hukuk koludur. Eşya hukukunun konusunu büyük çapta ayni haklar oluşturmaktadır. Ayni hak, eşya dediğimiz maddi mallar üzerinde sahibine geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır.
Borçlar Hukuku
Borçlar hukuku, kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır. "İki taraf arasında mevcut olup bir şeyin verilmesini, yapılmasını veya yapılmamasını öngören bağ" şeklinde tanımlayabileceğimiz borç ilişkisinin doğumu, hükümleri, türleri ve sona ermesi gibi hususlar borçlar hukukunun konusunu oluşturur. Borçlar Kanunumuza göre, iki taraf arasında bir borç ilişkisi ya hukuki işlemlerden (örneğin satım, kira, vekalet gibi sözleşmelerden) veya haksız fiillerden (örneğin bir kimsenin evinin camını kırma, bir kimseyi yaralama gibi eylemlerden) ya da sebepsiz zenginleşmeden doğabilir. Borç ilişkisindeki tarafların birine alacaklı, diğerine borçlu, alacaklının borçludan isteyeceği (talep edeceği), borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu davranış biçimine de edim denir ki, bu da ya bir şey vermek veya bir şey yapmak ya da bir şey yapmaktan kaçınmak şeklinde olabilir.
TİCARET HUKUKU
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki "ticari ilişkileri" düzenleyen hukuk kurallarıdır. Ticaret Hukuku ile medeni hukuk arasında çok sıkı bir bağ vardır. Medeni hukuk kişiler arasında günlük yaşamdaki ticari işletme ile ilgili olmayan ilişkileri, ticaret hukuku ise, ticari işletme ile ilgili olanları düzenler. Ticaret hukuku, "ticari işletme hukuku", "şirketler hukuku", "kıymetli evrak hukuku", "deniz ticareti hukuku" ve "sigorta hukuku olmak üzere beş bölüme ayrılır.Kavram
Ticaret hukuku, kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tümüdür. Ticaret hukuku ile medeni hukuk arasında çok sıkı bir bağ vardır. Gerçekten, medeni hukuk kişiler arasında günlük hayatta cereyan eden ilişkilerden ticari işletme ile ilgili olmayanları, ticaret hukuku ise, ticari işletme ile ilgili olanları düzenler.
Bu itibarladır ki, ticaret hukukunu medeni hukuku "tamamlayan" bir hukuk dalı olarak kabul edebiliriz. Nitekim "Türk Ticaret Kanunu, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir cüzüdür" diyen Ticaret Kanunumuzun ilk maddesi de bu fikrimizi desteklemektedir.
Ticaret hukukumuzun en başta gelen kaynağını 1956 tarihli "Türk Ticaret Kanunu" oluşturmaktadır.. Ticaret Kanunu 10 maddelik bir Başlangıç kısmından sonra beş kitaba ayrılmıştır. Bunlar da "ticari işletme", "ticaret şirketleri", "kıymetli evrak", "deniz ticareti" ve "sigorta hukuku"dur. O halde ticaret hukuku da buna uygun biçimde "ticari işletme hukuku", "şirketler hukuku", "kıymetli evrak hukuku", deniz ticareti hukuku" ve "sigorta hukuku" olmak üzere beş bölüme ayrılır. Aşağıda bunları ayrı ayrı ele alarak genel bilgiler vereceğiz:
Ticari İşletme Hukuku
Ticaret Kanunumuz ticari işletme esasına dayanmaktadır. Kanun ticari işletmeyi 11. maddesinde şöyle tanımlıyor: "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır."
Görüldüğü üzere ticari işletme kavramına ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler girmektedir. Ne gibi müesseselerin ticarethane olduğu Ticaret Kanununun 12.maddesinde sayılmıştır. Bunlara örnek olarak matbaacılık, tiyatro, sinema, otel ve lokantacılık, sigortacılık, bankacılık, sarraflık, nakliyecilik, acentelik, komisyonculuk, madencilik, özel okul ve özel hastane işletmek, su, gaz ve elektrik dağıtmak, açık satış yerleri işletmek gibi faaliyetler gösterebilirler. Kanun fabrikacılığı ise şöyle tanımlamaktadır: "Fabrikacılık, ham madde veya diğer malların makine yahut sair teknik vasıtalarla işlenerek yeni veya değerli mahsuller vücuda getirilmesidir" (TTK.m.12/II).
Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (TTK. m. 14). Tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidirler, yani tacirler hakkında borçlarından ötürü iflas yoluyla takip yapılabilir. Tacirler bir ticaret unvanı kullanmak, bunu ve ticari işletmelerini ticaret siciline tescil ettirmek, ticari defter tutmak ve tedbirli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlüdürler.
Tacirlerin yanında yine ticaretle uğraşan başka kimseler vardır ki, bunlara esnaf denir. Ticaret Kanununa göre esnaf, ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belli bir yerinde sabit olsun, iktisadi faaliyeti nakdi sermayeden çok bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleridir (TTK.m.17). O halde, fırıncı, kasap, terzi, ayakkabı tamircisi, berber, kalaycı, demirci, marangoz gibi kimseler tacir değil, esnaftır.
Esnaf denilen kişiler, ticaret unvanı kullanmak ve ticari defter tutmak zorunda olmadıkları gibi iflas da etmezler. Öte yandan, ancak gerçek kişiler, yani insanlar esnaf olabilir. Oysa gerçek kişiler kadar tüzel kişilerin (örneğin şirketlerin) de tacir olması mümkündür.
Şirketler Hukuku
Şirket, iktisadi bir amacı gerçekleştirmek, yani kazanç elde ederek bunu ortakları arasında paylaştırmak amacıyla kurulmuş kişi topluluğu şeklindeki tüzel kişidir.
Ticaret Kanunumuzda, ticaret şirketi (ticaret ortaklığı) olarak başlıca dört tür şirket düzenlenmiştir ki, bunlar "kollektif şirket", "komandit şirket", "anonim şirket" ve "limited şirket"tir (TTK.m.136). Kooperatifler ise 1163 sayılı "Kooperatifler Kanunu"nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunlar hakkında kısaca bilgi verelim:
Kollektif şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek üzere gerçek kişiler arasında kurulan ve ortaklarından hiçbirisinin sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamış olan şirkettir (TTK.m.153). Kollektif şirket, imzaları noterce onaylanmış yazılı bir şirket sözleşmesinin yapılması ve bunun ticaret siciline tescil edilmesiyle tüzel kişi olarak kurulmuş olur. Ortaklar şirketin borçlarından dolayı koydukları sermaye payıyla değil, bütün mallarıyla sınırsız şekilde ve müteselsilen sorumludurlar.
Komandit şirket, ticari bir işletmeyi bir ticaret unvanı altında işletmek maksadıyla kurulan ve şirket alacaklılarına karşı ortaklardan bir veya bir kaçının sorumluluğu sınırlandırılmamış, diğer ortaklarının sorumluluğu belli bir sermaye ile sınırlanmış olan şirkettir (TTK.m.243). Sorumluluğu sınırlı olan ortağa komanditer sınırsız olana ise komandite denir; komandite ortakların gerçek kişi olmaları şarttır. Komandit şirketin adi komandit şirket ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket şeklinde iki türü vardır.
Anonim şirket, bir ticaret unvanına sahip, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan şirkettir (TTK.m.269). Anonim şirket en az beş kişi tarafından ve en az 50.000.000.000 TL sermaye ile kurulabilir; şirketin esas sermayesi en az 500 liralık paylara ayrılır. Ortaklar şirketin borçlarından dolayı sadece payları ile sınırlı olarak sorumludurlar. Ortakların pay sahipliğini gösteren belgelere hisse senedi denir.
Limited şirket, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının sorumluluğu koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı ve esas sermayesi belirli olan şirkettir (TTK.m.503).
Limited şirketlerde ortakların sayısı ikiden az, elliden fazla olamayacağı gibi, sermayenin de en az 5.000.000.000 lira olması şarttır. Limited şirketler bankacılık ve sigortacılık yapamazlar.
Kooperatif, tüzel kişiliğe sahip olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek ve geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karışılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıktır.
Kooperatifler en az yedi kişi tarafından kurulabilir; bir ortaklık payının değeri en az 100.000 TL olup bir ortak en çok 5000 pay taahhüt edebilir, yani bir ortağın payı en çok 500.000.000 TL. olabilir. Ortakların sorumluluğu sınırsız olabileceği gibi, sınırsız fakat koymayı taahhüt ettikleri paylarla orantılı veya belirli bir miktarla sınırlı da olabilir. Kooperatifler eskiden "Ticaret Kanunu"nda düzenlenmiş iken sonradan 1969 yılında çıkarılan 1163 sayılı "Kooperatifler Kanunu"na tabi olmuşlardır. Kooperatiflerin üretim, tüketim, kredi ve yapı kooperatifi türleri vardır.
Kıymetli Evrak Hukuku
Kıymetli evrak hukuku, kambiyo senetleri veya ticari senetler de denilen kıymetli evrak ile ilgili hukuk kurallarından oluşmaktadır.
Kıymetli evrak, öyle senetlerdir ki, bunlarda yazılı olan hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemeyeceği gibi, senetten ayrı olarak başkasına devir de edilemez (TTK.m.557). Kıymetli evrak, yazılı senetlerdir ve çok sıkı şekil şartlarına bağlanmışlardır, yani senet ancak kanunda belirtilmiş olan şekil şartlarına uygun biçimde düzenlendiği takdirde geçerli olur. Kıymetli evrak dediğimiz senetlerde hak sıkı surette senede bağlanmıştır, hakkı senetten ayırmak mümkün değildir. Bu nedenledir ki, hakkın ileri sürülebilmesi için senedin sunulması (ibraz edilmesi) şarttır.
Kıymetli evrakın çeşitli türleri vardır. Ticaret Kanunumuz bunlardan üçünü etraflı biçimde düzenlemiştir. Kambiyo senetleri denilen bu senetler de poliçe, çek ve bonodan ibarettir. Bunlar dışında hisse senetleri, tahviller, konşimento ile umumi mağazalar tarafından çıkartılan makbuz senedi ve varant gibi senetler de kıymetli evraktırlar.
Kıymetli evrak devir yönünden üçlü bir ayırıma tabi tutulur: Nama yazılı senetler, emre yazılı senetler ve hamile yazılı senetler. Nama yazılı senetlerde hak sahibi ismen belirtilmiştir; ayrıca senette emre veya havalesine kaydı bulunmadığından, bu senetlerin elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çok azdır. Bunlar senet zilyetliğinin devri ve yazılı devir beyanı ile başkasına devredilebilirler.
Emre yazılı senetler, belli bir kimse veya onun emir ve havalesine düzenlenmiştir. Bunlar ciro yoluyla başkasına devredilebilir. Ciro senette yazılı olan hakkın devredilmesini, rehnedilmesini veya tahsil edilmesini sağlamak amacıyla yapılan bir irade açıklamasıdır. Bu irade açıklamasına ilaveten senedin teslim edilmesiyle devir işlemi tamamlanmış olur. Ciro, senedin önyüzüne, arkasına veya senede bağlı bir kağıda hak sahibi tarafından imza atılmak suretiyle yapılabilir.
Hamile yazılı senetler, üzerinde belli bir kişinin adı yazılı olmayan, onu taşıyanın (hamilin) hak sahibi sayıldığı senetlerdir. Bunların elden ele dolaşma (tedavül) kabiliyeti çoktur ve senedin teslimiyle senetteki hak da devredilmiş olur.
Deniz Ticareti Hukuku
Deniz ticareti hukuku, denizde gemilerle yolcu ve eşya taşıma işlerini düzenleyen hukuk kurallarından oluşmaktadır. Denizde yolcu ve eşya taşıma aracı gemidir. Ticaret Kanunumuzun 816.maddesine göre, "tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması, denizde hareket etmesi imkanına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne gemi sayılır. Denizde kazanç elde etme maksadına tahsis edilen veya fiilen böyle bir maksat için kullanılan her gemi, kimin tarafından ve kimin nam ve hesabına kullanılırsa kullanılsın ticaret gemisi sayılır".
Her geminin bir bayrağı ve bağlama limanı vardır. Bayrak, geminin bağlı olduğu devleti gösterir. Bağlama limanı ise, gemiye ait seferlerin idare olunduğu limandır. Gemilerin yazıldığı sicile gemi sicili denir
Gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine donatan (TTK.m.946/I), gemiyi sevk ve idare eden kimseye ise kaptan denir. Kaptan, donatan veya onun temsilcisi tarafından atanır; gemi adamları ve yolcuların amiridir; yolculuk sırasında donatanın ve geminin taşıdığı yükle ilgili kişilerin temsilcisidir.
Deniz yoluyla eşya taşımak üzere yapılan sözleşmeye navlun sözleşmesi, taşıma karşılığında ödenen ücrete ise navlun denir.
Sigorta Hukuku
Sigorta, önceden bilinemeyen tehlikelerden (risklerden) dolayı uğranılan zararların giderilmesi (telafi edilmesi) amacına yönelik bir kurumdur. Bu kurumun biri sosyal sigortalar diğeri ise özel sigortalar olmak üzere başlıca iki ana kolu vardır.
Sosyal sigortanın gayesi, serveti olmayan sosyal sınıfları güvence altına almak, onların geleceğini güvenli bir hale getirmektir. Sosyal sigortanın güvence altına aldığı tehlikeler (riskler); hastalık, meslek hastalığı, sakatlık, iş kazası, ihtiyarlık, analık, işsizlik ve ölüm halleridir. Sosyal sigorta, kanunla kurulmuş kurumlar tarafından yapılır. Örneğin "Sosyal Sigortalar Kurumu", "Bağımsız Çalışanlar Kurumu" (Bağ-Kur), "Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı" birer sosyal sigorta kurumudur. Sosyal sigortalar zorunludur.
Özel sigorta ise, bir kimsenin malvarlıksal değeri olan varlıklarını tehlikelere karşı korumak amacına yöneliktir ve zorunlu değil, isteğe bağlıdır (ihtiyaridir). Özel sigorta Ticaret Kanunumuzda düzenlenmiştir. Ticaret Kanunumuza göre, "sigorta bir akittir ki, bununla sigortacı bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatını halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun) meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısıyla bir para ödemeyi veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır" (TTK. m.1263/I). Tarafların karşılıklı hak ve borçlarını gösteren ve sigortacı tarafından sigorta ettirene verilen yazılı belgeye sigorta poliçesi, sigorta ettirenin sigortacıya ödemekle yükümlü olduğu ücrete sigorta primi, tehlikenin gerçekleşmesi ve hasarın ortaya çıkması halinde sigortacının sigorta ettirene ödeyeceği meblağa da sigorta tazminatı denir. Bir kimse her türlü tehlikelere karşı (örneğin yangın, hırsızlık, ölüm) malını veya hayatını ya da hayatının önemli unsurlarını (örneğin sesini, güzelliğini, gözlerini) sigorta ettirebilir.
DEVLETLER ÖZEL HUKUKU
Devletler Özel Hukuku, çeşitli devletlere bağlı olan, aynı uyruklukta (tabiiyette) olmayan kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerine hangi devletin kanununun uygulanacağını ve kişilerle şeylerin uyrukluğunu düzenleyen hukuk kurallarından oluşur. Devletler özel hukukunun düzenlediği ilişkiler daima bir yabancı unsur karışmıştır. Bu yabancı unsur "kişi" veya "yer" unsuru olabilir.Kavram
Devletler özel hukuku, çeşitli devletlere bağlı bulunan, yani aynı uyruklukta (tabiiyette) olmayan kişiler arasındaki özel hukuk ilişkilerine, hangi devletin kanununun uygulanacağını veya bu ilişkilerle ilgili davaların hangi devletin mahkemesinde görüleceğini gösteren hukuk kuralları ile kişilerin veya şeylerin uyrukluğunu (tabiiyetini) düzenleyen hukuk kurallarından oluşur.
Devletler özel hukukunun düzenlediği ilişkilere daima bir yabancı unsur karışmıştır. Bu yabancı unsur kişi veya yer unsuru olabilir. Örneğin bir Türk ile bir Alman?ın evlenmeleri, bir İtalyan?ın İsviçre?de bir Fransızı evlat edinmesi, bir İngiliz karı-kocanın Türkiye?de boşanmaları gibi. İşte bütün bu özel hukuk ilişkilerinde hangi devletin kanununun uygulanacağı veya bu ilişkilerle ilgili davaların hangi devletin mahkemesinde görüleceği sorunları hep devletler özel hukukunun konusuna girmektedir. Aşağıda bunlar hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Uyrukluk
Uyrukluk (Tabiiyet), kişileri veya şeyleri devlete bağlayan hukuki ve siyasi bağ demektir. Devlete uyrukluk bağıyla bağlanacak olan kişiler, gerçek ve tüzel kişilerdir. Uyrukluk bağı ile devlete bağlanacak olan şeyler ise, gemi ve uçaklardır. Bir devlete uyrukluk bağı ile bağlı olan gerçek kişilere (insanlara) vatandaş veya "tebaa" denir. Diğer bir deyimle, bir gerçek kişiyi bir devlete bağlayan hukuki bağa vatandaşlık denilmektedir.
Uyrukluk, kazanılış biçimine göre asli uyrukluk ve kazanılmış uyrukluk olmak üzere iki türe ayrılır. Asli uyrukluk, doğumla kazanılan uyrukluktur. Nitekim Türk babadan evlilik içinde olan çocuk, nerede doğmuş olursa olsun Türktür. Kazanılmış (müktesep) uyrukluk, kişinin sonradan, doğumdan başka bir sebeple kazandığı uyrukluktur. Örneğin, bir Türk ile evlenen yabancı devlet vatandaşı kadının dilerse Türk vatandaşlığını kazanması gibi.
Yabancılar Hukuku
Bir devletin ülkesinde, o devletin vatandaşları ile birlikte vatandaş olmayan kimselerin de oturması mümkündür. İşte bir devletin ülkesinde oturan ve o devletin uyrukluğunu iddia etme hakkı olmayan kimselere yabancı denilmektedir. Yabancılar, ülkesinde bulundukları devletin vatandaşlarına tanınan hakların hepsinden yararlanamazlar. Anayasamız Türkiye?deki yabancıların haklarının milletlerarası hukuka uygun biçimde kanunla düzenleneceğini öngörmektedir (Any.m.16). Yabancılar, Türkiye?de özel (medeni) hakların tamamından yararlanırlar; fakat seçme, seçilme gibi siyasi haklardan yararlanamazlar. Yabancıların hangi haklardan yararlanacakları, hangi haklardan yararlanamayacakları, yabancılar hukukunun konusunu oluşturur.
Kanunlar İhtilafı
Devletler özel hukukuna giren konulardan biri de kanunlar ihtilafı (yasaların çatışması)dır. Kanunlar ihtilafı, yabancı unsur taşıyan özel hukuk ilişkilerinden doğan çekişmelerin çözümlenmesinde hangi devletin kanununun uygulanacağı ve bu çekişmelerin hangi devletin mahkemesinde çözümleneceği konularını içermektedir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, özel hukuk ilişkilerine bazen "yabancı unsur" karışmış olabilir; bu yabancı unsur ise, bazen kişi bazen yer (toprak) olmaktadır. Örneğin bir Türk ile bir Belçikalının evlenmesi, bir Fransız ile bir İranlının İstanbul?daki bir malın satışına dair sözleşme yapmaları, Türk karı-kocanın İngiltere?de boşanmak istemeleri, bir Avusturyalı turistin, Türkiye?de bir Bulgar turistin arabasının camını kırması gibi olaylarda özel hukuktan doğan bu ilişkilere kişi veya yer yabancı unsuru karışmış olmaktadır.
HUKUKUN KAYNAKLARI 5
KAYNAK KAVRAMI
Hukukun kaynakları denilince "hukuku doğuran kaynaklar" ve "hukuku bildiren kaynaklar" akla gelir. Hukuku doğuran kaynaklar, hukuk kurallarının nasıl ve ne şekilde meydana geldiklerini, nereden çıktıklarını ifade eder. Hukuku bildiren kaynaklar ise, hukuk kurallarının hangi şekillerde göründüklerini gösteren kaynaktır ki, bunlara "hukukun şekli kaynakları" denir. Hukukun şekli kaynaklarını "yazılı kaynaklar" ve "yazısız kaynaklar" biçiminde bir ayırıma tabi tutarız. Bunlara "yardımcı kaynaklar"ı da ekleyebiliriz.
Kaynak sözcüğü sözlük anlamı itibariyle bir şeyin ilk çıktığı, kaynadığı yeri ifade eder. O halde hukukun kaynağı denilince de hukuk kurallarının nereden ve nasıl ortaya çıktıklarını anlamamız gerekir. Ancak hukukun kaynağı deyimi bazen de hukuk kurallarının hangi şekillerde göründüklerini, haricen ne gibi şekillere bürünmüş olduklarını ifade eder.
Görülüyor ki, hukukun kaynağı terimi birbirinden farklı iki anlamda kullanılmaktadır. Gerçekten, hukuk kurallarının nasıl ve ne suretle meydana geldiklerini, nereden çıktıklarını ifade eden kaynaklara hukuku doğuran kaynaklar veya hukuku yaratan kaynaklar denir. Buna karşılık, hukuk kurallarının dışa karşı hangi şekillerde göründüğünü gösteren kaynaklara ise, hukuku bildiren kaynaklar veya mahiyetlerine de uygun düşecek biçimde hukukun şekli kaynakları denilmektedir. O halde, karşımıza iki soru çıkıyor: Hukuk kuralları nasıl meydana geliyor ve meydana gelen bu kurallar bize hangi şekillere bürünmüş olarak yansıyor? Aşağıda bu iki soruyu hukukun şekli kaynakları başlığı altında bir arada cevaplandırmış olacağız.
HUKUKUN ŞEKLİ KAYNAKLARI
HUKUKUN KAYNAKLARI
Yazılı Kaynaklar
Anayasa
Kanunlar
Kanun Hükmünde Kararnameler
Tüzükler
Yönetmelikler
Yazısız Kaynaklar
(Örf ve Adet Hukuku)
Yardımcı Kaynaklar
Bilimsel Görüşler
Yargısal Kararlar
Hukukun şekli kaynakları deyimiyle, hukuk kurallarının haricen ne gibi şekillerde göründüklerini, bize hangi şekillere bürünmüş olarak yansıdıklarını ve nerelerde bulunduklarını kastetmekte olduğumuzu ifade etmiştik. Hukukun bu anlamdaki kaynaklarını, yazılı kaynaklar ve yazısız kaynaklar biçiminde bir ayırıma tabi tutabiliriz. Öte yandan, teknik anlamda bir kaynak olmamakla beraber, hukukun uygulanmasında uygulayıcılara yardımcılık etmekte olan bilimsel görüşler ile yargı kararlarını içtihatları da niteliklerine uyacak biçimde yardımcı kaynaklar adı altında bu ayırıma ilave edebiliriz. Böylece hukukun şekli kaynakları denildiği zaman karşımıza yazılı kaynaklar, yazısız kaynaklar ve yardımcı kaynaklar olmak üzere başlıca üç kaynak çıkmaktadır. Şimdi bu kaynakları ayrı ayrı ele alarak inceleyeceğiz.
Yazılı Kaynaklar
Yazılı kaynaklar deyimi ile hukuk kurallarının yazılı bir biçimde yer almış oldukları metinler ifade edilmek istenir. Bunlar yazılı hukuk kurallarını içeren kaynaklardır. Yazılı hukuk kuralları yetkili mercilerce konulmuşlardır. Yazılı kaynaklar; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşur.
Pozitif (müspet) hukukun, yani ülkede halen yürürlükte olan hukukun yazılı kaynakları deyimiyle, hukuk kurallarının yazılı bir biçimde yer almış oldukları metinler ifade edilmek istenilir. Diğer bir deyimle bunlar, yazılı hukuk kurallarını içeren kaynaklardır. Bu kaynaklarda yer alan yazılı hukuk kuralları yetkili bir merci tarafından konulmuşlardır. Yetkili bir merci tarafından konulmuş olan ve yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tümüne birden "mevzu hukuk" (konulmuş hukuk) veya uygulamadaki deyimiyle mevzuat adı verilmektedir.
Yazılı kaynaklar; kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler ve yönetmeliklerden oluşmaktadır. Aşağıda bunları ayrı ayrı inceleyeceğiz:
Kanunlar
Hukukun yazılı kaynaklarının en başında kanunlar gelir. Kanun, Anayasanın yetkili kıldığı organ tarafından yazılı bir şekilde ve bu ad altında tespit edilmiş bulunan genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarından ibarettir.
Kanun sözcüğü sadece yukarıda niteliklerini belirttiğimiz yazılı hukuk kurallarını ifade etmek üzere kullanılmaz. Hukuk dışında bazı alanlarda kanun sözcüğünün kullanılmakta olduğuna tanık oluruz. Örneğin tabiat kanunları, iktisat kanunları, fizik kanunları gibi. Tabiatıyla buralarda kullanılan kanun sözcüğünün hukukun yazılı kaynağını oluşturan kanunlar ile hiçbir ilgisi yoktur.
Kanun dediğimiz yazılı hukuk kurallarını koymaya hangi organın yetkili olacağı her devletin Anayasasında açıkça belirtilir ki buna yasama organı adı verilir. Kanun koyma yetkisi imparator, kral veya padişah gibi bir tek kişiye tanınmış olabileceği gibi, bir meclise veya meclislere de tanınmış olabilir. Ancak, hemen belirtelim ki, bugün modern ve demokratik devletlerde bu yetki usulüne göre seçilmiş meclislere bırakılmış bulunmaktadır. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da bu yetkiyi Türkiye Büyük Millet Meclisine tanımıştır. Bu yetki devredilemez (Any.m.7, 87). O halde, Türkiye Büyük Millet Meclisi dışında hiçbir organın kanun koyma yetkisi yoktur. Daha evvelce de gördüğümüz üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletçe genel oyla seçilen beşyüzelli milletvekilinden kuruludur. (Any.m.75).
Meclise kanun teklif etmeye, Bakanlar Kurulu ve Türkiye Büyük Millet Mecilisi üyeleri yetkilidirler (Any.m.88/1). Bakanlar Kurulunun (hükümetin) hazırlayarak Meclise sunduğu kanun projelerine kanun tasarısı veya kanun layihası denir. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin, yani milletvekillerinin sundukları projeye ise kanun teklifi denilmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun tasarısı veya tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir (Any.m.88/II). Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul olunan kanunları Cumhurbaşkanı onbeş gün içinde yayımlar. Cumhurbaşkanı yayımlanmasını uygun bulmadığı kanunları bir daha görüşülmek üzere gösterdiği gerekçeyle birlikte aynı süre içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine geri görderir. Ancak, Cumhurbaşkanının bütçe kanunlarını geri gönderme yetkisi yoktur. Türkiye Büyük Millet Meclisi, geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse, kanun Cumhurbaşkanınca yayımlanır; Meclis, geri gönderilen kanunda yeni bir değişiklik yaparsa Cumhurbaşkanı değiştirilen kanunu tekrar meclise geri gönderebilir (Any.m.89). Kanunlar, Başbakanlık tarafından çıkartılmakta olan Resmi Gazetede yayımlanır. Kanunların hangi tarihte yürürlüğe gireceği genellikle kendi metninin sonunda yer alan yürürlük maddesinde örneğin "Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer" şeklinde bir hükümle belirtilir. Kanun kendi metninde yürürlük tarihini göstermemiş bulunuyorsa, bu takdirde 1322 sayılı Kanun uyarınca, Resmi Gazete ile yayımını izleyen günden itibaren kırkbeş gün sonra yürürlüğe girer.
Kanunlar, kural olarak yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanırlar. Başka bir deyimle kural, kanunların geçmişe etkili (makable şamil) olmaması, yani geriye yürümemesidir. Ancak, istisnai hallerde kanunların geçmişe etkili, yani yürürlüğe girmeden önceki olaylara da uygulanabilecek hükümler getirmeleri mümkündür.
Yukarıda yapmış olduğumuz tanımlamadan da anlaşılacağı gibi, kanunların yazılı, genel ve sürekli olmaları gerekir.
Kanunların yazılı olması demek, kanunun içinde yer alan hukuk kurallarının Anayasa ile belirlenmiş yetkili organ tarafından yazılı biçimde tespit edilmiş olması demektir.
Kanunların genel olması demek, kanunun belli bir kişi veya olayı değil, aynı durumda bulunan bütün kişileri ve aynı nitelikteki bütün olayları kapsaması demektir. Kural olarak belli bir kişi veya olay için kanun çıkartılamaz. Ancak bu kuralın istisnaları yok değildir. Gerçekten, vatani hizmet tertibinden belli bir kişiye maaş bağlanması veya depremden zarar gören bir şehre yardım yapılması için çıkartılan kanunlar, bu kuralın istisnalarını oluşturur.
Kanunların sürekli olması ise, kanunların yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren kapsamına giren kişi ve olaylara her zaman uygulanması demektir. O halde kural olarak, belli bir süre için geçerli olacak kanun yapılmaz; kanun yürürlükte kaldığı sürece uygulanır. Ancak bu kuralın da istisnaları vardır. Örneğin, bütçe kanunu bir yıllık bir süre için çıkartılır, bu süre geçtikten sonra yerini yeni bütçe kanununa bırakır.
Milletlerarası andlaşmalar da nitelikleri itibariyle kanun sayılırlar. Gerçekten, Anayasamızın 90?ıncı maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.
Kuvvet derecesi bakımından kanunların başında "Anayasa" gelir. Bu itibarladır ki diğer kanunların Anayasaya aykırı hükümler içermemesi gerekir. Nitekim Anayasamız bunu Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz hükmüyle ifade ettikten sonra "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" demek suretiyle Anayasada yer alan hukuk kurallarının niteliğini de açıkça belirtmiş olmaktadır. İşte buradan da Anayasanın üstünlüğü ilkesi ortaya çıkmaktadır.
Kanunların Anayasaya uygunluğunun denetimi bakımından genellikle biri siyasal denetim diğeri ise yargısal denetim olmak üzere iki denetim türü sözkonusu olabilir. Siyasal denetim, kanunların Anayasaya uygunluğunun siyasi bir organ, örneğin Meclis tarafından denetlenmesi yoludur. Yargısal denetim ise, bu kontrolün bağımsız bir yargı organı tarafından yapılmasını ifade eder Bugün kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi ilkesini kabul etmiş olan devletlerin hemen hemen hepsinde bu yetki bağımsız bir mahkemeye verilmiş bulunmaktadır. Nitekim, "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası" da bu yetkiyi "Anayasa Mahkemesi"ne tanımıştır (Any.m.148). Anayasa Mahkemesinin bu yetkiyi nasıl kullandığını daha sonra yargı hukuku konusunu işleyen ünitede ele alacağız.
Kanun Hükmünde Kararnameler
Kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisinin bir kanunla yetki vermesi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belli konuları düzenlemek amacıyla çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Bunlar da tıpkı kanunlar gibi Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girerler.
Bazı devletlerin Anayasalarında Bakanlar Kurulu?na tanınmış olan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, ülkemizde ilk defa 1961 tarihli eski Anayasamızın 64?ncü maddesinde 1971 yılında yapılan bir değişiklikle ortaya çıkmıştır. Gerçi Osmanlı İmparatorluğunda "1876 Kanunu Esasisi" (Anayasası), Vekiller Hey?etine Muvakkat Kanun adıyla kararname çıkartarak geçici hükümler koyma yetkisi tanımıştı; fakat Cumhuriyet döneminde gerek 1924 tarihli Anayasamız (Teşkilatı Esasiye Kanunumuz) gerek 1961 tarihli T.C. Anayasası Bakanlar Kurulu?na böyle bir yetki tanımamışlardı. Bu yetki yukarıda da belirttiğimiz gibi eski Anayasamızın yürürlüğe girmesinden on yıl sonra 1971?de yapılan bir değişiklikle tanınmış oldu. Bu değişikliğe göre, TBMM bir kanunla Bakanlar Kurulu?na belli konuları düzenlemek üzere kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi yeni Anayasamızda da düzenlenmiş bulunmaktadır (Any.m.91). Yetki veren kanunda (yetki kanununda), çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin amacı, kapsamı ve ilkeleriyle bu yetkiyi kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterilmesi gerekir (Any.m.91/II).
Ancak, Anayasamızın 91?inci maddesinin ilk fıkrasında, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmektedir. O halde, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenecek konunun, bunların dışında kalan bir konu olması da gerekecektir.
Kanun hükmünde kararnameler, yayımlandıkları gün "Türkiye Büyük Millet Meclisi"ne sunulurlar. Yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan kararnameler bu tarihte, "Türkiye Büyük Millet Meclisi"nce reddedilen kararnameler ise red kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkarlar. Anayasamız, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarmasına ilişkin hükümleri saklı tutmaktadır (Any.m.91/V).
Bakanlar Kurulu tarafından şimdiye kadar çeşitli alanlarda kanun hükmünde kararnameler çıkarılmıştır. Bunlara örnek olarak, "Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Hakkında 41 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"yi gösterebiliriz.
Tüzükler
Tüzükler de kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler gibi yazılı hukuk kaynağıdırlar. Tüzükler, herhangi bir kanunun uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak şartıyla ve Danıştayın incelenmesinden geçirtilerek Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılırlar, Cumhurbaşkanı tarafından imzalanırlar ve kanunlar gibi Resmi Gazete?de yayımlanırlar (Any.m.115).
Tüzük çıkarma yetkisi Anayasamızca sadece Bakanlar Kuruluna tanınmıştır. Bakanlar Kurulu dışındaki bir organ, örneğin bir bakanlık veya kamu kuruluşu tüzük çıkaramaz. Her tüzüğün mutlaka bir kanuna dayanması gerekir; kanuna dayanmayan bir tüzük çıkartılamaz. Diğer taraftan, tüzükler kanuna aykırı hükümler içeremez. Tüzüklerin kanuna aykırı hükümler taşıdığı iddiası adalet mahkemelerinde dahi ileri sürülebilir; tüzüklerin iptaline ilişkin davalara "Danıştay" bakar.
Tüzüklere eskiden Nizamname denilirdi. Bugüne kadar Bakanlar Kurulu tarafından çok sayıda tüzük (nizamname) çıkartılmıştır. Bunlara örnek olarak 1994 tarihli "Tapu Sicil Tüzüğü"nü, 1965 tarihli "Hayvan Rehni Tüzüğü"nü, "Karayolları Trafik Tüzüğü"nü, "Ticaret Sicil Nizamnamesi"ni ve "İş Süreleri Tüzüğü"nü gösterebiliriz.
Yönetmelikler
Yönetmelikler başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir (Any.m.124).
Yönetmelikler, kanuna ve tüzüklere aykırı hükümler içeremezler. Yönetmeliklerin kanuna aykırı olduğu iddiası adalet mahkemelerinde ileri sürülebileceği gibi, yönetmeliğin iptali için Danıştay?a da başvurulabilir.
Yönetmeliklere eskiden Talimatname denilirdi. Bugüne kadar bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından çok sayıda yönetmelik (talimatname) çıkarılmıştır. Bunlara örnek olarak 1985 tarihli "Evlendirme Yönetmeliği"ni, 1985 tarihli "Dernekler Biriminin Kuruluş, Görev, Yetki ve Çalışma Esasları ile Dernekler Kütüğünün Tesisi Hakkında Yönetmelik" ile 1982 tarihli "Doçentlik Sınav Yönetmeliği"ni gösterebiliriz.
Yazısız Kaynak: Örf ve Adet Hukuku
Yazısız kaynağı örf ve adet (gelenek) hukuku oluşturur. Bu kurallar, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmazlar. Bunlar toplumda kendiliğinden doğarlar. Örf ve adet hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp, toplumun ruhunda vicdanında yer alırlar. Bir adetin bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için üç unsurun bir arada bulunması gerekir. Bunlar, "maddi unsur", "manevi unsur" ve "hukuki unsur"dur.
Pozitif hukukun yazılı kaynakları yanında yazısız, yani yazılı olmayan kaynağı da vardır ki, bu kaynağa örf ve adet hukuku denilmektedir. Örf ve adet hukukunu doktrinde gelenek hukuku biçiminde isimlendiren yazarlar da vardır. Ancak, biz gelenek hukuku deyimini benimsemekle beraber, uygulamada alışılmış olması dolayısıyla gene de örf ve adet hukuku deyimini kullanacağız.
Örf ve adet hukuku, pozitif hukukun kaynakları arasında yer almakla beraber, onun hukukun bütün bölümleri için bir kaynak olduğu söylenemez. Gerçekten, hukukun bazı bölümlerinde, örneğin ceza hukukunda örf ve adet hukukunun kaynak olması asla sözkonusu değildir. Ceza hukukunu incelerken de belirtmiş olduğumuz gibi, ceza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı geçerlidir. O halde, bir eylem ve davranışın suç olduğunu ve buna ne gibi bir cezanın verileceği önceden kanunla belirlenmelidir. Kanunla belirlenmemiş olan suç ve cezanın örf ve adetle konulmasına imkan yoktur. Buna karşılık, hukukun bazı bölümlerinde, örneğin medeni hukuk, ticaret hukuku ve devletler umumi hukukunda örf ve adet hukuku kuralları, yazılı kaynakların yanında tali kaynak olarak önemli rol oynamaktadır. Ancak, hemen belirtelim ki, kara Avrupası hukuk sistemine (kontinantal hukuk sistemine) dahil bulunan Türk hukukunda örf ve adet hukukunun önemi, Anglo-Amerikan hukuk sistemine oranla çok azdır. Diğer bir deyimle, örf ve adet hukuku Anglo-Amerikan hukuk sisteminde yazılı hukuktan daha önemli bir hukuk kaynağı olduğu halde, bizim hukuk sistemimizde ancak tali (ikinci derecede) bir hukuk kaynağıdır. Bu nedenledir ki, örf ve adet hukuku hiç değilse özel hukuk açısından tali kaynak olarak da isimlendirilmektedir. Örneğin medeni hukuk bakımından örf ve adet hukukunun tali kaynak olması demek, hakimin medeni hukuka ilişkin bir anlaşmazlığı çözümlerken ilk defa yazılı kaynaklara başvurması ve anlaşmazlığı çözümlemeye yarayacak hukuk kuralını orada araması, yazılı kaynaklarda bir hukuk kuralı bulamadığı takdirde ikinci olarak örf ve adet hukukuna, yani yazısız kaynağa başvurması demektir. Hakim ilk defa yazılı kaynaklara başvurmak zorunda olduğu içindir ki, yazılı kaynaklara asli kaynaklar da denilmektedir.
Örf ve adet hukuku, yetkili bir organ tarafından bilerek ve istenerek konulmuş olan kurallar değildir. Bunlar toplumda kendi kendilerine doğarlar. Bu itibarladır ki, örf ve adet hukuku kuralları herhangi bir yerde yazılı olmayıp, toplumun vicdanında, ruhunda yer alırlar.
Toplum hayatında kişiler, belli olaylarda hep aynı biçimde hareket etmeye, aynı davranışta bulunmaya başlarlar. Başlangıçta bir kaç kimse tarafından ve belki de bilinçsiz olarak yapılan bu davranış zamanlar alanını genişletir, yayılır ve bir gün gelir ki, büyük bir kütlenin kendisini aynı biçimde davranmak zorunda hissettiği kural halini alır. Böylece de o toplumda bir örf ve adet, bir gelenek kuralı doğmuş ve yerleşmiş olur. Örneğin birbirini tanıyan kimselerin karşılaştıkları zaman selamlaşmaları, toka etmeleri, hal hatır sormaları gibi davranışlar, keza yaşı ne olursa olsun evlenmek isteyen bir erkeğin büyüklerinin fikrini alması, bazı yörelerde erkeğin evlenirken kızın babasına başlık namıyla para vermesi gibi davranışlar ülkemizde geçerli olan adetler, geleneklerdir. Bu şekilde ortaya çıkan ve toplumun vicdanında yeralan adetler, gelenekler henüz bir örf ve adet hukuku kuralı niteliği göstermezler. Diğer bir deyimle, herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı düzeyine ulaşabilmesi için, birtakım unsurları içermekte olması gerekir. Bunlar da maddi, manevi ve hukuki olmak üzere üç tanedir. Şimdi bunları inceleyeceğiz:
Unsurları
Alelade bir adetin, bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için üç unsurun birarada bulunması gerekir.
Maddi Unsur
Örf ve adet hukukunun maddi unsuru devamlılık veya tekrarlanmadır. Gerçekten, bir adetin, bir geleneğin örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için öncelikle bu adetin veya geleneğin devamlı şekilde uygulanması, belli olayda hep tekrarlanması gerekir. Yoksa gelip geçici adetler, yani belli bir süre uygulanıp sonra ortadan kalkmış olan veya hep tekrarlanmayan gelenekler bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanamaz. Örneğin modalar bakımından durum böyledir. Modaların devamlılık niteliği yoktur, belli bir süre içerisinde uygulandıktan sonra yerlerini yenilerine bırakırlar.
Demek ki maddi unsur, o adetin, o geleneğin azçok uzunca bir süreden beri uygulanmakta olması, onun toplumda ilk defa kimin tarafından uygulanmış olduğunun bilinmemesi halinde mevcut sayılacaktır.
Manevi Unsur
Örf ve adet hukukunun manevi unsuru genel inanıştır. Diğer bir deyimle alelade adetlerin, geleneklerin bir örf ve adet hukuku kuralı olabilmesi için, kişilerin devamlı şekilde tekrarlanmakta olan bu davranış biçimine uymak zorunda olduklarına genel olarak inanmış bulunmaları gerekir. Toplum vicdanında, bu davranış biçiminde bulunmak zorunluluğu hakkında genel bir inanç yer etmemişse, o adetin bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini kazanması mümkün değildir.
Hukuki Unsur
Herhangi bir adetin, bir geleneğin bir örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için, yukarıda belirtmiş olduğumuz maddi ve manevi unsurlardan başka üçüncü bir unsur daha gereklidir. Hukuki unsur olarak isimlendirilen bu unsur da, maddi yaptırımdır. Diğer bir deyimle, uzun zamandan beri tekrarlanmakta olan ve kişilerin kendilerini uymaya mecbur kabul ettikleri adetin aynı zamanda devlet gücüyle de desteklenmiş olması gerekir Ancak bu takdirdedir ki o adet bir hukuk kuralı niteliğini kazanır. Aksi halde herkesin o adete uyması sağlanamaz. Nitekim, daha önceki ünitelerden birinde hukuk kuralları ile sosyal ilişkileri düzenleyen diğer sosyal kurallar, yani din, ahlak ve görgü kuralları arasındaki farka değindiğimiz zaman bu hususu örneklerle açıklamıştık.
Devletin desteğine kavuşmuş olan bir adet kuralı yargı organları tarafından da uygulanacaktır; çünkü o adet kuralı artık bir hukuk kuralı düzeyine yükselmiş olmaktadır. Bu itibarladır ki, örf ve adet hukukunun en önemli unsuru hukuki unsurdur. Bu unsur bulunmadıkça ilk iki unsurun mevcudiyeti hiçbir anlam ifade etmez. Nitekim ülkemizin bazı yörelerinde erkeğin, evleneceği kızın babasına "başlık" adıyla bir miktar para vermesi adeti vardır. Bu adette maddi ve manevi unsurlar bulunduğu halde, hukuki unsur yoktur; yani bu adet maddi bir yaptırımla desteklenmemiştir. Bu sebepledir ki, başlık verme alelade bir adet kuralı olup, bir örf ve adet hukuku kuralı değildir.
Türleri
Örf ve adet hukuku kurallarını, etkili oldukları alan açısından genel örf ve adet hukuku kuralları ve özel örf ve adet hukuku kuralları olmak üzere ikiye ayırabiliriz.
Genel Örf ve Adet Hukuku
Genel örf ve adet hukuku kuralları memleketin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan kurallardır. Bu tür örf ve adet hukuku kurallarına örnek olarak ortakçılık ve yarıcılık gösterilebilir.
Ortakçılık; inek, koyun, keçi, manda gibi semere (ürün) veren hayvanlarla ilgili bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Buna göre, bu cins hayvanlara sahip bulunan bir kimse onları bizzat besleyip bakmak imkanlarından yoksun ise, bir başkasına bırakır. Ortakçı denilen bu kişi, hayvanları bizzat besleyip bakar ve yıl sonunda elde ettiği ürünlerden bir kısmını hayvanların sahibine verir, diğer kısmını kendisine alıkoyar. Hayvanların doğurdukları yavrular ortakçıya ait olur, fakat ölen hayvanların yerine yenilerini koymak da ortakçıya düşen bir yükümlülüktür.
Yarıcılık ise, tarıma elverişli toprakla ilgili bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Buna göre, tarlasını bizzat ekip biçemeyen bir kimse, onu bir başkasına bırakır. Ya rıcı denilen bu kişi, tarla sahibinin kendisine verdiği tohumla bu tarlada çiftçilik yapar. Tarladan ürünü (mahsülü) kaldırdıktan sonra gelecek yılın tohumluğunu ayırır ve geri kalan kısmı da tarla sahibi ile yarı yarıya paylaşır. Yarıcılık Ege ve Çukurova?da özellikle pamuk tarımında geçerli bulunan bir örf ve adet hukuku kuralıdır. Ancak, hemen belirtelim ki yarıcılık olarak isimlendirilen bu örf ve adet hukuk kuralı, şekil yönünden Anayasaya aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş bulunan 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunu tarafından ortakçılık adı altında ve etraflı bir biçimde düzenlenmişti (m.110 vd.). Bu itibarladır ki yarıcılık artık bir örf ve adet hukuku kuralı olmaktan çıkmış, yazılı hukuk kuralı haline gelmişti. Zaten tarihi gelişimi itibariyle de önceleri örf ve adet hukuku kuralı biçiminde ortaya çıkan pek çok hukuk kuralının zamanla yazılı hukuk kuralları haline geldiklerini söyleyebiliriz.
Özel Örf ve Adet Hukuku
Özel örf ve adet hukuku kuralları, ülkenin belli bir yöresinde veya belli bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında bilinen ve uygulanan kurallardır. İtiraf etmek gerekir ki, ülkemizin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan örf ve adet hukuku kuralları yok denecek kadar azdır. Buna karşılık, belli yörelerde veya belli meslek gruplarında uygulanan örf ve adet hukuku kurallarına daha çok rastlanır.
Belli bir yörede geçerli olan örf ve adet hukuku kurallarına "mahalli örf ve adet hukuku" denilmektedir. Örneğin sadece Ege bölgesinde, özellikle İzmir ve dolaylarında çok eskiden beri uygulanmakta olan paftos ve örfü belde bu nitelikteki örf ve adetlerdendir.
Paftos, başkasına ait bir arazide bağ yetiştirme; örfü belde ise, başkasının arsasına bina yaptırma ile ilgilidir. Ancak, hemen belirtelim ki, Medeni Kanunumuzun eşya hukukuna egemen olan ilkeleri karşısında bugün artık paftos adetinin uygulanma imkanı kalmamıştır. Özel örf ve adet hukuku kurallarının bir kısmı ise, sadece belli bir meslek grubuna dahil bulunan kimseler arasında geçerlidirler. Bunlara örnek olarak ticari örf ve adetler gösterilebilir. Gerçekten, ticari örf ve adet hukuku kuralları öncelikle tacirler arasında uygulanan kurallardır. Bu kuralların tacir sıfatını taşımayanlar hakkında uygulanabilmesi, ancak onların bu kimseler tarafından da bilinmekte olmasına bağlıdır (TTK.m.2/III).
Ticari örf ve adetlerden bazıları, ticaretin bütün branşlarında uygulanmakta oldukları halde, bazıları ancak belli branşta, örneğin sadece taşımacılıkta veya matbaacılıkta geçerlidir. O halde ticari örf ve adetler de genel ve özel olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Ticari örf ve adetler, ticaret hukukunun tali kaynaklarındandır. Diğer bir deyişle, ticari anlaşmazlıklarda hakim bu anlaşmazlığı çözmeye yarayan bir ticari hüküm (yazılı kural) bulamazsa, o takdirde ticari örf ve adetlere başvuracaktır (TTK. m.1/II).
Bu konuyu bitirirken hatıra gelebilecek bir soruyu da cevaplandırmakta yarar vardır. Acaba kanuna aykırı olan bir örf ve adet kuralı geçerli olabilir mi? Hemen belirtelim ki, kanuna aykırı düşen bir örf ve adet kuralının hukuken hiçbir değeri yoktur; bir örf ve adet kuralı ancak yazılı hukuk kurallarının koydukları ilkelerle bağdaşabildiği ölçüde geçerlilik kazanabilir.
Nitekim ülkemizde, özellikle kırsal bölgelerde maalesef imam nikahı ile evlenme adeti vardır. Fakat bu adet Medeni Kanunumuzun getirdiği medeni nikah yani yetkili resmi bir memur önünde evlenme ilkesine ters düştüğü içindir ki geçerli bir örf ve adet kuralı değildir. Bu sebepten dolayı da hukuk düzeni imam nikahı ile yapılan evlenmeleri asla bir evlenme olarak kabul etmez, yani imam nikahı ile yapılan evlenmeler hukuken yokluk yaptırımına tabidir.
Yardımcı Kaynaklar
Yardımcı kaynaklar ise bilimsel görüşler (doktrin) ile yargısal kararlardan oluşur. Hakim önüne gelmiş olan bir anlaşmazlığı çözümlerken bu kaynaklara mutlaka başvurmak zorunda olmayıp, dilerse bunlardan faydalanabilir.
Yukarıda incelediğimiz yazılı kaynaklar hakimin hukuki bir anlaşmazlığı çözümlerken başvurmak zorunda olduğu kaynaklardır. Örf ve adet hukukundan oluşan yazısız kaynağın da bazı hukuk alanları, örneğin ceza hukuku dışında mecburilik niteliği vardır. Başka bir deyimle, hakim önüne gelen bir anlaşmazlığı çözümlemeye yarayacak hukuk kuralını önce yazılı kaynaklarda, daha sonra da yazısız kaynakta aramak zorundadırlar. Mecburi nitelikteki bu kaynakların dışında hakimin başvurabileceği başka kaynaklar da vardır. Bu kaynaklar hakime anlaşmazlığı çözümlerken yardımcılık ettiklerinden dolayıdır ki bunlara "yardımcı kaynaklar" denilmektedir.
Yardımcı kaynaklardan biri bilimsel görüşler, diğeri ise yargısal kararlardır. Hakim, önüne gelmiş olan bir anlaşmazlığı çözümlerken bu kaynaklara mutlaka başvurmak zorunda olmayıp dilerse bunlardan faydalanabilir; yani bu kaynaklar mecburi nitelikte kaynaklar değildir. Nitekim Medeni Kanunumuz m.1/III?te "hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanılır" demek suretiyle bu kaynakların mecburi olmadığını belirtmektedir. O halde hakim, dilerse bilimsel görüşlerden ve yargısal kararlardan oluşan yardımcı kaynağa başvurabilecek ve önüne gelmiş olan anlaşmazlığın çözümlenmesinde ondan yararlanabilecektir. Buna karşılık başka bir hakim, hukuki anlaşmazlığı yardımcı kaynaklara hiç başvurmaksızın da bir sonuca bağlayabilecektir.
Bilimsel Görüşler
Bilimsel görüşler, genellikle tartışmalı olan hukuki konularda hukuk bilginlerinin ileri sürmüş oldukları görüş, düşünce ve kanaatlerdir. Buna doktrin veya öğreti de denilmektedir.
Hukuk bilginlerine düşen görev, pozitif hukuku açıklamak, hukuk kurallarının asıl amaçlarını ortaya çıkarmak, yani onları yorumlamaktır. Hukuk bilginleri bu görevlerini yerine getirirlerken herhangi bir hukuki sorun hakkındaki görüş ve düşüncelerini belirtirler. Bunu da çeşitli biçimlerde yaparlar. Ya bu sorunu özel bir konu olarak ele alıp derinlemesine bilimsel bir çalışma yaparak vardıkları sonuçları monografik eserlerde açıklarlar veya yayınladıkları sistematik eserlerde bu soruna da değinerek görüşlerini belirtirler.
Bilimsel görüşlerin pozitif hukukun gelişmesinde büyük önemi vardır; çünkü hukuk bilginleri mevcut bir hukuk kuralını olması lazım gelen hukukun (tabii hukukun) ilkelerine göre değerlendirirler, o hukuk kuralını günün ihtiyacına cevap verecek biçimde yorumlamaya çalışırlar veya onun değiştirilmesini önerirler. Bu itibarladır ki, hakimler bilimsel görüşlerden büyük ölçüde yararlanabilirler. Nitekim son yıllarda hakimlerimizin, özellikle Yargıtay?ımızın bu yola gitmekte olduğu ve kararlarında bilimsel görüşlere de atıfta (yollamada) bulunduğu görülmektedir ki, bu hukukumuzun gelişmesi bakımından sevinilecek ve takdir edilecek mutlu bir olaydır.
Bilimsel görüşler sadece hukuku uygulayanlara değil, fakat aynı zamanda kanun koyucuya da ışık tutar. Gerçekten, kanun koyucunun bir hukuk kuralı koyarken bu konuda hukuk bilginleri tarafından ileri sürülmüş olan görüş ve düşüncelere başvurmasında büyük yarar vardır; çünkü Atatürk?ün de belirttiği gibi "Hayatta en hakiki mürşit (yol gösteren) ilimdir".
Yargısal Kararlar
Yargısal kararlar, mahkemelerin vermiş oldukları kararlarda bir sorunun çözümlenmesi ile ilgili olarak kabul edilmiş olan ilkeleri yansıtırlar, benzer bir sorunun çözümlenmesinde yardımcı bir rol oynarlar. Bir hakim, önüne getirilmiş olan herhangi bir hukuki anlaşmazlığı sonuca bağlarken, buna benzer bir anlaşmazlığı daha önce sonuca bağlayan herhangi bir mahkeme kararının mevcut olup olmadığını araştırır ve böyle bir kararın mevcudiyetini tespit ettiği zaman ondan yararlanabilir. Ancak, tekrar belirtelim ki, mahkeme kararlarının, yani yargısal kararların hakimleri bağlayıcı niteliği yoktur. O halde bir hakim, önüne getirilmiş olan anlaşmazlığı daha önce benzeri bir anlaşmazlıkla ilgili olarak verilmiş bulunan yargısal kararlara uygun biçimde sonuca bağlamak zorunda değildir. Mamafih uygulamada mahkemelerin yargısal kararlara ve özellikle Yargıtayın kararlarına büyük ölçüde uymakta oldukları görülmektedir.
Yargıtayın daire kararlarının ve hatta genel kurul kararlarının hakimleri bağlayıcı niteliği olmamasına karşılık, "içtihadı birleştirme karaları"nın bağlayıcı niteliği vardır. Gerçekten 2797 sayılı Yargıtay Kanunu, içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğunu açıkça belirtmektedir. İçtihadı birleştirme kararları Yargıtayda "İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu" (Büyük Genel Kurul ve Küçük Genel Kurullar) tarafından verilir ve Resmi Gazetede yayımlanır. İçtihadı birleştirme yoluna, Yargıtayın iki dairesinin kararları veya bir dairesinin çeşitli tarihlerde verdiği kararlar arasında bir aykırılık bulunduğu yahut yerleşmiş bir içtihadın değiştirilmesine gerek duyulduğu zamanlar başvurulur.
HAKKIN TANIMI VE TÜRLERİ 6
HAKKIN TANIMI
Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan yetkilerdir. Her hak mutlaka bir hukuk kuralına dayandığı gibi, her hakkın mutlaka bir sahibi de vardır; sahipsiz hak olmaz.
Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan yetkilerdir. Başka bir tanımla hak, "hukuk tarafından tanınan ve korunmasını isteme hususunda ferdin yetkili sayıldığı menfaattır".
Her hak mutlaka bir hukuk kuralına dayanır. Bu hukuk kuralının yazılı bir kural, örneğin kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik veya yazılı olmayan bir kural (örf ve adet hukuku) olması önemli değildir. Hukuk düzeninin tanımadığı bir yetki, korumadığı bir menfaat hak olarak nitelendirilemez.
Her hak bir hukuk kuralından doğduğu gibi, her hakkın bir sahibi de vardır; sahipsiz hak olmaz. Hukukta hak sahibi olan varlıklara kişi (şahıs) denir.
Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan bir yetki, bir hareket etme imkanı olduğuna göre, örneğin mülkiyet hakkı dediğimiz zaman bununla hak sahibinin (malikin) bir eşyaya sahip olmasını ve eşyasını dilediği gibi kullanmak, ondan dilediği gibi yararlanmak ve onunla ilgili dilediği tasarruflarda bulunmak yetkilerini elinde bulundurmasını ifade etmiş oluruz. Aynı şekilde, alacak hakkı deyimiyle de hak sahibinin (alacaklının), borçlusundan belli bir davranış biçiminde bulunmasını, yani kendisine birşey vermesini veya birşey yapmasını ya da birşey yapmaktan kaçınmasını istemek yetkisini belirtmiş oluruz.
Hakkın mahiyeti hukukçular arasında tartışmalıdır. Bu konuda birçok görüş ortaya atılmış, bunlardan her biri hakkın mahiyetini bir başka açıdan açıklamaya çalışmıştır. Biz burada bunlar üzerinde durmayacağız. Hakkın mahiyetini açıklamak üzere ortaya atılmış görüşlerden en önemlileri İrade Teorisi, Menfaat Teorisi, Özgürlük Teorisi ve Karma Teoridir.
HAKKIN TÜRLERİ
Haklar, doğdukları hukuk kuralına göre "kamu hakları" ve "özel haklar" şeklinde bir ayırıma uğrarlar. Kamu hakları, kamu hukukundan doğan haklardır. Kamu haklarını kendi aralarında "kişisel haklar", "sosyal ve ekonomik haklar" ve "siyasi haklar" olmak üzere üçe ayırırız.
Özel haklar ise, özel hukuktan doğan haklar olup, mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve nihayet amaçlarına göre çeşitli türlere ayrılırlar. Bunlar içinde en önemli ayırım "mutlak haklar"-"nisbi haklar" ayırımıdır. Mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebildikleri halde, nisbi haklar ancak belli bir kişiye veya kişilere karşı ileri sürülebilirler.
Hukuk kurallarının düzenlemekte olduğu ilişkiler o kadar çeşitli ve birbirinden o kadar farklıdır ki, sonuç itibariyle bu kuralların tanıdığı yetkiler, yani haklar da mahiyetleri bakımından birbirinden farklı ve çeşitlidir. Bununla beraber hakları türlü ölçütlere (kıstaslara) göre gruplara ayırmak mümkündür. Hakları öncelikle doğdukları hukuk kurallarının mahiyetine göre kamu hakları ve özel haklar olmak üzere iki ana gruba ayırırız.
Kamu Hakları - Özel Haklar Ayırımı
Kamu hakları, kişiler ile devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani kamu hukukundan doğan haklardır. Diğer bir deyişle kamu hakları, vatandaşların devlete karşı sahip bulundukları haklardır. Bu haklara örnek olarak seçme hakkı, seçilme hakkı, memur olma hakkı, vatandaşlık hakkı gibi haklar ile özgürlükleri gösterebiliriz.
Özel haklar ise, kişiler ile kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından, yani özel hukuktan doğan haklardır. Bunları medeni haklar şeklinde isimlendirmek de mümkündür. Özel ya da medeni haklara örnek olarak mülkiyet hakkını, alacak hakkını, fikri hakları veya kişilik haklarını gösterebiliriz. Özel haklar mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve nihayet amaçlarına göre çeşitli ayırımlara tabi tutulabilirler.
Gerek kamu haklarının, gerek özel hakların türlerini ele almadan önce kamu hakları ile özel haklar arasındaki farkları belirtmekte yarar vardır.
Kamu Hakları ile Özel Haklar Arasındaki Farklar
Kamu hakları ile özel haklar arasında birtakım farklar vardır. Bunlardan en önemlisi, bu haklardan yararlanma bakımından ortaya çıkar.
Gerçekten, özel haklardan (medeni haklardan) herkes yararlandığı halde, kamu haklarından herkes değil, ancak vatandaşlar yararlanabilirler. Diğer bir deyişle, özel haklardan yararlanma bakımından kural olarak yerli-yabancı ayırımı yapılmaz. Bu nedenledir ki Türkiye?de bulunan bir yabancı, alacak hakkından, mülkiyet hakkından ve kişilik hakkından yararlanabildiği halde, kamu hakları niteliğinde olan seçme hakkından, seçilme hakkından ve memur olma hakkından yararlanamaz. Bu haklardan ancak Türk vatandaşı olanlar yararlanabilirler.
Diğer taraftan, özel haklardan yararlanma bakımından vatandaşlar arasında eşitlik ilkesi geçerli olduğu, yani yaş, cinsiyet, tahsil vb. gibi farklara yer verilmeksizin bütün vatandaşlar özel haklardan yararlanabildikleri halde, kamu haklarından yararlanma bakımından böyle bir eşitlik söz konusu olmaz. Gerçekten, seçme ve seçilme haklarından her vatandaş değil, ancak belli şartlara sahip bulunan vatandaşlar yararlanabilirler. Nitekim "seçme ve halkoylamasına katılma hakkı"ndan yararlanabilmek için 18 yaşını (Any.m.67/III), milletvekili seçilme hakkından yararlanabilmek için ise 30 yaşını bitirmiş olmak gerekir (Any.m.76/I). Aynı şekilde memur olma hakkından yararlanabilmek için belli bir yaşa gelmiş bulunmak ve belli bir ölçüde öğrenim görmüş olmak lazımdır.
Kamu Haklarının Türleri
Kamu hukukundan doğan ve kişilerin devlete karşı sahip bulundukları kamu hakları -ki bunlara temel haklar da denilmektedir- bazı yazarlar tarafından kişisel haklar, sosyal ve ekonomik haklar ve siyasi haklar olmak üzere üçlü bir ayırıma tabi tutulmaktadır. Hemen belirtelim ki, 1982 tarihli yeni Anayasamızın kamu haklarını düzenleme biçimi de bu ayırıma uymaktadır. Gerçekten, Anayasamız "Temel Hak ve Ödevler" başlığını taşıyan ikinci kısmının ikinci bölümünde kişisel hakları, üçüncü bölümünde sosyal ve ekonomik hakları ve nihayet dördüncü bölümünde de siyasi hakları düzenlemektedir. Aşağıda bunlara kısaca değineceğiz.
Kişisel Haklar
Kişisel hak ve özgürlükler, kişinin maddi ve manevi tüm varlığı ile ilgili bulunan ve bu varlığın serbestçe geliştirilmesi amacına yönelik olan hak ve özgürlüklerdir.
Anayasamız kişisel hakları 17-40?ncı maddeleri arasında düzenlemektedir. Bunlara örnek olarak "kişi dokunulmazlığı" (m.17), "kişi özgürlüğü ve güvenliği" (m.19), "özel hayatın gizliliği" (m.20), "konut dokunulmazlığı" (m.21), "haberleşme özgürlüğü" (m.22), "yerleşme ve seyahat özgürlüğü" (m.23), "din ve vicdan özgürlüğü" (m.24), "düşünce ve kanaat özgürlüğü" (m.25), "düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü" (m.26), "bilim ve sanat özgürlüğü" (m.27), "basın özgürlüğü" (m.28), "süreli ve süresiz yayın hakkı" (m.29), "dernek kurma özgürlüğü" (m.33), "toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" (m.34), "mülkiyet hakkı" (m.35) gibi hak ve özgürlükleri gösterebiliriz.
Sosyal ve Ekonomik Haklar
Sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler, kişinin sosyal ve ekonomik faaliyetleriyle ilgili bulunan hak ve özgürlüklerdir.
Anayasamız sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükleri 41-65?nci maddeleri arasında düzenlemektedir. Bunlara örnek olarak "eğitim ve öğrenim hakkı" (m.42), "çalışma ve sözleşme özgürlüğü" (m.48), "çalışma hakkı" (m.49), "dinlenme hakkı" (m.50), "sendika kurma hakkı" (m.51), "toplu iş sözleşmesi hakkı" (m.53), "grev hakkı ve lokavt" (m.54), "sağlık hakkı" (m.56), "konut hakkı" (m.57), "sosyal güvenlik hakkı" (m.60), gibi hak ve özgürlükleri gösterebiliriz.
Siyasal Haklar
Siyasal haklar herhangi bir biçimde devletin yönetimine ve siyasal kuruluşlarına katılmaya yönelik haklardır.
Anayasamız siyasal hakları 66-74?üncü maddeleri arasında düzenlemektedir. Bunlara örnek olarak da "vatandaşlık hakkı" (m.66), "seçme ve halkoylamasına katılma hakkı" (m.67), "seçilme hakkı" (m.68), "kamu hizmetlerine girme (memur olma) hakkı" (m.70), "vatan hizmeti hakkı" (m.72) ve "dilekçe hakkı" (m.74) gibi hak ve özgürlükler gösterilebilir.
Özel Hakların Türleri
Özel hukuktan, yani eşit durumda olan kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarından doğan özel haklar ya da medeni haklar da tıpkı kamu hakları gibi çeşitli ayırımlara tabi tutulmaktadır. Gerçekten, özel haklar mahiyetlerine, konularına, kullanılmalarına ve amaçlarına göre bir tasnife uğramaktadırlar. Aşağıda bu konuları ele alacağız.
Mahiyetlerine Göre
Özel hakları mahiyetlerine göre biri mutlak haklar, diğeri ise nisbi haklar olmak üzere başlıca iki kısma ayırırız.
Mutlak Haklar
Mutlak Haklar, sahibine maddi ve maddi olmayan (gayri maddi) bütün mallar ile kişiler üzerinde en geniş yetkileri veren ve sahibi tarafından herkese karşı ileri sürülebilen haklardır.
Herkes mutlak haklara uymakla yükümlüdür. Mutlak hakkın sahibi hakkına saygı gösterilmesini herkesten talep edebilir. Mutlak haklar, hukuk düzeninin tespit ettiği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla sahibi tarafından dilediği gibi kullanılır; hak sahibi bu hakkından dilediği gibi yararlanabilir. Mutlak haklar ya mallar ya da kişiler üzerinde söz konusu olurlar.
Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar
Hukuki anlamda mal, para ile ölçülebilen ve başkalarına devredilebilen şeylerdir. Mallar, biri maddi mallar, diğeri ise maddi olmayan mallar (gayri maddi mallar) olmak üzere iki çeşittir. Örneğin otomobil, tarla, ev, gözlük, saat, kalem gibi maddi bir varlığı olan şeyler maddi birer maldır. Buna karşılık bir sanatçının meydana getirdiği eser, örneğin bir heykel, bir yağlı boya tablo, bir şiir kitabı, bir roman veya bir beste maddi değil, maddi olmayan mallardandır. Bunlar fikir ve zeka ürünü olan mallar, yani eserlerdir.
Mallarla ilgili bu ayırıma uygun olarak mallar üzerindeki mutlak hakları da "maddi mallar üzerindeki mutlak haklar" ve "maddi olmayan mallar üzerindeki mutlak haklar" şeklinde bir ayırıma tabi tutmak gerekir.
Maddi Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Maddi mallar; otomobil, bina, tarla, buzdolabı, radyo, kalem, gözlük vs. gibi bir cismi olan, yani elle tutulup gözle görülebilen şeylerdir. Maddi mallara hukuk dilinde eşya denir.
Maddi mallar, yani eşyalar üzerindeki mutlak haklara da "ayni haklar" (eşya üzerindeki hak) adı verilmektedir. Ayni haklardan bazıları sahibine tam ve sınırsız yetkiler tanıdıkları halde, bir kısmının tanıdığı yetkiler sınırlıdır. İşte bu nedenledir ki ayni haklar, sahibine tanıdığı yetkilerin kapsamına ve mahiyetine göre mülkiyet hakkı ve sınırlı ayni haklar şeklinde bir ayırıma uğrarlar.
Mülkiyet Hakkı: Ayni haklardan sahibine tam ve geniş yetkiler vereni, mülkiyet hakkıdır. Gerçekten, mülkiyet hakkına sahip bulunan kimse (malik), bu hakkın konusunu oluşturan eşyayı, hukuk düzeninin tespit ettiği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla dilediği gibi kullanabilir, ondan dilediği gibi yararlanabilir ve nihayet onunla ilgili olarak dilediği tasarruflarda bulunabilir; örneğin eşyasını satabileceği veya bağışlayabileceği gibi onu terk ve hatta tahrip dahi edebilir (MK. m.683).
O halde mülkiyet hakkı, hak sahibine o eşyayı kullanma, ondan yararlanma ve onunla ilgili her türlü maddi ve hukuki tasarrufta bulunma yetkilerini veren tam bir ayni haktır.
Sınırlı Ayni Haklar: Ayni haklardan bazıları, sahiplerine mülkiyet hakkı gibi tam ve geniş yetkiler vermeyip, sınırlı yetkiler tanımaktadır ki bunlara sınırlı ayni haklar diyoruz. Gerçekten sınırlı ayni haklar, sahiplerine mülkiyet hakkından doğan kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerinin hepsinin değil, bunlardan bir veya ikisini, örneğin yalnız kullanma veya yalnız yararlanma yetkilerini verirler.
Sınırlı ayni haklar, hak sahibine tanıdıkları yetkinin mahiyetine göre irtifak hakları, taşınmaz yükü ve rehin hakları olmak üzere başlıca üç gruba ayrılırlar.
İrtifak hakları, başkasına ait bir eşyayı kullanma veya ondan yararlanma yetkisini veren ayni haklardır. Diğer bir deyişle irtifak hakları, "bir hak veya malvarlığı (Hukuk dilinde malvarlığı (mamelek), bir kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tamamını ifade eder.) üzerine yükletilmiş bir yüküm olup, mal sahibini, mülkiyete mahsus bazı hakların irtifak hakkı sahibi tarafından kullanılmasına katlanmaya veya bu hakları kullanmaktan sakınmaya mecbur kılar"
İrtifak hakları kendi aralarında ayni irtifaklar, kişisel irtifaklar ve karışık irtifaklar olmak üzere başlıca üç türe ayrılırlar. Ayni irtifak haklarına bir taşınmaz lehine kurulmuş olan "geçit hakkı"nı (MK.m.838); kişisel irtifak haklarına intifa hakkı (MK.m.794) ile "oturma hakkı"nı (MK.m.823), karışık irtifak haklarına, yani hem kişisel hem de ayni irtifak şeklinde kurulabilen irtifak haklarına da "üst hakkı"nı (MK.m.829) örnek gösterebiliriz.
Taşınmaz Yükü, bir taşınmazın malikinin yalnız o taşınmazla sorumlu olmak üzere diğer bir kimseye bir şey vermek veya yapmakla yükümlü kılınmasıdır (MK.m.839).
Rehin hakları ise sahibine, alacağını borçlusundan alamadığı takdirde rehin verilmiş olan şeyi sattırarak paraya çevirtmek suretiyle alacağını tahsil etmek yetkisini veren ayni haklardır.
Hakkın konusu olan eşyanın taşınır (menkul) veya taşınmaz (gayrımenkul) olmasına göre rehin, "taşınır rehni ve "taşınmaz rehni" olmak üzere ikiye ayrılır. Her iki rehin türünün de çeşitli alt türleri vardır. Örneğin taşınmaz rehninin "ipotek", "ipotekli borç senedi" ve "irat senedi" olmak üzere üç türü vardır (MK.m.850). Ancak, hemen belirtelim ki, üç tür taşınmaz rehninden ülkemizde sadece ipotek türü uygulanmaktadır.
Maddi Olmayan Mallar Üzerindeki Mutlak Haklar: Maddi olmayan (gayrı maddi) mallar, zeka ve düşünce ürünü olan şeyler yani eserlerdir. Örneğin bir bilim adamının yayınladığı bilimsel eser, bir romancının kaleme aldığı roman, bir şairin şiir kitabı, bir heykeltraşın yarattığı heykel, bir bestecinin yaptığı beste, bir yazarın kaleme aldığı tiyatro eseri hep maddi olmayan mallardandır.
Maddi olmayan mallar üzerinde sahiplerine tanınmış olan mutlak haklara fikri haklar adı verilmektedir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, bir eser üzerinde, o eseri yaratan kimseye mali ve manevi haklar tanımaktadır. Mali haklar, o eseri çoğaltmak, yaymak ve satmak gibi yetkileri içerir. Manevi haklar ise, eserin kamuya arzedilmesi, esere yapımcısının adının yazılması, eserde değişiklikler yapılması gibi yetkileri içerir. Hikaye, roman, şiir, beste gibi güzel sanatlara ilişkin eserlere fikri eserler, fikri eserler üzerinde yaratıcısının sahip bulunduğu haklara da telif hakkı (yazar hakkı) denilmektedir.
Fikri eserlerin yanında "sınai eserler" de vardır. Bunlar üzerindeki haklar daha önce İhtira Beratı Kanunu ile düzenlenmekteyken 08.06.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa dayanılarak çıkarılan 24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı "Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile yeniden düzenlenmiştir. Sözü geçen kanun uyarınca "buluş (ihtira)", sanayide (endüstride) yeni bir sonuç veya yeni bir eser vücuda getirmek veya bunların meydana getirilmesi için yeni vasıtalar yaratmak veya bilinen vasıtaları yeni bir şekilde kullanmaktır. Bir buluş vücuda getiren kimse devletten (554 sayılı KHK ile kurulan "Türk Patent Enstitüsü"nden) bununla ilgili bir belge alır ki, bu belgeye patent (ihtira beratı) denir. Patent, buluşu vücuda getirmiş olan kimseye belli bir süreyle bundan ancak kendisinin veya mirasçılarının (haleflerinin) yararlanması hakkını sağlar. Buluş vücuda getiren kimsenin sahip olduğu bu hakka "buluş hakkı" denir.
Maddi olmayan mallar arasına markalar da dahil edilebilir. Markalar, sanayide, tarımda imal, ihzar veya istihsal olunan (üretilen) veya ticarette satışa çıkartılan her nevi malları başkalarınınkinden ayırt etmek üzere malın kendisi veya ambalajı yahut her ikisi üzerine konulan işaretlerdir. Markalar, 1965 yılında çıkarılan 551 sayılı Markalar Kanunu ile düzenlenmişken, 08.06.1995 gün ve 556 sayılı "Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile yeniden düzenlenmiştir. Markaların bu Kanun Hükmünde Kararname ile öngörülen haklardan faydalanabilmesi, ancak onların Türk Patent Enstitüsü?nce tescil edilmiş olmalarına bağlıdır. Markalara örnek olarak, Grundig, Arçelik, Turyağ, Piyale, ÇBS, Singer, AEG gibi isimleri gösterebiliriz.
Kişiler Üzerindeki Mutlak Haklar
Kişiler üzerindeki mutlak hakları, biri hak sahibinin bizzat kendi kişiliği üzerindeki mutlak haklar, diğeri ise başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak haklar olmak üzere ikiye ayırırız.
Kendi Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar: Bu haklar, bir kimsenin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulunduğu mutlak haklardır ki bunlara kişilik hakları denir.
Başkalarının Kişiliği Üzerindeki Mutlak Haklar: Başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak haklar, istisnai mahiyetteki haklardır; çünkü modern hukuk sistemleri ancak mallar üzerinde mutlak haklar tanıyıp, kişiler üzerinde böyle haklara kural olarak yer vermezler. Kişiler, hakkın konusu değil, sahibidirler. Mamafih hukuk düzeni, bazı sebeplerle korunmaya muhtaç durumda olan kimseler üzerinde de başkalarına birtakım mutlak haklar tanımaktadır.
Başkalarının kişiliği üzerindeki mutlak haklara örnek olarak velayet hakkı ile vesayet hakkını gösterebiliriz. Velayet hakkı, henüz ergin olmayan çocuklar (küçükler) üzerinde ana ve babalarına tanınmış olan bir mutlak haktır. Ana ve babanın çocuklarının kişiliği üzerinde egemenlik hakları vardır; çocuk haksız olarak kendilerinden alındığı takdirde, ana ve baba bu haklarına dayanarak dava açmak suretiyle çocuğun kendilerine geri verilmesini sağlarlar.
Nisbi Haklar
Nisbi haklar, mutlak haklar gibi herkese karşı değil, ancak belli bir kişiye veya belli kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır.
Nisbi haklar, özellikle borç ilişkilerinden doğarlar ve sahibine (alacaklıya), karşısındaki kişiden (borçludan) belli bir davranış biçiminde bulunmasını, yani birşey vermesini veya birşey yapmasını yahut da birşey yapmamasını (birşey yapmaktan kaçınmasını) istemek yetkisini verirler. Borç ilişkilerinden doğan nisbi haklarda (alacak haklarında) hak sahibi alacaklı, karşısındaki kişi ise, borçlu durumundadır. İki kimse arasında bir borç ilişkisi, ya hukuki işlemlerden veya haksız fiillerden yahut da sebepsiz zenginleşmeden doğabilir.
Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaktır. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Tek taraflı hukuki işlemler, bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Örneğin vasiyet böyle bir hukuki işlemdir; çünkü vasiyet, vasiyeti yapan kişinin iradesini kanunun aradığı biçimde açıklamasıyla tamamlanmış olur. Aynı şekilde vakıf kurma da tek taraflı bir hukuki işlemdir. Nitekim bir kişinin hayır yapmak amacıyla bir malını vakfettiğini kanunda öngörülen biçimde açıklamasıyla hukuki işlem doğmuş olur. Başkalarının da iradelerini açıklamalarına lüzum yoktur. Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin iradelerini açıklamalarıyla meydana gelebilen hukuki işlemlerdir. Bunların içinde en önemli olanı ve uygulamada en çok rastlanılanı iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette açıkladıkları iradeleriyle meydana gelen hukuki işlemlerdir ki, bunlara sözleşme (akit, mukavele) adı verilir. Örneğin bir malın belli bir bedel karşılığında mülkiyetini karşı tarafa kesin surette devretme taahhüdünü içeren satım; bir eşyanın kullanılma hakkının bir bedel karşılığında belli bir süre için bir başkasına devredilmesi taahhüdünü içeren kira hep birer sözleşmedir, yani iki taraflı hukuki işlemlerdir.
Nisbi haklar, yukarıda incelediğimiz hukuki işlemlerden doğabildiği kadar, hukuk düzeninin izin vermediği zarar verici fiiller demek olan haksız fiillerden (örneğin bir kimsenin otomobilinin camını kırmak, bir çiftçinin tarlasındaki ekinlerini çiğnemek, bir kimseyi yaralamak veya öldürmek hep birer haksız fiildir) veya bir kimsenin malvarlığının başka birinin malvarlığının aleyhine olarak çoğalması (zenginleşmesi) demek olan sebepsiz zenginleşmeden de doğabilir. Öte yandan "aile ilişkileri"nden veya "miras ilişkileri"nden doğan nisbi haklar da vardır. Örneğin mirasbırakan (muris) yaptığı bir vasiyetname ile herhangi bir kimseye belli bir mal bırakmış ise, lehine vasiyet yapılan kimsenin (vasiyet alacaklısının) bu malı mirasçılardan talep etmek bakımından bir nisbi hakkı vardır.
Nisbi haklar herkese karşı ileri sürülemeyip, sadece belli kişiye karşı, örneğin kira sözleşmesinden kiralayan (mal sahibi) lehine doğan kira bedelini isteme hakkı sadece borçlu kiracıya karşı ileri sürebildiği içindir ki, kiracı kira borcunu ödemezse, kiralayan bu alacağını kiracının babasından veya yakınlarından isteyemez. Eğer bu hak nisbi hak değil, bir mutlak hak olsaydı, o zaman kiralayan bu hakkını kiracıdan başka kişilere karşı da kullanabileceğinden, kiracının yakınlarından kira borcunu ödemelerini isteyebilecek idi.
Mutlak haklar ile nisbi haklar arasındaki farkı, örneğin mülkiyet hakkı ile alacak hakkı arasındaki farkı şöyle bir örnekle açıklayabiliriz:
Ali, dolmakalemini Veli?ye satmış olsun. Bu satış sözleşmesinden hem satıcı Ali, hem de alıcı Veli birer nisbi hak kazanırlar. Gerçekten alıcı Veli, satıcı Ali?den dolmakalemi kendisine teslim etmesini; satıcı Ali ise alıcı Veli?den kararlaştırılmış olan bedeli (semeni) ödemesini istemek hususunda birer alacak hakkına sahip olmuşlardır. Burada Veli?nin hakkı nisbi bir hak olduğu içindir ki, Veli bu hakkını sadece satıcı Ali?ye karşı ileri sürebilir. Eğer satıcı Ali bu dolmakalemi alıcı Veli?ye teslim etmeden Mehmet isimli bir başkasına ikinci defa satar ve teslim ederse, Veli yeni alıcı Mehmet?ten kalemi kendisine vermesini talep edemeyeceği gibi, ondan tazminat da isteyemez; çünkü Veli?nin bu hakkı nisbi bir haktır ve satıcı Ali?den başkasına karşı ileri sürülemez. Bu durumda Veli?nin yapacağı tek şey, kalemi kendisine teslim etmeyip başkasına satan ve dolayısıyla zarara uğramasına sebebiyet veren Ali?den zararının giderilmesini istemekten (tazminat talep etmekten) ibarettir.
Oysa bu dolmakalem satıcı Ali tarafından alıcı Veli?ye teslim edilmiş ve teslimden sonra da Veli?den çalınmış olsaydı, bu durumda Veli kaleminin kendisine geri verilmesini hırsızdan isteyebilecekti; çünkü kalem satıcı Ali tarafından kendisine teslim edildiği anda Veli onun üzerinde mülkiyet hakkını kazanmış olacaktı. Mülkiyet hakkı ise mutlak haklardan olduğu içindir ki, Veli hakkını herkese, bu arada pek tabii hırsıza karşı da ileri sürebilecek ve kalemin geri verilmesini sağlayabilecekti.
Konularına Göre
Özel haklar konularına, yani korudukları menfaatin maddi veya manevi oluşuna göre malvarlığı hakları ve kişilik hakları şeklinde bir ayırıma tabi tutulurlar.
Malvarlığı Hakları
Malvarlığı hakları, kişilerin maddi menfaatlerini koruyan haklardır. Hukuk dilinde malvarlığı (mamelek), bir kişinin para ile ölçülebilen hak ve borçlarının tümünü ifade eder. O halde malvarlığı hakları da, para ile ölçülebilen, paraya çevrilebilmesi mümkün olan, başkalarına devredilebilen ve mirasçılara geçen haklardır.
Malvarlığı haklarına örnek olarak eşyalar üzerindeki mutlak hakları, yani ayni hakları (örneğin mülkiyet hakkını), nisbi hakları (örneğin alacak hakkını) ve fikri hakları (örneğin telif hakkını) gösterebiliriz.
Kişilik Hakları
Kişilik hakları, kişilerin manevi menfaatlerini koruyan haklardır. Bu haklar, para ile ölçülemeyen, paraya çevrilemeyen, sahibi için sadece manevi bir değer ifade eden haklardır. Kişilik hakları başkalarına devredilemedikleri gibi, miras yoluyla mirasçılara da geçmezler.
Kişilik hakları, kişinin maddi (bedensel), manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki mutlak haklardır. O halde bir kimse, kişilik haklarına, örneğin sağlığına, vücut tamlığına, şeref ve haysiyetine, sırlarına, ismine, resmine, özgürlüklerine karşı haksız saldırılarda bulunmaktan kaçınmalarını herkesten isteyebilir. Gerçek kişiler kadar tüzel kişiler de, mahiyetleriyle bağdaştığı ölçüde kişilik haklarına sahiptirler.
Kullanılmalarına Göre
Özel haklar, kullanılmalarına göre devredilebilen haklar ve devredilemeyen haklar olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Devredilebilen Haklar
Özel haklardan bazıları sağlararası bir hukuki işlemle, örneğin satım, bağışlama veya alacağın temliki yoluyla başkalarına devredilebildikleri gibi, hak sahibinin ölümünden sonra miras yoluyla da mirasçılara geçebilirler. Bu mahiyette olan özel haklara devredilebilen haklar adını veririz. Başkalarına devri veya geçmesi mümkün olan bu haklara örnek olarak malvarlığı haklarından çoğunu gösterebiliriz. Gerçekten, malvarlığı haklarından büyük bir kısmı, örneğin mülkiyet hakkı, telif hakkı ve alacak hakları hukuki bir işlemle başkalarına devredilebildikleri gibi, miras yoluyla da mirasçılara geçerler. Ancak, malvarlığı haklarından bazıları, örneğin sınırlı ayni haklardan olan intifa hakkı ile oturma hakkı ve bir alacak hakkı olan nafaka hakkı bu kuralın dışında kalırlar, yani başkalarına devredilemeyecekleri gibi, miras yoluyla da geçmezler (intifa hakkı, sahibine hakkın konusu olan taşınır veya taşınmaz eşyadan veya haktan yararlanmak ve onu kullanmak yetkisini veren bir sınırlı ayni haktır. Oturma hakkı, sahibine bir evde oturmak veya onun bir kısmını işgal etmek yetkisini veren sınırlı ayni haktır. Nafaka hakkı, sahibine nafaka borçlusundan kendisine yardım edilmesini, bakılmasını istemek yetkisini veren bir haktır.)
Devredilemeyen Haklar
Özel haklardan bazıları, örneğin kişilik hakları ile bir kısım malvarlığı hakları başkalarına devredilemedikleri gibi, miras yoluyla da mirasçılara geçmezler. Devredilemeyen ve mirasçılara geçmeyen bu haklara kişiye bağlı haklar adı verilmektedir.
Başkalarına devredilemeyen ve miras yoluyla da geçmeyen haklardan bir kısmı ise sahibine çok sıkı surette bağlıdır ki, bunlara da kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar denilmektedir (MK.m.16). Bu haklar, "başkalarına devrolunamayan, miras yoluyla geçmeyen, hak sahibinin kişiliğini yakından ilgilendiren hakların ileri sürülmesine yarayan bizatihi mali bir mahiyet taşımayan ve esas itibariyle kanuni temsil yoluyla kullanılmaları mümkün bulunmayan haklardır". Bunlara örnek olarak "ergin kılınmayı talep etme hakkı"nı (MK.m.12), "nişanı bozma hakkı"nı (MK.m.120), "boşanma davası açma hakkı"nı (MK.m.161 vd.) ve "soybağının reddi hakkı"nı (MK.m.286) gösterebiliriz.
Amaçlarına Göre Özel haklar amaçlarına göre bir tasnife tabi tutularak yenilik doğuran haklar ve alelade haklar olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Yenilik Doğuran Haklar
Bir kısım haklar sahibine tek taraflı bir irade açıklamasıyla yeni bir hukuki durum yaratmak veya mevcut bir hukuki durumu değiştirmek ya da mevcut bir hukuki durumu tamamen ortadan kaldırmak yetkisini verirler ki, bu haklara yenilik doğuran haklar veya inşai haklar denilmektedir.
Yenilik doğuran haklar kural olarak sahibi tarafından tek taraflı bir irade açıklamasıyla kullanılır ve bu açıklamanın karşı tarafa ulaşmasıyla da sonuçlarını doğururlar. Bu haklar istisnai olarak dava yoluyla kullanılırlar.
Yenilik doğuran haklar kendi aralarında üçe ayrılırlar.
? Kurucu Yenilik Doğuran Haklar: Kurucu yenilik doğuran haklar, sahibi tarafından irade açıklamasıyla kullanılmaları halinde bir hukuki durumun kurulması sonucunu doğururlar. Örneğin bir sözleşme yapılırken taraflardan birinin yapmış olduğu öneriyi (icabı) karşı tarafın kabul etmesi, yani kabul beyanında bulunması, bu nitelikteki bir yenilik doğuran haktır; çünkü kabul açıklamasıyla birlikte taraflar arasında o sözleşme doğmuş olur.
? Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar: Değiştirici yenilik doğuran haklar, mevcut bir hukuki durumun değiştirilmesi sonucunu sağlayan haklardır. Bu haklar sahibi tarafından kullanıldığı takdirde, mevcut hukuki durum eskisi gibi gene devam eder, fakat hukuki durumda bir değişiklik meydana gelir. Örneğin satış sözleşmesinde satılan mal ayıplı olduğu takdirde alıcının bu malın ayıpsızı ile değiştirilmesini veya satış bedelinden (semenden) indirim yapılmasını isteme hakkı, bu nitelikteki bir yenilik doğuran haktır; çünkü alıcının bu hakkını kullanmasıyla mevcut durumda bir değişiklik meydana gelir.
? Bozucu Yenilik Doğuran Haklar: Bozucu yenilik doğuran haklar ise, hak sahibi tarafından kullanılmalarıyla mevcut bir hukuki durumu ortadan kaldıran haklardır. Örneğin kira, hizmet ve adi şirket sözleşmelerindeki feshi bildirme (feshi ihbar) hakkı, vekaletten azil veya istifa hakkı bu nitelikte bir yenilik doğuran haktır; çünkü hizmet sözleşmesinde işçi, kanunda yazılı sebeplerden biri dolayısıyla işe devam edemeyeceğini işverene bildirdiği takdirde, hizmet sözleşmesi sona ermiş olur. Aynı hak kira sözleşmesinde kiracıya ve kiralayana da tanınmış bulunmaktadır.
Alelade Haklar
Kullanılmalarıyla yeni bir hukuki durum meydana getirmeyen haklardır. Örneğin velayet hakkı böyle bir haktır. Medeni Kanunumuzun ergin (reşit) olmamış çocuklar (küçükler) bakımından sadece ana ve babalara tanımış olduğu velayet hakkının kapsamına çocuğa öğüt vermek, ihtarda bulunmak veya çocuğun mallarını yönetmek, onu temsil etmek hakkı da girer. Ana ve babanın bu haklarını kullanmalarıyla yeni bir hukuki durum meydana gelmediği gibi, mevcut durumda bir değişiklik de olmaz veya mevcut durum ortadan kalkmaz.
HAKKIN KAZANILMASI, KAYBEDİLMESİ, KULLANILMASI VE KORUNMASI 7
HAKKIN KAZANILMASI
Hakkın kazanılması, bir hakkın bir kişiye bağlanmasını, bir hak ile bir kişi arasında bir bağlantı kurulmasını ifade eder. Bir hakkın bir kişiye bağlanması ya hukuki olay ya hukuki fiil ya da hukuki işlem yollarıyla gerçekleşir. Haklar biri aslen, diğeri devren olmak üzere başlıca iki türlü kazanılır. Bir hakkın aslen kazanılması demek, bir kimsenin o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan bir hakkı kendi fiiliyle elde etmesi demektir. Bir hakkın devren kazanılması ise, bir kimsenin o hakkı o zamana kadar sahibi bulunan kişiden elde etmesi demektir. Hakkın kazanılmasında iyiniyetin de rolü vardır. İyi niyet, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir hususun varlığı veya kazanma için gerekli bir unsurun yokluğu hakkında kişide mevcut, mazur görülebilen bir bilgisizlik veya yanlış bir bilgidir.
Daha öncede belirtmiş olduğumuz gibi hak, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkiler veya kişilerin hukuk düzeni tarafından korunmakta olan menfaatleri demektir.
Hakkın kazanılması deyimi, bir hakkın bir kişiye bağlanmasını, yani bir hak ile bir kişi arasında bir bağlantı kurulmasını ifade etmektedir. Her hakkın bir sahibi vardır; sahipsiz hak olmaz. Ancak, bir hakkın herhangi bir kimseye bağlanması ve böylece o kimsenin hak sahibi kılınması kendiliğinden gerçekleşmez; bu sonucun doğabilmesi, bir takım olgulara (vakıalara) bağlıdır. Başka bir deyişle, hakları doğuran başlıca üç olgu vardır ki, bunlar da hukuki olay, hukuki fiil ve hukuki işlemdir.
Hukuki olay, hukuk düzeninin kendilerine hukuki sonuçlar bağladığı olaylardır. Günlük yaşantımızda çok çeşitli olaylarla karşılaşırız. Bunlardan bir kısmı hukuk bakımından önemli olmayan olaylardır; örneğin bir kimsenin denizde sandalla gezmesi, dostlarıyla sohbet etmesi, evinin bahçesindeki gülleri budaması, televizyon seyretmesi o kimsenin iradesiyle meydana getirdiği olaylar olup hukuku ilgilendirmezler. Aynı şekilde, hukuku ilgilendirmeyen ve insan iradesi dışında gerçekleşen tabii olaylar da vardır; örneğin yağmur yağması, ay tutulması, ağaçların çiçek açması, güneşin doğması gibi. Bunların yanında hukukun ilgilendiği ve sonuçlar bağladığı olaylar da vardır. İşte gerek insanın iradesiyle, gerek kendiliğinden meydana gelen olaylardan hukukun kendilerine sonuçlar bağladığı olaylara hukuki olay adını veririz. Örneğin doğum ve ölüm birer hukuki olaydır; çünkü hukuk düzeni her ikisine de birer sonuç bağlamaktadır. Gerçekten, bir kimsenin ölümüyle kişiliği sona ermekte, fakat aynı zamanda mirasçıları lehine hak doğmaktadır. Keza doğum ile gerçek kişilik başlamakta ve aynı zamanda kişilik hakları da doğmakta ve kazanılmaktadır.
Hukuki fiil, insan iradesinin ürünü olan ve kendisine hukuki sonuçlar bağlanan olaylardır. O halde, hukuki olaylar içinden sadece insanların faaliyetleri ürünü olanlar hukuki fiil oluşturur; tabii olaylar hukuki fiil değildirler. Buna karşılık bir kimsenin belli bir yerde sürekli kalmak niyetiyle oturması, başkasına ait tahtalardan bir masa yapması birer hukuki fiildir; çünkü hukuk düzeni sürekli kalmak niyetiyle oturmaya yerleşim yeri kurma (MK.m.19), başkasına ait tahtaları kullanarak masa yapmaya (işlemeye) bazı şartlarla bunun üzerinde mülkiyet hakkı kazanma (MK.m.775) sonuçlarını bağlamaktır. Hukuki fiillerden bazıları hukuka uygun fiiller olduğu halde, bazıları hukuka aykırı fiillerdir. Diğer bir deyimle hukuki fiiller, hukuka uygun fiiller ve hukuka aykırı fiiller şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Hukuka aykırı fiiller, hukuk düzeninin uygun bulmadığı fiiller olup, bunlar da haksız fiil ve borca aykırılık olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Hukuki işlem, bir veya birden fazla kimsenin hukuki bir sonuca yöneltilmiş irade açıklaması demektir. Diğer bir deyimle hukuki işlem, bir veya daha fazla kimsenin hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaları demektir. Hukuki işlemler, irade açıklamasında bulunan tarafın sayısına göre tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılır.
Demek ki, bir hakkın doğumu veya kaybı yukarıda kısaca değindiğimiz hukuki olaylar, hukuki fiiller ve hukuki işlemler dolayısıyla sözkonusu olabilmektedir. Haklar biri aslen, diğeri devren olmak üzere iki yolla kazanılabilir.
Aslen Kazanma
Bir hakkın aslen kazanılması demek, bir kimsenin o zamana kadar hiç kimseye ait olmayan bir hakkı kendi fiiliyle elde etmesi demektir. Gerçekten, bir kimse ormanda avladığı tavşan veya denizde yakaladığı balık üzerinde mülkiyet hakkını aslen kazanmış olur. Sahipsiz taşınır mallar üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılmasına sahiplenme denir (MK.m.767). Sahipsiz bir taşınmaz üzerinde bu yolla mülkiyet hakkının kazanılması ise işgal olarak isimlendirilir (MK.m.707).
Hakların aslen kazanılması yolu, sadece eşya dediğimiz maddi mallar üzerindeki haklara özgü değildir. Maddi olmayan mallar veya kişiler üzerindeki hakların da aslen kazanılması mümkündür. Gerçekten, bir bilim adamı yayınlamış olduğu eseri üzerindeki telif hakkını; ana ve baba doğan çocukları üzerindeki velayet hakkını aslen kazanmaktadırlar; yani bu haklar bir başkasından devir yoluyla değil, doğrudan doğruya kazanılmış olmaktadır.
Devren Kazanma
Bir hakkın devren kazanılması ise, bir kimsenin o hakkı o zamana kadar sahibi bulunan kişiden elde etmesi demektir. Diğer bir deyimle, devren kazanma yolunda bir hak eski sahibinden yeni bir hak sahibinin malvarlığına geçmektedir. O halde, devren kazanmada bir kimse bir hakkı kazanırken, diğer kimse o hakkı kaybetmektedir. Örneğin bir kimsenin dolmakalemini bir başkasına satması veya bağışlaması (hediye etmesi) halinde dolmakalem karşı tarafa teslim edildiği zaman dolmakalem üzerindeki mülkiyet hakkı alıcı veya bağışlanan tarafından devren kazanılmış olmakta, buna karşılık satıcı veya bağışlayan da o zamana kadar sahibi bulunduğu mülkiyet hakkını kaybetmektedirler. Yukarıda vermiş olduğumuz örnekte tavşan üzerindeki mülkiyet hakkını onu avladığı anda aslen kazanmış olan avcı, bu tavşanı şehre getirip herhangi bir kimseye sattığı ve teslim ettiği takdirde, bu kimse o tavşan üzerindeki mülkiyet hakkını devren kazanmaktadır; çünkü mülkiyet hakkı o anda avcıya ait bulunmakta, fakat avcı ile müşteri arasındaki satım sözleşmesi ve tavşanın avcı tarafından alıcıya teslim edilmesiyle avcıdan çıkıp, müşteriye geçmektedir.
Hakkın devren kazanılması, genellikle hakkın bir hukuki işlemle başkasına geçirilmesi veya miras yoluyla geçmesi suretiyle olmaktadır. Devren kazanma yolunda hakkın hangi anda kazanılmış sayılacağı konusu da önemlidir. Hukuk düzeni bu yolla başkasına geçen hakların hangi anda kazanılmış olacağını, hakkın konusu olan şeyin mahiyetine göre farklı şekilde düzenlemiştir. Gerçekten, taşınmaz dediğimiz, bir yerden başka bir yere taşınamayan eşyalar üzerindeki ayni hakların kazanılma anı, tapu siciline tescil anıdır. Taşınır eşyalar üzerindeki ayni hakların kazanılması, eşyanın teslimi, daha doğru deyimle zilyetliğinin karşı tarafa devredilmesi anında gerçekleşir. Mirasa ilişkin haklar mirasbırakanın ölümü anında
mirasçılara geçmiş ve onlar tarafından kazanılmış olur.
Hemen belirtelim ki uygulamada hakların kazanılması çoğunlukla devren kazanma yoluyla olmakta, aslen kazanma bunun yanında pek önemsiz ve istisnai bir yol olarak kalmaktadır.
Hakkın Kazanılmasında İyiniyetin Rolü
Bir hakkın, örneğin taşınır veya taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkının geçerli bir şekilde devren kazanılabilmesi için, kanunen gerekli olan şartların mevcut bulunması veya kazanmaya(iktisaba) engel olan bir durumun mevcut bulunmaması gerekir. Eğer gerekli şartlardan biri bulunmuyor veya hakkın geçişini engelleyici bir sebep mevcut bulunuyorsa, o hak geçerli surette kazanılmış olmaz. Örneğin bir eşya üzerindeki mülkiyet hakkının devren kazanılabilmesi için, bu eşyayı devreden kimsenin onun sahibi, maliki olması, daha doğru bir deyimle tasarruf yetkisine sahip bulunması lazımdır. Eğer devreden, o eşya üzerinde mülkiyet hakkına veya tasarruf yetkisine sahip bulunmuyorsa, bu hak ondan devren kazanılmış olmaz. Oysa, Medeni Kanunumuz iyiniyet kurumu ile bu gibi hallerde hakkın geçerli surette kazanılmasını mümkün kılmaktadır. Bunun örneklerini daha aşağıda "İyiniyetin İşlevi" başlığı altında göreceğiz. Bundan önce iyiniyeti tanımlayalım:
İyiniyet, bir hak kazanılırken hakkın kazanılmasına engel olan bir sebebin varlığı veya kazanma için gerekli olan bir unsurun yokluğu hakkında kişide mevcut, mazur görülebilen bir bilgisizlik veya yanlış bir bilgidir.
İyiniyetin İşlevi
Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi iyiniyet, bir hakkın kazanılması için gerekli olan şartların bulunmamasına veya hakkın geçişini önleyen sebeplerin bulunmasına rağmen, o hakkı geçerli bir surette kazanmayı sağlar. İyiniyetin işlevi, sadece mülkiyet hakkının, daha doğru bir deyimle sadece ayni hakların kazanılmasını sağlamaktan ibaret değildir. Başka bir ifadeyle iyiniyetli olmanın sonuçları sadece eşya hukukunda değil, medeni hukukun diğer dallarında , örneğin aile hukuku, miras hukuku ve borçlar hukukunda da görülür.
Eşya Hukukunda
İyiniyetli olmanın sonucu, kendisini en çok eşya hukukunda ayni hakların, özellikle mülkiyet hakkının kazanılmasında gösterir. İyiniyetin mülkiyet hakkının kazanılmasındaki işlevini taşınırlar ve taşınmazlarda ayrı ayrı inceleyelim.
Taşınırlar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Kazanılması
Taşınır eşya, bir yerden başka bir yere taşınabilen eşya ile taşınmaz mülkiyetine dahil olmayan ve edinmeye elverişli bulunan doğal güçlerdir (MK.m.762). O halde kitap, otomobil, hayvanlar, saat, halı, mobilya, kömür vs. hep taşınır eşyadandır. Aynı zamanda elektrik enerjisi, havagazı ya da doğal gaz da taşınır eşya hükmündedir.
Taşınırlar üzerindeki mülkiyet hakkının iyiniyet sayesinde kazanılıp kazanılamayacağı, o taşınır eşyanın sahibinin elinden çıkış biçimine göre belirlenir. O halde bu konuyu, sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınırlar ve sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınırlar şeklinde bir ayırım yaparak incelemek gerekiyor.
Sahibinin Elinden İsteğiyle Çıkan Taşınırlarda: Bir taşınır eşyanın sahibinin elinden isteğiyle çıkmış olması demek, o eşyanın bir hukuki işlem ile sahibi tarafından belli bir süre için bir başkasına verilmiş olması demektir. Örneğin ben, bir süre kullanmak ve sonra geri vermek üzere dolmakalemimi bir arkadaşıma verirsem, bu dolmakalem benim elimden kendi isteğimle çıkmış olur; çünkü o arkadaş ile ben aramızda bir ariyet sözleşmesi yapmışızdır. Aynı şekilde, komşumuz yaz tatiline giderken saklamamız için mücevherlerini bize bırakmışsa veya bir lokantada paltomuzu vestiyere teslim etmişsek, mücevherler veya palto istekle elden çıkmıştır; çünkü burada da bir hukuki işlem, bir saklama sözleşmesi vardır. İşte sahibinin elinden kendi isteğiyle çıkmış olan bu eşyalara bırakılmış eşyalar denir. Kiraya verilmiş veya rehnedilmiş olan taşınırlar da sahibinin elinden isteğiyle çıkmış yani bırakılmış eşyalardır. İşte, iyiniyet esasen işlevini bu gibi taşınır eşyalar üzerindeki mülkiyet hakkının kazanılmasında yerine getirir.. Bunu örnekle açıklayalım.
Bu sorunun cevabı, kitabı satınalmış olan Ali?nin iyiniyetli olup olmamasına göre farklı olur. Gerçekten, eğer Ali, satın almış olduğu kitabın onu kendisine satan Mehmet?e ait olduğunu zannediyorsa, diğer bir deyimle kitabın aslında Ahmet?e ait olduğunu bilmiyorsa ve bu bilgisizliği de "haklı görülebilecek" bir bilgisizlik ise, yani gerekli dikkat ve özeni göstermiş olmasına rağmen bu kitabın Mehmet?e ait bir kitap olmadığını öğrenememişse iyiniyetlidir ve kitap üzerindeki mülkiyet hakkını da geçerli bir şekilde kazanacaktır. Bu sonuç Medeni Kanunun 988. maddesi gereğidir. Sözü geçen maddeye göre "Bir taşınırın emin sıfatıyla zilyetinden o şey üzerinde iyiniyetle mülkiyet veya sınırlı ayni hak edinen kimsenin edinimi, zilyedin bu tür tasarruflarda bulunma yetkisi olmasa bile korunur". Başka bir örnek verelim:
Burada sonuç Hüseyin?in iyiniyetli olup olmamasına göre farklıdır. Eğer Hüseyin, satın aldığı saatin bir başkasına, yani Hasan?a ait olduğunu bilmiyorsa, onun saatçiye ait bir saat olduğunu zannetmiş ve gerekli dikkat ve özeni göstermiş olmasına rağmen yine de gerçek durumu tesbit edememişse, iyiniyetlidir; dolayısıyla da saat üzerinde mülkiyet hakkını kazanacaktır.
Görüldüğü üzere, her iki örnekte de üzerinde mülkiyet hakkı kazanılan eşya (kitap ve saat), sahiplerinin elinden istekleriyle çıkmış olan eşyadır. Bu eşyalar üzerinde mülkiyet hakkı kazanan kişiler (Ali ile Hüseyin) iyiniyetlidir, çünkü mülkiyet hakkının kazanılmasını önleyen durumu, yani bu eşyaları kendilerine devreden (satan) kişilerin (Mehmet ile saatçinin) gerçek hak sahibi olmadıklarını bilemiyorlar ve bu bilgisizlikleri de kendi kusurlarından ileri gelmiyor. Medeni Kanunumuz iyiniyetli olan bu kişileri korumakta ve mülkiyet hakkını hak sahibi olmayan bir kimseden kazanmalarını mümkün kılmaktadır. O halde, bu eşyaların gerçek sahipleri olan Ahmet ve Hasan, Ali ve Hüseyin?e başvurarak kitabın veya saatin kendilerine geri verilmesini isteyemezler; çünkü onlar kendilerine ait olan eşyalar üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmişler, bu hakkı iyiniyetli olan Ali ve Hüseyin kazanmışlardır.
Sahibinin Elinden İsteği Olmadan Çıkan Taşınırlarda: Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan eşya, çalınmış, kaybedilmiş, gaspolunmuş (zorla alınmış) eşyadır. Bu tür taşınırlar üzerinde iyiniyetle mülkiyet hakkının kazanılması mümkün değildir. Bunu, MK.m.989?dan anlıyoruz. Durumu bir örnekle açıklayalım:
Ahmet, kitabını otobüste unutmuştur. Bu kitabı Mehmet bulmuş ve Ali?ye satmıştır. Ali, iyiniyetli olsa, yani bu kitabın Ahmet tarafından otobüste unutulduğunu bilmese ve yanlış olarak onun Mehmet?e ait olduğunu zannetse bile, kitabın mülkiyetini kazanamaz; çünkü bu kitap, sahibi Ahmet?in elinden isteği olmadan çıkmıştır. O halde Ahmet, hala sahip bulunduğu mülkiyet hakkına dayanarak beş yıl içinde açacağı bir istihkak davası ile Ali?den kitabını geri alabilir.
Başka bir örnek verelim: Ayşe?nin kolyesi bir hırsız tarafından çalınmıştır. Hırsız bu kolyeyi bir süre sonra Fatma?ya satmıştır. Burada Fatma, satın aldığı kolyenin bir başka kimseden çalınmış olduğunu bilmese, yani iyiniyetli olsa bile, yine de o kolye üzerinde mülkiyet hakkını kazanamaz; çünkü kolye, Ayşe?nin elinden isteği olmadan çıkmıştır. Öyleyse Ayşe kaybetmediği mülkiyet hakkına dayanarak beş yıl içinde Fatma?dan kolyesini kendisine geri vermesini isteyebilir.
Görüldüğü gibi Medeni Kanunumuz sahibinin elinden isteğiyle çıkan taşınır eşyalar bakımından iyiniyetli kimseleri koruduğu ve onlara ayni hakkı kazandırdığı halde, sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olan taşınır eşyalar söz konusu olunca iyiniyetli kimseleri değil, asıl hak sahiplerini korumakta ve ayni hakkın kazanılmasına imkan vermemektedir. Bu, gayet mantıki bir sonuçtur; çünkü bir taşınır eşyasını kendi isteğiyle başka bir kimseye bırakan asıl malik; günün birinde bu eşyasını tekrar elde edememek tehlikesini de hesaba katmalıdır. Nitekim, karşısındaki kişiye yeter derecede güvenemiyorsa, eşyasını ona bırakmamak elindedir. Buna rağmen eşyasını ona vermişse, artık bunun sonuçlarına da bizzat katlanmayı göze almış demektir. Oysa, eşyası kendi isteği olmadan elinden çıkmış olan kişilerin durumu böyle değildir. Bu eşyalar, sahipleri hiç de istemedikleri
halde onların elinden çıkmıştır, örneğin çalınmış, kaybedilmiş veya gaspedilmişlerdir. Pek tabii burada hak sahiplerinin menfaatını, iyiniyetli kişilerin menfaatından üstün tutmak gerekecektir. Sahibinin elinden isteği olmadan çıkan taşınır eşyalar üzerinde iyiniyetle ayni bir hak kazanmak mümkün değildir, kural budur. Ancak, kanunumuz bu kurala bir istisna da getirmiştir. Gerçekten, MK.m.990 uyarınca "Zilyet, iradesi dışında elinden çıkmış olsa bile, para ve hamile yazılı senetleri iyiniyetle edinmiş olan kimseye karşı taşınır davası açamaz".
Demek ki, para ile hamile yazılı senetler, örneğin böyle bir poliçe veya hisse senedi, sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olsalar, yani çalınsalar, kaybedilseler veya gaspolunsalar dahi, bu durumu bilmeyen kimseler, yani iyiniyetli kişiler bunları edinebileceklerdir.
Örneğin Ahmet cüzdanını yolda düşürse, bunu bulan Mehmet de cüzdandaki 30 milyon lira ile kunduracı Ali?den kendisine bir ayakkabı satın alsa, Ahmet durumu öğrenince kunduracı Ali?ye başvurarak bu parayı düşürmüş olduğunu, onu kendisine geri vermesini isteyemez; çünkü kunduracı Ali iyiniyetli olduğu, yani bu paranın bulunmuş bir para olduğunu bilmediği takdirde onu kazanmış olur.
Yukarıda sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olan taşınır eşyalar üzerinde iyiniyetle mülkiyet hakkının kazanılamayacağını belirtmiş ve kanunumuzun burada asıl hak sahibini korumakta olduğunu ifade etmiştik. Ancak, kanunumuz iyiniyetli olan kişileri tamamen korumasız da bırakmış değildir. Gerçekten, MK.m.989/II?ye göre, bir kimse sahibinin elinden isteği olmadan çıkmış olan bir taşınır eşyayı bu durumu bilmeyerek, yani iyiniyetle açık artırmadan veya pazardan ya da benzeri eşyaları satanlardan satın almışsa, bu takdirde yine de o eşya üzerinde mülkiyet hakkını kazanamaz; fakat bu eşya ondan, ancak ödemiş olduğu bedel kendisine verilmek şartıyla geri istenebilir. Buna doktrinde bedel karşılığı geri verme (bedel mukabili iade) denir.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Ahmet saatini çaldırmış, Mehmet çalınmış olan saati bir saatçi dükkanından 40 milyon liraya satın almıştır ve bunun çalınmış bir saat olduğunu da bilmemektedir. Günün birinde Ahmet çalınmış olan saatini Mehmet?te gördüğü zaman, saatin kendisine geri verilmesini isterse, Mehmet bu saat için saatçiye ödemiş olduğu 40 milyon lira Ahmet tarafından kendisine ödenmedikçe onu Ahmet?e geri vermek zorunda değildir.
Taşınmazlar Üzerindeki Mülkiyet Hakkının Kazanılması Taşınmaz, yerinde sabit olan, bulunduğu yerden başka bir yere taşınamayan eşya demektir. Medeni Kanunumuz nelerin taşınmaz olduğunu 704 üncü maddesinde saymıştır. Bunlar arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ve kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerdir.
Taşınmaz üzerinde mülkiyet veya diğer bir ayni hakkın kazanılması kural olarak tapu siciline tescil ile mümkün olur (MK.m.705). Tapu sicili resmi sicillerden olduğu için, sicildeki kayıtların doğru olduğu hakkında adi bir karine mevcuttur (MK.m.7). O halde, herkes bu kayıtların doğruluğuna güvenebilir ve bu güveni de kanun tarafından korunmaktadır. Gerçekten MK.m.1023 uyarınca "Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur".
Bunu bir örnekle açıklayalım: Ahmet?e ait bir tarla tapu kütüğünde yanlışlıkla Mehmet adına tescil edilmiştir. Ali, tapu kütüğünde bu kayda dayanarak sözü geçen tarlayı tapuda halen malik olarak görünen Mehmet?ten satın alırsa, iyiniyetli olduğu, yani tapudaki kaydın yanlış olduğunu bilmediği takdirde tarla üzerindeki mülkiyet hakkını kazanmış olur. Tarlanın asıl maliki olan Ahmet iptal davası açarak bunu Ali?den geri alamaz.
Aile Hukukunda
İyiniyetli olmanın aile hukukunda da işlevi vardır. Şöyle ki: Evli olan bir kimse ikinci bir evlenme yapamaz. İkinci bir evlenme yapmış olursa, bu evlenme mutlak butlan ile sakatlanmıştır, yani iptal davası açılarak ortadan kaldırılabilir (MK.m.145 b.1; 146). Fakat ikinci evlilik henüz iptal edilmeden önce birinci evlilik ölüm veya boşanma sebebiyle ortadan kalkarsa ve ikinci evlilikteki eş de iyiniyetli ise, yani evlendiği kişinin halen evli olduğunu bilmiyor idiyse, artık ikinci evliliğin iptaline karar verilemez (MK.m.147/III).
Durumu bir örnekle canlandıralım: Ahmet 1960 yılında Ayşe ile evlenmiş, aradan 4 yıl geçtikten sonra da Fatma ismindeki bir kadınla ikinci bir evlenme yapmıştır. Ahmet?in Fatma ile yaptığı bu ikinci evlilik batıldır ve mutlak butlan davası açılmak suretiyle ortadan kaldırılabilir. Hatta bu davayı savcı dahi açabilir. İkinci evlilik böyle bir davayla henüz ortadan kaldırılmadan önce ilk evlilik Ayşe?nin ölmesi sebebiyle sona erecek olursa, Fatma, Ali?nin daha evvelce Ayşe isminde biriyle evli olduğunu bilmediği, yani iyiniyetli olduğu takdirde artık bu ikinci evlilik mutlak butlan davası ile ortadan kaldırılamaz, böylece de Fatma?nın iyiniyeti korunmuş olur.
Borçlar Hukukunda
İyiniyetin borçlar hukukundaki önemini belirtmek üzere alacağın temliki ile ilgili bir örnek verebiliriz:
Alacağın temliki, bir alacağın alacaklı tarafından yazılı şekilde bir başkasına devredilmesidir (BK.m.163 vd). Alacağını başka bir kimseye devretmek isteyen alacaklı, bunun için borçlunun iznini (muvafakatını) almak zorunda değildir.
Borçlu, alacağın temlikinden haberdar olursa borcunu artık yeni alacaklıya ödemek mecburiyetindedir; fakat alacağın temlik edildiği kendisine bildirilmemişse, borcunu eski alacaklısına ödemekle borcundan kurtulur (BK.m.165). Burada borçlu, alacağın başkasına devredilmiş olduğunu bilmediği, kendisine bu hususta bilgi verilmediği için iyiniyetlidir ve kanun onu korumaktadır. Bu sebepledir ki, yeni alacaklı artık ondan borcu kendisine ödemesini isteyemez.
İyiniyetin Mahiyeti
Medeni Kanunumuz, 3.maddesinde "Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır" demek suretiyle herkesin iyiniyetli olduğunu farz ve kabul etmiştir. Bu suretle de iyiniyet bir karine mahiyeti kazanmıştır.
Karine, mevcut ve bilinen olgulardan (vakıalardan) bilinmeyen bir olgunun (vakıanın) varlığı sonucunu çıkarmaktır. Karinelerin en önemli işlevi, iddiasını bir karineye dayandıran kimseyi ispat yükünden kurtarması, bunu karşı tarafa geçirmesidir.
İyiniyet karinesi de bir kimseyi iyiniyetli olduğunu ispattan kurtarır. Karşı taraf, bu kişinin iyiniyetli olmadığını, yani iyiniyet karinesinin bu kişi hakkında geçerli olamayacağını ispat etmek zorundadır. Bu hususun ispatında MK.m.3 hükmünün ikinci cümlesi kendisine adeta yol göstermektedir.
Gerçekten MK.m.3c.2?ye göre, "Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz".
O halde, karşı taraf, hak kazanmakta olan kişinin iyiniyetli olmadığını, onun kendisinden beklenen özeni göstermemiş olduğunu ispat etmek suretiyle ortaya koyacaktır.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Mehmet, arkadaşı Ahmet?ten bir süre okumak üzere ariyet olarak aldığı kitabı Ali?ye satmıştır. Burada Ali?nin iyiniyetli olduğu, yani bu kitabın Ahmet?e ait olduğunu bilmediği karine olarak kabul edilmektedir. Ahmet?in kitabını Ali?den geri alabilmesi için, onun iyiniyetli olmadığını ispat etmesi gerekiyor. Ahmet, "eğer Ali biraz dikkat etseydi kitabın bana ait olduğunu farkedebilirdi; çünkü iç kapakta benim adım ve soyadım, hatta okul numaram yazılı idi. O, kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiştir", diyerek Ali?nin iyiniyetli olmadığını ispat edebilir ve böylece kitabını ondan geri alabilir.
HAKKIN KAYBEDİLMESİ
Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın sahibinden ayrılması, onun elinden çıkması demektir. Hakkın kazanılmasında olduğu gibi, kaybedilmesinde de hukuki olaylar, hukuki fiiller ve hukuki işlemler rol oynar.
Hakkın kaybedilmesi, bir hakkın hak sahibinden ayrılması, onun elinden çıkması demektir. Nasıl ki hakların kazanılmasında hukuki olaylar, hukuk fiiller ve hukuki işlemler söz konusu oluyorsa, hakların kaybedilmesinde de bunların rolü vardır.
Gerçekten, bir hak bazen bir hukuki olay, bazen bir hukuki fiil, bazen de bir hukuki işlem dolayısıyla kaybedilmiş olur. Örneğin bir hukuki olay olan ölüm dolayısıyla hak sahibinin kişiliğine bağlı haklar ortadan kalkar. Diğer bir deyimle, kişiye bağlı haklar mirasçılara geçemeyeceğinden hak sahibinin ölümüyle birlikte bu tür haklar (velayet hakkı, kişilik hakları gibi) sona ererler. Hakkın konusunu oluşturan eşyanın yok olması da eşya üzerindeki hakkı ortadan kaldırır; örneğin bir kimsenin otomobili yanıp kül olursa veya beslemekte olduğu ineği ölürse, onlar üzerindeki mülkiyet hakkı da kendiliğinden sona ermiş olur. Bazen kanunda belirtilmiş olan belli bir sürenin hak kullanılmaksızın geçmiş olması da hakkı ortadan kaldırır. Bu süreye hukukta hak düşürücü süre (sukutu hak müddeti) denir; örneğin mirasçılar mirasbırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten itibaren üç ay içinde mirası reddetme hakkına sahiptirler (MK.m.606). Eğer bir mirasçı bu süre içinde ret hakkını kullanmazsa, mirası kayıtsız şartsız kazanmış olur (MK.m.610). Bütün bu örnekler hakların bir hukuki olay dolayısıyla kaybedilebileceğini göstermektedir.
Haklar bir hukuki fiil sonucunda da kaybedilebilirler; örneğin bir kimse eskimiş olan ayakkabılarını çöplüğe atarsa veya bakmaktan usandığı kedisini sokağa bırakırsa, onlar üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmiş olur. Buna hukuk dilinde terk adı verilir (MK.m.778). Bu eşyalar artık sahipsiz eşya haline gelmiş olurlar. Mirasçılardan biri miras bırakanı öldürdüğü takdirde, kanundan ötürü mirasçılık hakkını kaybeder (MK.m.578). Buna mirastan yoksunluk denir. Medeni Kanunumuz eşlerden birinin zina yapması halinde diğer eşe boşanma davası açma hakkı vermektedir (MK.m.161). Fakat dava hakkına sahip bulunan eş, diğerini affederse bu hakkını kaybetmiş olur.
Nihayet hukuki işlemler de hakların kaybedilmesi sonucunu doğururlar ki, uygulamada en çok rastlanılan yol da budur. Gerçekten, bir hak, sahibi tarafından bir hukuki işlemle başka bir kimseye devredilmek suretiyle kaybedilir; fakat aynı hukuki işlem dolayısıyla diğer taraf bu hakkı kazanır; örneğin bir kimse maliki bulunduğu otomobilini başkasına satar ve teslim ederse, otomobil üzerindeki mülkiyet hakkını kaybeder, ancak bu hakkı alıcı kazanmış olur.
Hakkın Kullanılmasının Sınırları
Hakkı hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkiler veya koruduğu menfaatler olarak tanımlamıştık.
Bir hak sahibinin hakkını kullanırken nasıl davranması, nelere dikkat etmesi gerektiği, bazen bir kanun hükmüyle belirlenmiş olabilir; örneğin Anayasamız 35.maddesinde mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılmayacağını belirttiği gibi, Medeni Kanunumuz da taşınmaz malikinin hakkını kullanırken komşusuna zarar verecek her türlü taşkınlıklardan kaçınmak zorunda olduğunu belirtmiş ve komşular arasında hoşgörülebilecek dereceyi geçen gürültüler ve sarsıntıları yapmayı, duman, kurum ve rahatsızlık veren sair toz, buğu ve koku çıkarmayı yasaklamıştır (m.737). O halde, bir apartman dairesine malik bulunan kimse, mülkiyet hakkından doğan yetkimi kullanıyorum diyerek gece yarısı radyosunun sesini sonuna kadar açıp müzik dinleyemez, balkondan hergün halı, kilim silkeleyemez.
Hakkın Kullanılmasında Dürüst Davranma
Bir hakka sahip bulunan kimse, bu hakkını nasıl kullanacaktır? Anayasamız ve Medeni Kanunumuz bu konuda özel hükümler koymuşlardır. Ancak, bir hakkın nasıl kullanılması gerektiği yolunda Medeni Kanunumuz genel bir kural getirmiştir ki, bukurala "dürüstlük kuralı" diyoruz. Dürüstlük kuralı, bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi, yani dürüst, namuslu, aklı başında, davranışının sonucunu bilen, orta zekalı her insanın benzer olaylarda izleyecek olduğu yolda hareket etmesi demektir. Bir hak, sahibi tarafından iyiye kullanıldığı sürece hukuk düzeni tarafından korunur. Hak sahibi hakkını kötüye kullanırsa, hukuk düzeni onu korumaz. Hakkın kötüye kullanılması demek, bir hakkın dürüstlük kurallarına apaçık derecede aykırı surette ve özellikle amacı dışında kullanılmış olması ve bundan da başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış bulunmaları demektir.
Hakların kullanılmasında belli davranış biçimlerini gösteren bu tür özel hükümlerin yanında Medeni Kanunumuz genel bir kural da getirmektedir. Gerçekten, Medeni Kanunun 2. maddesine göre, "herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır".Kanun bu hükmüyle, bir hakkı kullanırken veya bir borcu yerine getirirken nasıl davranmamız gerektiğini gayet genel bir biçimde belirtmektedir. Bu kurala dürüstlük ya da dürüst davranma denilmektedir.
Dürüstlük kuralları, herhangi bir makam tarafından konulmuş bulunan yazılı kurallar değildir. Bunlar "toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı kişilerin ahlak, dürüstlük ve karşılıklı güven esaslarına uygun olarak sürekli davranışları sonucunda meydana gelen ve toplum tarafından da toplumun menfaatlarına ve iş hayatı gereklerine uygun görülerek benimsenen kuralların tümüdür".
O halde, bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken acaba dürüstlük kurallarına uygun davranmış mıdır, davranmamış mıdır sorusunu cevaplandırırken bakacağız: Eğer bu hak sahibi veya borçlu; namuslu, dürüst, güvenilir, orta zekalı ve makul (aklı başında) bir kimse gibi davranmışsa, dürüstlük kurallarına uygun hareket etmişdir, diyeceğiz. Aksi takdirde ise, bu kişinin hakkını iyi kullanmadığı sonucuna varacağız.
Bunu şu örnekle açıklayabiliriz.
Okul kafeteryasında oturmakta olan bir öğrenci, bozuk parası olmadığı için bir arkadaşından 250.000 lira borç (karz) almış ve borcunu ertesi gün ödeyeceğini söylemiştir. Borçlu öğrenci 250.000 liralık bu borcunu ertesi gün sabaha karşı saat 04?te alacaklı arkadaşının evine gidip onu uykudan uyandırarak ödemeye kalkışırsa, acaba dürüstlük kuralına uygun davranmış olacak mıdır? Bu soruya verilecek normal cevap da hayır olmak gerekir; çünkü borçlu öğrenci her ne kadar bu suretle borcunu yerine getirmek istemekteyse de, sabaha karşı alacaklıyı yatağından kaldırarak onu alacağını almaya davet etmek, orta zekalı, aklı başında dürüst bir kimsenin yapacağı davranış biçimi olamaz.
Dürüstlük kurallarının ayrıca hukuki işlemlerin ve kanunların yorumunda, hukuki işlemlerin hakim tarafından tamamlanmasında da işlevi vardır. Bu konuları ayrı ayrı incelemek faydalı olmakla beraber, derslerimizin sayısı buna imkan vermemektedir. Bu itibarladır ki, biz burada sadece Emprevizyon Teorisi üzerinde kısaca durmakla yetineceğiz.
Bir sözleşme yapıldıktan sonra hal ve şartlarda büyük ölçüde değişiklikler meydana gelse ve bu yüzden borçlunun durumu çok ağırlaşsa (müşkülleşse) dahi kural olarak bu sözleşmenin aynen yerine getirilmesi gerekir; çünkü verilmiş olan söze sadakat göstermek, ondan dönmemek doğruluk icabıdır. Buna ahde vefa ilkesi denir. Ancak, bu ilkenin mutlak bir ilke olarak her zaman uygulanması, bazen dürüstlük kurallarına aykırı sonuçlar doğurabilir. Gerçekten, sözleşme yapılırken önceden görülemeyen ve tahmin edilemeyen, dolayısıyla da hükme bağlanamayan "olağanüstü bir halin" sonradan ortaya çıkması yüzünden taahhüdün borçlu tarafından eski şartlarla aynen yerine getirilmesi, onun mahvolmasına sebep olur. Bu ise, dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz. İşte bu gibi hallerde hakimin borçlunun talebi üzerine sözleşmeyi yeni durum ve şartlara uydurmak maksadıyla değiştirebilmesi veya tamamen feshedebilmesi (ortadan kaldırabilmesi) mümkün olmalıdır. Bu görüşe emprevizyon teorisi (öngöremezlik teorisi) denilmektedir.
Bunu bir örnekle açıklayalım: Müteahhit Ahmet, devletle bir sözleşme yaparak 20 trilyon lira götürü bedelle 4 yıllık bir süre sonunda bir baraj inşa etmeyi taahhüt etmiştir. Sözleşme yapıldıktan bir yıl sonra demir ve çimento fiyatlarında olağanüstü bir yükselme olmuş, gümrük resmi de % 100 artmıştır diyelim. Bu yeni durumda müteahhitten taahhüdünü eski şartlarla, yani ek bir bedel istemeksizin yerine getirmesi istenirse, müteahhit bu barajın tamamlanması için belki de kendisine ödenecek 20 trilyon liradan 15 trilyon lira daha fazla masraf yapmak zorunda kalacak, böylece de muhtemelen iflasa sürüklenecektir. Emprevizyon teorisine göre, bu durumda müteahhit, hakime başvurarak sözleşmenin yeni durum ve şartlara uyarlanmasını veya tamemen feshedilmesini talep edebilmelidir; çünkü sözleşme yapılırken onun bir yıl sonra böyle olağanüstü bir durumun ortaya çıkabileceğini öngörmüş olması ve ona göre sözleşmeye gerekli hükümleri koydurtması ihtimali yoktu. Emprevizyon teorisinin bu görüşüne Türk hukukunda yer verilmiştir. Nitekim Borçlar Kanunumuzun 365.maddesinin 2.fıkrası istisna (eser) sözleşmesinde ücret götürü olarak tespit edilmiş olduğu takdirde şöyle diyor: "Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse (müşkülleştirirse) hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrur eden (kararlaştırılmış olan) bedeli tezyid (yükseltir) veya mukaveleyi fesheder".
Hakkın Kötüye Kullanılması
Medeni Kanunumuz m.2/1?de herkesin haklarını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymasını emretmiş, aynı maddenin 2.fıkrası da bunun yaptırımını koymuştur. Gerçekten MK.m.2/II?ye göre "Bir hakkın açıkca kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz".
Bir hak, sahibi tarafından iyi kullanıldığı sürece korunmaya layıktır. Fakat hak sahibi hakkını kötüye kullanıyorsa (suiistimal ediyorsa), artık hukuk düzeni bunu korumaz. İşte Medeni Kanunumuz da daha 2.maddesinde "genel yaptırım" ile hakların kötüye kullanılmasını korumayacağını belirtmiştir.
Bir hak ne zaman kötüye kullanılmış sayılacaktır? Doktrinde yazarların çoğunluğu tarafından kabul edildiği üzere, bir hakkın kötüye kullanılması demek, o hakkın dürüstlük kurallarına apaçık (aşikar) derecede aykırı surette ve özellikle amacı dışında kullanılmış ve bundan da başkalarının zarar görmüş veya zarar görme tehlikesiyle karşılaşmış olmaları demektir. Pek tabiidir ki, bir hakkın kullanılması başkalarının menfaatlarını zarara uğratınca hemen "bu hak kötüye kullanılıyor" demek doğru olmaz; çünkü bir hakkın kullanılması çoğu kez başka bir kimsenin menfaatına dokunabilir; örneğin apartmanımızın yanındaki boş arsaya sahibi tarafından bir apartman yaptırılması, manzaramız kapanacağından dolayı menfaatımıza dokunur. Fakat arsanın sahibi burada hakkını kullanmaktadır. "Malik hakkını kötüye kullanıyor, bu arsaya apartman yaptırmasın" diyemeyiz; çünkü bu
hakkın kullanılmasının ona sağladığı menfaat, bizim uğradığımız kayıptan çok fazladır. Amma bu kimse arsasında apartman yaptırmayıp onun etrafını 10 metrelik bir duvarla çevirtirse, durum değişecektir; çünkü bu halde 10 metre yükseklikte bir duvar çevirmenin malike sağlayacağı fayda, bizim bu yüzden uğradığımız kayıba oranla pek azdır. Arsanın maliki bize zarar vermek kastıyla hareket etmemiş olsa bile hakkını dürüstlük kurallarına uygun surette kullanmış sayılmamak gerekir. Bu kişi, arsasının etrafını 1 metre yüksekliğinde bir duvarla çevirtse, pekala amacını gerçekleştirmiş olur; duvarı ille de 10 metre yükseltmenin kendisine sağlayacağı menfaat nedir ki!?
Medeni Kanunumuz hakkın kötüye kullanılmasını korumaz; başka bir deyimle, hak sahibinin bu suretle erişmek istediği sonucunu ona vermez. Medeni Kanunumuz bu genel yaptırımın yanında, bir takım özel yaptırımlar da getirmiştir.
Buna bir örnek verelim: Medeni Kanun m.188?e göre, "eşlerden herbiri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder". Ancak, "eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalırsa hakim, diğer eşin istemi üzerine temsil yetkisini kaldırabilir veya sınırlandırabilir" (MK.m.190).
Hakkın Korunması Yolları
Hakkın korunması modern hukuk sistemlerinde devlet eliyle olmaktadır. Hak sahibi hakkının devlet eliyle korunması için dava açar. İstisnai olarak haklar bazen bizzat sahipleri tarafından da korunur. Örneğin meşru müdafaa ve zaruret halinde durum böyledir. Hakkın korunmasında ispat sorunu da önem kazanır. Acaba bir davada iddiaları kim ispat edecektir?
Buna "ispat yükü" denir. Medeni Kanunumuz aksi belirtilmedikçe taraflardan her birinin kendi iddiasını ispatla yükümlü olduğunu belirtmiştir. Ancak, iddiasını kanuni bir karineye dayandıran kimse ispat yükünden kurtulur.
Günümüzde modern hukuk sistemlerinde haklar kural olarak devlet eliyle korunmaktadır. Oysa eski devirlerde hak, bizzat sahibi tarafından korunuyordu; yani hak, kuvvete dayanılarak hak sahibi tarafından bizzat elde ediliyordu. Ancak, bizzat hak alma (bizzat ihkakı hak) denilen bu yol, modern düşüncenin benimseyeceği ve kabul edebileceği bir yol değildi; çünkü bizzat hak alma yolunda hak sahibi, hakkını kuvvete başvurarak elde ettiği içindir ki, fiziki olarak kuvvetli olanlar daima hakkını alabiliyor, fakat zayıf ve güçsüzler haklarını elde etmekte başarılı olamıyorlardı. Kişiler arasında baş gösteren bu eşitsizliğin giderilmesi, ancak bu görevin devlet tarafından üstlenilmesiyle mümkün olabilirdi. İşte bu nedenledir ki, modern hukuk sistemleri hakların devlet eliyle korunması ilkesini kabul etmişlerdir. Diğer bir deyimle hak sahibi, hakkını devletin yargı organları önünde dava açmak suretiyle ve gerektiğinde bu organların zorlamasıyla elde etmektedir.
Gerek özel hukukta, gerek kamu hukukunda genel kural böyle olmakla beraber, hukuk düzeni istisnai bazı hallerde hak sahibinin, hakkını bizzat korumasına imkan vermektedir. Aşağıda bu konuları kısaca ele alacağız.
Hakkın Devlet Eliyle Korunması
Hakkın devlet eliyle korunmasından maksat, hak sahibinin devletin ilgili organlarına başvurarak hakkının tanınmasını istemesidir. Hak sahibi bunu, dava açmak suretiyle yapar. O halde, hak sahiplerinin dava hakkı da vardır.
Dava hakkı, bir kimsenin devletin bağımsız ve tarafsız yargı organlarına, yani mahkemelere başvurarak hakkının elde edilmesini isteme yetkisidir. Bir kimsenin başvurarak hakkının korunması veya elde edilmesi için devletin harekete geçmesini istemesine dava denir. Bir kimsenin hakkını elde edebilmek için mutlaka da dava açması gerekmez. Gerçekten, bir hak sahibinin, dava hakkı yanında, talep hakkı da vardır. Talep hakkı bir kişinin hakkını elde etmek veya hakkına saygı gösterilmesini sağlamak üzere karşısındaki kişiye yönelttiği isteme yetkisidir. Hak sahibi ilk önce talep hakkını kullanarak hakkını elde etme yoluna gider. Eğer bu yoldan hakkını elde etme imkanını bulamazsa, o zaman dava hakkını kullanma
zorunluluğu ortaya çıkar. Örneğin bir kimse herhangi bir malını satmışsa alıcıya karşı talep hakkını kullanarak satılan malın bedelini kendisine ödemesini ister. Alıcı bu talep karşısında olumlu davranır ve borcunu öderse artık dava açmaya lüzum kalmaz. Buna karşılık hak sahibinin talebi sonuç vermediği, yani alıcı borcunu ödemediği takdirde, satıcının dava hakkına dayanarak hakkını yargı organları vasıtasıyla elde etmesi zorunlu olur. O halde, dava hakkı talep hakkının mahkemeler önünde kullanılması demektir.
Devlet, yargı organı olan mahkemeler vasıtasıyla, önceden belirlenmiş usul ve kurallara göre kişinin talebini yerine getirerek, talepte bulunan kişiyi haklı bulduğu takdirde hakkı kendi kuvvetiyle korur ve hak sahibine verir.
Talep hakkı sözle veya yazılı olarak kullanılır; örneğin satıcı sattığı malın bedelini ödemesi için alıcıya telefon edebileceği gibi, mektup veya noter aracılığıyla göndereceği bir ihtarname (protesto) ile de hakkını talep edebilir.
Hakkın Bizzat Sahibi Eliyle Korunması
Hakkın bizzat sahibi eliyle korunması yolu, daha evvelce de belirtmiş olduğumuz gibi, istisnai yoldur. Kural, hakkın devlet eliyle korunmasıdır. Hukuk düzeni bazı istisnai hallerde bir kimsenin, hakkını bizzat kendisinin korumasına izin vermektedir. Bu istisnai hallere örnek olarak meşru müdafaa, zaruret hali ve kuvvet kullanma (bizzat ihkakı hak) hallerini gösterebiliriz.
Meşru müdafaa (haklı savunma), Borçlar Kanunumuzun 52. ve Ceza Kanunumuzun 49. maddelerinde yer almıştır. Ceza Kanunumuza göre "gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan taarruzu (saldırıyı) filhal defi (anında defetmek) zarureti ile yapılan müdafaa" meşru müdafaadır. Borçlar Kanunumuz ise 52.maddesinin ilk fıkrasında "meşru müdafaa halinde mütecavizin (saldırganın) şahsına(kişiliğine) veya mallarına yapılan zarardan dolayı tazminat lazım gelmez" demektedir.
Meşru müdafaa, bir kimsenin, kendi kişiliğine veya malına ya da başka bir kimsenin kişiliğine veya malına karşı yapılan hukuka aykırı ve halen devam eden bir saldırıyı defetmek için yaptığı ölçülü ve uygun savunmadır.
O halde, bir kimse kişilik haklarına, örneğin vücut tamlığına karşı yapılan haksız bir saldırı karşısında kalırsa, başkaca bir savunma imkanı bulamadığı takdirde kuvvet kullanmak suretiyle kendisini savunabilecektir ve bunun sonunda doğan zararları ödemek zorunda kalmayacağı gibi, herhangi bir cezayla da cezalandırılmayacaktır.
Zaruret hali (ıztırar hali) kendisini veya başkasını bilerek sebebiyet vermediği zarardan yahut derhal vuku bulacak bir tehlikeden kurtarmak için başkasının mallarına zarar vermektir. Örneğin bir kimse, içinde bulunduğu binada yangın çıkması üzerine canını kurtarmak için komşu evin damına atlar ve onun kiremitlerini kırarsa veya kendisine saldıran vahşi bir hayvandan canını kurtarmak için bir kimsenin evinin kapısını kırarak içeriye sığınırsa, her iki halde de zaruret hali (darda kalma hali) söz konusu olur. Ancak bu kimse verdiği zararı ödemekle yükümlüdür. (BK.m.52/I)
Kuvvet kullanma, yani bir kimsenin hakkını bizzat kuvvete başvurarak koruması, ancak Borçlar Kanunumuzun m.52/III hükmünde öngörülen şartların mevcudiyeti halinde hukuka aykırı sayılmaz. Gerçekten, BK.m.52/III?e göre, "Kendi hakkını vikaye (koruma) için cebri kuvvete müracaat eden kimse, hal ve mevkie nazaran zamanında hükümetin müdahalesi temin edilemediği yahut hakkının ziyaa uğramasını (kaybını) yahut haklarının kullanılması hususunun pek çok müşkül olmasını men için (gidermek için) başka vasıtalar mevcut olmadığı takdirde, bir gûna tazminat itasıyla (tazminat ödemekle) mükellef olmaz".
Buna benzer bir hüküm de Medeni Kanunumuzun 981.maddesinde yer almıştır. Sözü geçen hükme göre, zilyet bütün gasp ve saldırı fiillerini kuvvet kullanmakla defetmek hakkına sahiptir. Kanunun zilyetlere tanıdığı bu hakka savunma hakkı denir ki, bunu Borçlar Kanununun 52.maddesinde yer alan meşru müdafaa hakkının özel bir hali olarak kabul edebiliriz. Zilyet, yani bir eşyayı fiili hakimiyet alanı içinde bulunduran kimse, kendisine tanınmış olan savunma hakkını, zilyetliğini saldırılara karşı korumak ve gasbedilen zilyetliğini yeniden ele geçirmek için kullanır. Zilyet rızası dışında alınan şeyi, taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarda eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir Ancak zilyet, kuvvet kullanırken durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür. O halde, zilyet, elinden çantasını kapıp kaçan kişiyi derhal yakalayıp kolunu kıvırmak suretiyle çantasını geri alabilecek iken, onu bıçakla yaralayarak veya öldürerek çantasını geri almaya kalkışamaz.
Bu konuyu bitirirken tekrar belirtelim ki, bir kimsenin hakkını kuvvet kullanarak bizzat koruma yoluna gidebilmesi için, hakkın kaybolması tehlikesinin mevcut olması ve o anda hükümet kuvvetlerine başvurmanın imkansız bulunması şarttır. Eğer hükümet kuvvetlerinin müdahalesini sağlama imkanı mevcut olmasına rağmen kuvvete başvurulacak olursa, bu hareket hukuku çiğneyen bir fiildir ve failini meydana gelen zararı ödemek zorunda bırakır.
Hakkın Korunmasında İspat Yükü
Hak sahibinin hakkını bizzat koruması ancak istisnai hallerde sözkonusu olabilir. Modern hukuk sistemlerinde hakların korunması ancak devlet eliyle sağlanır. Bu da bir dava yoluyla gerçekleşir.
Davada taraflardan biri davacı, diğeri ise davalıdır. Dava, iddia ve savunma olmak üzere iki kısımdan oluşur. Davacının talebinin özünü iddia oluşturur. Böyle bir iddia karşısında kalan davalı, bu iddiaya karşı kendisini savunur. Savunma, davalının kendisine karşı ileri sürülmüş olan talebin tamamen veya kısmen doğru olmadığını ileri sürmesi demektir ki, buradan savunmanın özünü de iddianın oluşturduğu sonucu çıkar.
O halde, bir davada ortaya çıkan en önemli sorun, iddia ve savunma olarak ortaya atılan olguları kimin ispat edeceğidir. İşte bu önemli sorunu, Türk Medeni Kanunu bir ilkeye bağlamıştır ki, buna ispat yükü denir.
Medeni Kanunumuzun 6.maddesinde düzenlenen bu ilkeye göre "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.". O halde, bir davada davacı iddiasını dayandırdığı olguları, davalı da savunmasını dayandırdığı olguları ispat etmek zorundadır. Örneğin davacı, açmış olduğu alacak davasında davalıdan kefalet borcu olarak yüz milyon lira alacağı olduğunu iddia ederse, aralarında kefalet sözleşmesi bulunduğunu ispat edecektir. Bu iddia karşısında kalan davalı, türlü savunma yollarına başvurabilir. Gerçekten davalı, ileri sürülen iddianın dayandığı olguyu kabul etmez, yani davacı ile aralarında bir kefalet sözleşmesi bulunmadığını söyler ki, buna inkar denir. Davalı, iddianın dayandığı olguyu inkar etmemekle beraber, bu olgudan iddia edilen hakkın doğmadığını veya halen ortadan kalkmış olduğunu ileri sürebilir ki, buna itiraz denir. Örneğin davalı, davacı ile aralarında kefalet sözleşmesi bulunduğunu inkar etmez, ancak kanunun aradığı yazılı şekilde yapılmadığından bu sözleşmenin hükümsüz olduğunu söyler. Nihayet davalı, iddianın dayandığı olgudan iddia edilen bir hakkın doğmuş olduğunu kabul etmekle beraber, mevcut bir sebepten dolayı davacının bu hakkını dava yoluyla istemeyeceğini ileri sürebilir ki, buna da def'i denir. Örneğin davalı, kefalet sözleşmesinden doğan alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu söyler.
Davada hakim, itirazı davalı tarafından ileri sürülmesine gerek kalmaksızın kendiliğinden (resen) dikkate almak zorunda olduğu halde, def?iyi kendiliğinden (resen) dikkate alamaz; bunu mutlaka taraflardan birinin ileri sürmüş olması şarttır.
Medeni Kanunumuzun 6.maddesinde konulan ispat yükü ilkesinin istisnaları da vardır ki, bunlardan en önemlisi karinedir.
Karine, bilinen bir durumdan bilinmeyen bir durumun varlığı sonucunu çıkarmaktır. İddiasını kanuni bir karineye dayandıran taraf ispat yükünden kurtulur, karşı taraf karinenin aksini ispat etmek suretiyle onun doğru kabul edilen iddiasını çürütebilir. Örneğin, Medeni Kanunumuz, 3.maddesinde "iyiniyet karinesi"ne yer vermiş, yani hak sahibi olmayan bir kimseden bir hakkı kazanan kimseyi iyiniyetli kabul etmiştir. O halde, bu hakkı kazanan kimse iyiniyetli olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Fakat karşı taraf onun iyiniyetli olmadığını ispat etmek suretiyle hakkındaki karineyi çürütebilir.
Medeni Kanunumuzun kabul etmiş olduğu karinelerden biri de, resmi sicil ve senetlerin doğruluğu hakkındaki karinedir. Gerçekten, MK.m.7 uyarınca, resmi sicil ve senetler belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluşturur. Bunların içeriğinin doğru olmadığının ispatı, kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkça, herhangi bir şekle bağlı değildir.
Resmi siciller, devlet memurları veya noter gibi resmi makamlar tarafından tutulan sicillerdir. Örneğin kişisel durum sicili (nüfus kütüğü), tapu sicili, ticaret sicili, evlenme sicili ve gemi sicili gibi.
Resmi senet ise, noterler veya yetkili resmi makamlar tarafından düzenlenen yazılı belgelerdir. Örneğin noter tarafından düzenlenen vakıf senedi, tapu memuru tarafından düzenlenen taşınmaz satış senedi veya ipotek senedi gibi.
İddiasını resmi sicil veya senetlere dayandıran taraf, bu iddiasını ispat zorunda kalmaz; çünkü resmi sicil ve senetlerin doğru olduğu hakkındaki kareneden yararlanır.
KİŞİ, KİŞİ TÜRLERİ VE GERÇEK KİŞİLERİN EHLİYETİ 8
KİŞİ VE KİŞİLİK KAVRAMLARI
Kişi Kavramı
Kişi hukukun en önemli kavramlarından birisidir ve adeta hukukun temel taşıdır; çünkü hukuk kişiler içindir. Bunu, birinci ünitede yapmış olduğumuz hukukun tanımından çıkarabiliriz. Gerçekten hukuk, kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen maddi yaptırımlı kurallar bütünüdür. O halde hukuk, kişilerle var olmaktadır. Öte yandan, haklar da kişiler içindir. Nitekim hak, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkilerdir.
Hukukta kişi terimi, haklara ve borçlara sahip olabilen, yani hakları ve borçları bulunabilen varlıkları ifade eder. Diğer bir deyimle, hak sahibi, hak süjesi olan varlıklar hukuk açısından birer kişidir. Bu itibarladır ki, kişi terimi ile hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti) terimi aynı anlama gelmektedir. Gerçekten, hak ehliyetine sahip olan, yani haklardan yararlanabilen bütün varlıklar, kişidir.
Kişi kavramı, doğal bir kavram değil, hukuki bir kavramdır; yani hangi varlıkların hakları ve borçları bulunabileceği, dolayısıyla da kişi sayılacağı, hukuk düzeninin tayin ve tespit edeceği bir konudur. Nitekim modern hukuk düzenleri kişi olarak sadece insanları kabul etmiş değildir. İnsanların yanında, hukukun aradığı koşullara sahip bulunan insan toplulukları ile mal toplulukları da kişi olarak kabul edilmektedirler.
Sonuç olarak kişi kavramı, haklara ve borçlara sahip olabilme iktidarına, yani hak ehliyetine sahip bulunan varlıkları ifade etmektedir. Hukuk düzeni hangi varlıklara bu ehliyeti tanımışsa onları birer kişi olarak kabul edeceğiz.
Kişilik Kavramı
Kişilik kavramının birbirinden farklı iki anlamı vardır. Gerçekten, dar anlamda kişilik haklara ve borçlara ehil olmayı, yani hak ehliyetini ifade eder ki, bu da kişi terimi ile aynı anlama gelir.
Geniş anlamda kişilik ise, sadece hak ehliyetini değil, bundan başka fiil ehliyeti ile kişisel durumları ve kişilik haklarını da içine almaktadır.
Kişisel durumlar bir kişiyi diğer kişilerden ayıran ve hukuk düzeninin kendilerine birtakım sonuçlar bağladığı niteliklerdir. Örneğin kişinin cinsiyeti, küçük, ergin veya kısıtlı olması, evli, bekar, dul veya boşanmış olması hep birer kişisel durumdur.
Kişilik hakları ise, kişilerin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerinde sahip bulundukları mutlak haklardır. Örneğin bir kimsenin vücut bütünlüğü, sağlığı, şeref ve haysiyeti, resmi, özgürlükleri, sır çevresi, iktisadi ve fikri faaliyetleri üzerindeki hakları, kişilik haklarındandır.
KİŞİ TÜRLERİ
Yukarıda belirttiğimiz üzere, hangi varlıkların kişi sayılacağı, hukuk düzenine kalmıştır. Günümüzde modern hukuk düzenleri iki türlü kişi kabul etmektedirler. Bunlardan biri, gerçek kişiler diğeri ise, tüzel kişilerdir.
Gerçek Kişiler
Gerçek kişiler, insanlardır. Günümüzün modern hukuk düzenleri cinsiyet, ırk,din, dil, vs. gibi farklar gözetmeksizin bütün insanları birer kişi olarak kabul etmektedirler.
Oysa eski devirlerde bütün insanlar kişi kabul edilmiyordu. Örneğin Roma hukuku sadece hür olanları kişi sayıyor, buna karşılık köleleri bunun dışında tutuyordu. Roma hukukunda köleler bir eşya (res mancipi) sayılıyor ve hukuki işlemlere konu oluyorlar; yani satılabiliyorlar, kiraya verilebiliyorlardı. Kölelik sadece Roma?da değil, fakat İbraniler?de, Barbarlar?da, Hind?de ve Eski Yunan?da da mevcuttu. Kölelik ortadan kalktıktan sonradır ki, insanlar artık hür ve köle şeklinde bir ayırıma tabi tutulmaksızın haklara ve borçlara ehil varlıklar, yani birer kişi olarak kabul edilmeye başlandılar. Bugün artık bütün insanlar hukukta birer kişidir.
Nitekim Medeni Kanunumuz da kişiler hukukuna ayırdığı birinci kitabının daha ilk maddesinde (m.8), "Her insanın hak ehliyeti vardır" "Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittir" demek suretiyle bütün insanları hak sahibi, yani kişi olarak kabul ettiğini açıkça belirtmektedir.
Gerçek kişiler, sadece insanlardan ibarettir. O halde hayvanların ve bitkilerin kişi olma niteliği yoktur. Bu itibarladır ki, bir hayvanın hakları ve borçları olamaz. Hayvanlar hak sahibi, yani kişi olamayacaklarına göre, herhangi birimiz sevdiğimiz kedimize, köpeğimize, yarış atımıza vasiyet yoluyla bir mal bırakamayız, onlar adına bankalarda hesap açtıramayız.
Tüzel Kişiler
Hukuk düzeni, insanlardan ibaret bulunan gerçek kişilerin yanında tüzel kişilere de yer vermiştir. Bu, bir zorunluluğun sonucudur. Gerçekten, bazı amaçların gerçekleştirilmesine bir insanın ömrü ve mali gücü yetmez.. Bu gibi amaçların gerçekleştirilebilmesi için bir kısım insanların bir araya gelmeleri, faaliyetlerini ve mallarını bu amaca tahsis etmeleri (özgülemeleri) gerekir. İşte böylece kendisini meydana getiren insanlardan ayrı ve bağımsız varlıklar ortaya çıkar ki, bunlara tüzel kişiler diyoruz.
Tüzel kişiler, ya belli bir amacın gerçekleştirilmesi maksadıyla bir araya gelmiş olan kişilerin meydana getirdikleri kişi toplulukları veya belli bir amaca tahsis olunmuş (özgülenmiş) bulunan mal toplulukları biçiminde ortaya çıkarlar.
GERÇEK KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI
Medeni Kanunumuz, gerçek kişiliğin başlangıcı anını 28?inci maddesinde tespit etmiştir. Sözü geçen maddeye göre, "Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar?" O halde kişiliğin başlangıcı, sağ olarak tamamen doğum anıdır.
Çocuğun tamamen doğmuş olması, onun ana rahminden tamamen ayrılarak bağımsız bir varlık halinde dış aleme gelmiş olması demektir. Anasının vücudundan ayrılmış olan çocuğun göbeğinin kesilmiş olup olmamasının önemi yoktur.
Çocuğun sağ doğması ise, onun ana rahminden tamamen ayrıldıktan sonra bir saniye dahi olsa yaşamış olması demektir. Bu itibarladır ki, çocuk anasının vücudundan tamamen ayrılmış olsa bile, eğer sağ olarak doğmamış, yani ölü olarak dünyaya gelmiş bulunuyorsa kişilik kazanamaz.
Çocuğun sağ olarak anasının vücudundan ayrılmış olması, onun kişilik kazanması için yeterlidir. Ayrıca yaşama kabiliyetine de sahip bulunması gerekli değildir. Örneğin bir çocuk tek kollu veya tek bacaklı ya da gözleri oluşmaksızın doğmuş olsa bile, bir an yaşadığı takdirde yine de kişilik kazanmış olur. Çocuğun kişilik kazanmış olup olmaması özellikle miras hukuku bakımından önem arzeder; çünkü mirasçı olabilmek için, miras bırakanın ölümü anında hayatta olmak gerekir. Eğer yeni doğmuş olan bir çocuk bir an yaşamış bulunuyorsa, o esnada ölen babasının veya anasının mirasçısı olur; fakat ölü doğmuşsa mirasçı olamaz.
Gerçek kişiliğin başlangıcı doğum anı olmakla beraber, Medeni Kanunumuz m.28/II?de "Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder" demek suretiyle hak ehliyetini çocuğun doğumundan önceki bir andan başlatmaktadır. Ana rahmine düşmüş olan, yani kendisine gebe kalınmış bulunan ve doğumu beklenilen çocuğa hukukta cenin denir. Ce nin sağ doğduğu takdirde, hak ehliyeti onun doğduğu anda değil, fakat ana rahmine düştüğü, yani kendisine gebe kalındığı andan itibaren başlamaktadır. Bu hükmün bir takım pratik sonuçları vardır.
Gerçekten, eğer mirasın açıldığı tarihte mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma ceninin doğumuna kadar ertelenir (MK.m.643). Evlilik dışı cinsi ilişkiden olan cenin adına onun doğumundan önce de babalık davası açılabilir (MK.m.303). Cenin sağ doğduğu takdirde, kendisine henüz doğmadan önce verilenleri, örneğin vasiyet yoluyla yapılan bir bağışı kazanmış olur.
GERÇEK KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ
Gerçek kişilik ölüm ile sona erer (MK.m.28/I). Gerçek kişiliğe son veren bir başka hal ise, gaipliktir. Bu iki hali ayrı ayrı inceleyelim:
Ölüm
Ölüm, gerçek kişiliği sona erdiren hukuki olaydır. Ölüm ile gerçek kişilik sona erince, ölenin kişilik hakları ve kişiye bağlı hakları da ortadan kalkar; fakat malvarlığı hakları mirasçılarına geçer. Ölen kişinin cesedi bir eşya niteliğine dönüşmez ve hukuki işlemlere konu yapılamaz, örneğin satılamaz. Ancak, bu kişi ölmeden önce düzenlenmiş olduğu bir vasiyetname ile cesedinin bilimsel incelemelerde bulunulmak üzere bir bilim kuruluşuna, örneğin tıp fakültesine verilmesini veya organlarının başkalarının hayatını kurtarmak üzere verilmesini arzu etmişse, mirasçıları onun bu son isteğini yerine getirebilirler.
Bir kişinin ölmüş olduğunun ispatı, bundan kendi lehine bir hak çıkaracak olan kimseye düşer (MK.m.29/I). Ölüm olayı kişisel durum sicilindeki (nüfus kütüğündeki) kayıtlarla veya yasal karinelerle ispat edilebilir. Medeni Kanunumuz bu konuda iki karine kabul etmiştir.
Ölüm Karinesi
"Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır" (MK.m.31). Bu kimsenin kütüğüne "o yerin en büyük mülkiye amirinin emriyle" ölüm kaydı düşürülür (MK.m.44). Buna ölüm karinesi denir.
Medeni Kanunumuz, m.31?de öngörülen koşullarda kaybolan bir kimsenin ölmüş olduğunun ispatında ortaya çıkacak güçlüğü dikkate alarak bu konuda bir karine kabul etmiştir. Gerçekten, örneğin havada infilak edip parçalanarak denize düşen bir uçakta yolculuk etmekte olan ve cesedi de bulunamayan bir kimsenin ölmüş olduğunu ispat etmek, imkansız denecek kadar güçtür. Kanun bu halde ölüm karinesi ile ilgilileri ispat yükünden kurtarmaktadır.
1972 tarih ve 1587 sayılı Nüfus Kanunu da ölüm karinesiyle ilgili bir hüküm içermektedir. Gerçekten, sözü geçen Kanunun 40.maddesine göre, "bir kimse bir geminin torpil neticesinde batması, fırtına kazası, yanma, patlama, çarpışma ve savaş gibi ölümüne muhakkak nazarı ile bakılacak durumlar içinde gaip olup da ölüsü bulunmamış ise, kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi veya kıtası komutanlığınca, sivil ise olayın olduğu yer zabıtasınca durum belgelendirildiği takdirde o kimse gerçekten ölmüş sayılarak en büyük idare amirinin emri ile künyesine ölüm kaydı düşürülür? Künyesine ölü işareti verilenlerden sonradan sağ oldukları anlaşılanların mahkemeye başvurarak ölüm kaydının kaldırılması istenmezse, nüfus idaresince genel hukuk bakımından Cumhuriyet Savcılığına bildirilerek ölüm kaydı kaldırtılır".
Nüfus Kanunu ölüm karinesinin geçerli olacağı durumları sınırlı şekilde saymamış, sadece örnek kabilinden belirtmiştir. Bunu, maddede kullanılan "gibi" kelimesinden kolaylıkla anlayabiliriz. O halde sayılan durumlara benzer bir durum, o kimsenin ölümüne kesin gözle bakılacak nitelikte ise, o kimse hakkında da ölüm karinesi geçerli olacaktır. Nüfus Kanunu ayrıca asker ve sivil kişilerden bu durumda bulunanlar hakkında ölüm karinesinin geçerli olabilmesi için, durumun ne şekilde belgelendirileceğini de belirtmektedir.
Birlikte Ölüm Karinesi
Birden fazla kişiden hangisinin önce veya sonra öldüğü ispat edilemezse, hepsi aynı anda ölmüş sayılır (MK.m.29/II). Buna birlikte ölüm karinesi denir. Bu karine, özellikle birbirine mirasçı olabilecek kimseler bakımından önem arzeder. Gerçekten, bu durumda olan iki kimse, örneğin bir baba ile bir oğul aynı anda ölmüşlerse, birbirlerinin mirasçısı olamazlar. Eğer biri diğerinden bir süre sonra ölmüşse, öncekinin ölümü sırasında hayatta olduğundan onun mirasçısı olabilecektir. Gerek ölüm karinesi gerekse birlikte ölüm karinesi adi karinelerdir; yani bunların aksi her türlü delil (kanıt) ile ispat edilebilir.
Gaiplik
Gerçek kişiliği sona erdiren durumlardan bir diğeri de gaipliktir. Medeni Kanunumuz gaipliği m.32 ve devamında düzenlemiştir. MK.m.32?ye göre, "Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan bir kimsenin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa, hakları bu ölüme bağlı olanların başvurusu üzerine mahkeme bu kişinin gaipliğine karar verebilir."
Nüfus Kanunu da 40.maddesinde gaipliğe ilişkin bir hüküm içermektedir. Sözü geçen maddeye göre, "Savaş halinde askere alınarak memleket içinde veya dışında bir tarafa gönderilip de savaşa katıldığı veya bir çarpışmada bulunduklarına dair şubelerince bir bilgi bulunmadan herhangi bir surette gaip olanlarla, sivillerin ilgilileri Medeni Kanun gereğince mahkemeye müracaatla gaip olan kimsenin ölü veya sağ olduğuna hakim tarafından hükmedilmesini isteyebilir".
Görüldüğü gibi, bir kimsenin gaipliğine iki halde karar verilebilir: Bunlardan biri, ölüm tehlikesi içinde kaybolma; diğeri ise uzun zamandan beri haber alınamamadır. Ancak, bu durumlarda bir kimsenin gaipliğine karar verebilmek için belli bir sürenin geçmiş olması da gerekir. Nitekim Medeni Kanun, 33.maddesinde bu süreleri, ölüm tehlikesi içinde kaybolma için bir yıl; uzun zamandan beri haber alınamama durumu için ise son haber tarihinden itibaren beş yıl olarak tespit etmiştir.
Bir kimsenin gaipliğine karar verebilmek için, o kimsenin ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş olması gerekir. Eğer bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılabilecek bir durumda kaybolmuşsa, bu takdirde zaten onun hakkında ölüm karinesi geçerli olduğundan ayrıca gaiplik kararı alınmasına gerek yoktur. Örneğin havada parçalanarak denize düşmüş olan uçakta bulunan bir kimsenin ölümüne kesin gözle bakılabilirse de, ormanda avlanmakta olan bir avcının veya Uludağ?a kayağa gitmiş olan bir sporcunun kaybolması halinde, onların ölümüne ancak kuvvetli olasılık gözüyle bakılabilir.
Kendisinden uzun zamandan beri haber alınamayan kimsenin de ölmüş olması kesin değildir. Bu kimsenin hayatta olması pekala mümkün ve olasıdır. Örneğin çalışmak üzere yabancı bir ülkeye gitmiş olan bir kimseden ailesi ve yakınları uzun süredir haber alamamışlarsa, onun hayat ve akıbeti hakkında endişeye düşebilecekleri gibi, kendilerini ihmal ettiği ve unuttuğu sonucuna da varabilirler.
Kanunumuzun aradığı koşullar mevcut ve süreler geçmiş olsa dahi, gaiplik kendiliğinden, yani kanundan ötürü gerçekleşmez. Bunun için mahkemenin "gaiplik kararı" vermesi şarttır.
Mahkeme, gaiplik kararını kendiliğinden veremez. Bunun için hakları ölüme bağlı bulunan kimselerden birinin bir talepde bulunması gerekir. Bu talep gaibin Türkiye?deki son yerleşim yeri; eğer gaip Türkiye?de hiç yerleşmemişse nüfus sicilinde kayıtlı olduğu yer; böyle bir kayıt da yoksa anasının veya babasının kayıtlı bulunduğu yerin mahkemesine yapılır (MK.m.32/II). Mahkeme, bu talep üzerine gaip hakkında bilgisi olan kimseleri belli bir süre içinde bilgi vermeleri için usulüne göre iki kez yapılan ilanla çağırır. Bu süre ilk ilanın yapıldığı günden başlayarak en az altı aydır (MK.m.33/III).
Yapılan iki ilandan da durumu bilinmeyen kişi hakkında bir bilgi elde edilemezse, mahkeme gaiplik kararı verir (MK.m.35/I). Bu karar hakimin bildirmesi üzerine nüfus siciline kaydolunur (MK.m.45).
Gaiplik kararı, o kişinin ölmüş olduğuna bir karine oluşturur. Gaiplik kararı, verildiği andan itibaren değil, ölüm tehlikesinin gerçekleştiği veya son haberin alındığı günden başlayarak hüküm doğurur; yani geçmişe etkili sonuçlar doğurur (MK.m.35/II).
Gaiplik kararı ile gaibin (kaybolanın) evliliği kendiliğinden sona ermez. Gaipliğine karar verilen kişinin eşi, mahkemece evliliğin feshine karar verilmedikçe yeniden evlenemez (MK.m.131/I). Kaybolanın eşi evliliğin feshini, gaiplik başvurusu ile birlikte veya ayrıca açacağı bir dava ile isteyebilir (MK.m.131/II). Kaybolanın eşi, bu yollara başvurmadığı sürece evlilik devam eder. Ayrı bir dava ile evliliğin feshi, davacının yerleşim yeri mahkemesinden istenir.
Gaibin mirası, ölümde olduğu gibi mirasçılara hemen geçmez. gaibin terekesi mirasçılara teminat karşılığında teslim edilir. Mirasçılar terekeye kanunda belirtilen süre için geçici zilyet olurlar; ölüm tehlikesi içinde kaybolma durumunda 5, uzun zamandan beri haber alınamama için 15 yıllık ve her halde en çok gaibin yüz yaşına varmasına kadar geçecek süreler sonunda onu kesin olarak kazanırlar
(MK.m.584).
HAK EHLİYETİ
Tanımı
Hak ehliyeti (medeni haklardan yararlanma ehliyeti) hak ve borç sahibi olabilme, yani hakların ve borçların süjesi olabilme iktidarıdır. Hak ve borç sahibi olabilme iktidarına sahip bulunan varlıklar ise, günümüzün modern hukuk sistemlerinde kişilerdir. Bu itibarladır ki, hak ehliyeti ile kişi kavramları aynı anlama gelmektedir.
Hak ehliyeti, pasif tir; yani bir kimsenin hak ehliyetine sahip olabilmesi için, bir işlem yapmasına, bir irade açıklamasında bulunmasına lüzum yoktur. Gerçek kişiler bakımından sadece doğmuş olmak hak ehliyetini kazanmak için gerekli ve yeterlidir. Hatta sağ doğmak koşuluyla cenin dahi hak ehliyetine sahiptir (MK.m.28/II). Tüzel kişilerin hak ehliyeti ise, onların kanunun öngördüğü şekilde kurulmuş olmalarıyla başlar (MK.m.47, 48). Bunu daha sonra ele alacağız.
Hak ehliyeti gerçek kişiler bakımından doğumla kazanıldığı içindir ki, birkaç dakika önce doğmuş olan bir çocuğun dahi haklara ve borçlara sahip olabilme iktidarı vardır. Gerçekten, eğer yeni doğmuş olan bir çocuğun babası veya anası doğumdan bir dakika sonra ölürse, bu çocuk onların mirasçısı olur ve terekedeki bütün hak ve borçlar kendisine geçer, yani bu hak ve borçların sahibi olur.
Mahiyeti
Medeni Kanunumuz hak ehliyetini "kişiler hukuku" kitabının ilk maddesinde düzenlemiştir. MK.m.8?e göre, "Her insanın hak ehliyeti vardır." "Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler."
Yukarıdaki maddeden hak ehliyeti ile ilgili olan iki ilke çıkmaktadır. Bunlar genellik ve eşitlik ilkeleridir.
Genellik İlkesi
Bu ilke MK.m.8 hükmünün birinci fıkrasından çıkmaktadır. Gerçekten birini fıkraya göre, "Her insanın hak ehliyeti vardır". O halde, hak ehliyetine sahip olmak bakımından insan olmak yeterlidir. Diğer bir deyişle, hak ehliyetini kazanabilmenin tek koşulu, gerçek kişiler için sağ olarak doğmuş olmak, tüzel kişiler için ise, kanunun öngördüğü şekilde kurulmuş olmak, yani kişilik kazanmış bulunmaktır.
Genellik ilkesi, modern hukuk sistemlerinin kabul etmiş olduğu bir ilkedir. Eski devirlerde bütün insanlar hak ehliyetine sahip bulunmuyorlardı. Nitekim Roma Hukukunda kölelerin kişiliği ve hak ehliyeti yoktu, onlar bir mal sayılıyorlardı.
Eşitlik İlkesi
Bu ilke de MK.m.8 hükmünün ikinci fıkrasından çıkmaktadır. Sözü geçen hükme göre, "bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler".
Eşitlik ilkesi gereği olarak, hak ehliyetine sahip olabilmek bakımından kişiler arasında herhangi bir ayırım yapılamaz. Örneğin yerli-yabancı, okumuş-cahil, kadın-erkek, zengin-fakir, ergin-küçük gibi farkların hak ehliyetine sahip olma bakımından hiç önemi yoktur. Herkes bu ehliyetten eşit şekilde yararlanır.
Bu ilke de modern hukuk sistemlerinin kabul etmiş olduğu bir ilkedir. Nitekim eski hukuklarda herkes hak ehliyetine eşit olarak sahip bulunmuyordu.
Hak ehliyeti ile ilgili açıklamalarımıza son vermeden önce bir noktayı belirtmek zorundayız. O da, yukarıda gördüğümüz genellik ve eşitlik ilkelerinin sadece medeni haklar bakımından söz konusu olduğudur. Kamu hakları dediğimiz ve daha önceki ünitelerde incelediğimiz haklardan yararlanma bakımından durum başkadır. Örneğin seçme ve seçilme hakları, memur olma hakkı gibi kamu haklarından (siyasi haklardan) herkes yararlanamaz. Bunlardan yararlanabilmek için, her şeyden önce Türk vatandaşı olmak lazımdır. Ayrıca, kanunların öngördüğü diğer koşullara da sahip bulunmak gerekir. Örneğin seçme hakkına sahip olabilmek için 18 yaşını bitirmiş olmak, milletvekili seçilebilme hakkından yararlanabilmek için 30 yaşını bitirmiş olmak lazımdır.
FİİL EHLİYETİ
Tanımı
Fiil ehliyeti (medeni hakları kullanma ehliyeti), bir kişinin bizzat kendi fiil ve işlemleriyle kendi lehine haklar, aleyhine borçlar yaratabilme iktidarıdır.
Fiil ehliyeti, daha önce gördüğümüz hak ehliyetinden farklıdır. Gerçekten, hak ehliyetine her kişi sahip bulunduğu halde, fiil ehliyeti bakımından durum böyle değildir. Fiil ehliyetine herkes değil, ancak kanunun aradığı bazı koşullara sahip bulunan kişiler sahiptirler; çünkü hak ehliyetinin pasif olmasına karşılık, fiil ehliyeti aktif bir ehliyettir.
Medeni Kanunumuz fiil ehliyetini m.9 ve devamında düzenlemiştir. MK.m.9?a göre, "Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir".
Koşulları
Fiil ehliyetinin koşullarını MK.m.10 ve 14 hükmünden çıkarabiliriz. Gerçekten, MK.m.10?a göre, "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır". MK.m.14?de ise, "Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve
kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur? denilmiştir.
O halde, fiil ehliyetinin ikisi olumlu, birisi de olumsuz olmak üzere üç koşulu vardır. Olumlu koşullar, ayırt etme gücüne sahip olmak ile ergin olmak; olumsuz koşul ise, kısıtlı olmamaktır.
Olumlu Koşullar
Olumlu koşullar, fiil ehliyetine sahip olabilmek için bulunması gereken koşullardır. Bunlar da ayırt etme gücüne sahip olmak ve ergin olmaktır.
Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak
Medeni Kanunumuz, ayırt etme gücünü m.13?de olumsuz biçimde şöyle tanımlamaktadır: "Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir".
Maddenin ifade biçiminden anlaşılacağı üzere, ayırt etme gücü, "akla uygun biçimde davranma yeteneği"dir. O halde, akla uygun biçimde davranma yeteneği bulunan kişiler, ayırt etme gücüne sahiptirler.
Ancak, ayırt etme gücünü akla uygun biçimde davranma yeteneği şeklinde anlamak, çoğu zaman bizi yanlış sonuçlara götürebilir; çünkü belli bir olayda akla uygun biçimde davranmayan bir kimseyi hemen ayırt etme gücünden yoksun kabul edemeyeceğimiz gibi, bazı durumlarda akla uygun biçimde davranan bir kimseyi de ayırt etme gücüne sahip sayamayız.
Bunu örnekle açıklayalım:
Bir öğrencinin sınıfta ders esnasında gazete okuması, mektup yazması veya uyuması akla uygun bir davranış değildir. Makul, yani akla uygun olan, onun dersi dinlemesi, bir şeyler öğrenmeye çalışmasıdır. Fakat derste gazete okuyan, mektup yazan veya uyuyan bir öğrenciyi akla uygun biçimde davranmıyor diye hemen ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi saymak doğru olur mu?
O halde, ayırt etme gücünü akla uygun biçimde davranma yeteneğinden başka şekilde anlamak gerekir. Nitekim doktrinde hemen hemen bütün yazarlar bu noktada birleşmektedirler.
Ayırt etme gücü "bir kişinin fiil ve işlemlerinin sebebini, sonuçlarını, kapsam ve etkilerini önceden görebilme ve bunlara uygun olarak hareket edebilme yeteneği"dir. Ayırt etme gücü, fiil ehliyetinin en önemli koşuludur; çünkü daha sonra göreceğimiz gibi, bir kimse diğer iki koşula sahip olsa dahi, ayırt etme gücünden yoksun bulunduğu takdirde, fiil ehliyetine sahip olamaz, yani ehliyetsiz bir kimse durumundadır. Medeni Kanunumuz bunu 15?nci maddesinde hükme bağlamıştır.
Ayırt etme gücü mutlak bir kavram olmayıp nispi bir kavramdır; yani bir kimsenin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığını her somut olayın özelliklerine göre saptamak gerekir; çünkü bir kimse belli bir olayda ayırt etme gücüne sahip olabildiği halde, başka bir olayda bundan yoksun bulunabilir. Örneğin 7-8 yaşlarındaki bir çocuk, arkadaşının üzerine su dökerse onun ıslanacağını bilebilir; fakat bir şişe kezzap döktüğü zaman, bunun onu ıslatmaktan başka bir sonuç da doğuracağını, örneğin elbiselerini ve hatta vücudunu yakacağını pek anlayamaz; çünkü kezzap hakkında hiçbir bilgisi yoktur. Bu çocuk, birinci olayda fiilinin sonucunun ne olabileceğini önceden görebildiği halde, ikinci olayda bunu önceden görebilmiş değildir.
Medeni Kanunumuz, hangi durumlarda ayırt etme gücünün ortadan kalkacağını 13?ncü maddesinde saymıştır. Bunlar, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, yaş küçüklüğü ve sarhoşluktur. Bu durumlar örnek niteliğinde olup "sınırlı" olarak sayılmış değildir. Nitekim maddede "bunlara benzer sebeplerden biriyle" denilmiş olması da bunu göstermektedir. Benzeri sebeplere örnek olarak, afyon, morfin, kokain, eroin gibi uyuşturucu maddeleri almış olmak; ateşli bir hastalığa tutulmuş olmak; manyatizma, ipnotizma ile uyutulmuş olmak gibi durumlar gösterilebilir. Bu durumlarda bir kimsenin ayırt etme gücünden yoksun olduğu bir karine olarak kabul edilmektedir ki, buna ayırt etme gücünden yoksunluk karinesi denir. Bu durumların dışında ise ergin bir kimse hakkında ayırt etme gücüne sahiplik karinesi geçerlidir.
Ergin Olmak
Fiil ehliyetinin olumlu koşullarından bir diğeri de ergin olmaktır. Fiil ehliyeti, bir kimsenin kendi fiilleriyle hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesi olduğuna göre, bunun için belli bir "fikri olgunluğa" erişmiş bulunmak gerekir. Bu ise, insanların belli bir yaşa gelmeleri ile mümkün olur. İşte, fiil ehliyetine sahip olabilmek için bir kimsenin kanunun belirttiği belli bir yaş sınırını aşmasına ergin olmak, bu yaşa da erginlik yaşı denir. Bu yaş sınırını aşmış olan kimselere ergin, henüz aşmamış olanlara ise küçük denir.
Erginlik yaşının tespiti, hukuk düzeninin işidir. Bu sebepledir ki her devlet, erginlik yaşını kendi toplumunun koşullarına göre bizzat belirler. Nitekim kanun koyucumuz, önceki Medeni Kanunumuzu İsviçre?den aynen almış olduğu halde erginlik yaşını 18 olarak değiştirmişti. Yeni Medeni Kanun da aynı yaşı kabul etmiştir. Gerçekten MK.m.11 uyarınca "erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar". Oysa İsviçre Medeni Kanunu, erginlik yaşını yirmi yaş olarak tespit etmişti. Sonradan bu yaş on sekize indirildi.
Demek ki, ülkemizde erginlik yaşı 18'dir; yani ergin olmak için 18 yaşını doldurmuş olmak gerekir. Bu yaşı doldurmuş, yani 19 yaşına girmiş olan kimseye ergin deriz. Medeni Kanunumuzun 11.maddesinde düzenlenmiş olan bu erginliğe normal erginlik adı verilir. Ancak, bazı durumlarda bir kimse henüz 18 yaşını doldurmamış olmasına rağmen ergin sayılabilir ki, buna da erken erginlik denir.
Erken erginlik, iki halde söz konusu olur. Bunlardan biri, evlenme ile ergin olma; diğeri ise ergin kılınmadır. MK.m.11/II?ye göre "evlenme kişiyi ergin kılar". Medeni Kanunumuz bir kimsenin evlenebilmesi için de bir yaş sınırı belirlemiştir ki, buna evlenme erginliği deriz. Evlenme erginliği MK.m.124?e göre, erkek veya kadın için on yedi yaşın doldurulmasıdır. Ancak hakim, olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını bitirmiş erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir ki, buna da olağanüstü evlenme erginliği deriz (MK.m.124/II). Görüldüğü gibi evlenmedeki erginlik yaşı, genel erginlik (normal erginlik) yaşından daha küçüktür. İşte, normal erginliğe varmamış, yani 18 yaşını henüz doldurmamış olan, fakat evlenme erginliğine varmış bulunan bir kimse, örneğin 17 yaşındaki bir kadın veya erkek, ana ve babasının rızasıyla evlendiği takdirde MK.m.11/II uyarınca ergin olur. Evlenmeyle kazanılmış olan erginlik kesindir; yani bu suretle ergin olmuş kimse, evlenmenin ölüm, iptal veya boşanma gibi sebeplerle sona ermesi halinde tekrar önceki küçük (ergin olmamış) durumuna dönmez.
Ergin kılınma da bir erken erginlik halidir. Medeni Kanunumuz bunu 12.maddesinde düzenlemiştir. Sözü geçen maddeye göre, "On beş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir".
Yukarıdaki madde hükmüne göre, bir küçüğün erginliğine karar verilebilmesi için şu koşulların bulunması gerekir:
? Mahkeme hükmüyle ergin kılınacak küçüğün on beş yaşını bitirmiş olması.
? Küçüğün istemi. Erginliğine karar verilmesi isteminde bulunma, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu içindir ki, bu istemin bizzat küçükten gelmesi gerekir. Küçüğün istemi olmadan onun ergin kılınmasına karar vermek mümkün değildir. O halde bu koşul ergin kılınmanın koşullarından en önemlisidir.
? Velisinin rızası. Küçüğün ergin kılınmasına karar verilmesi, onun velayet altından çıkması sonucunu doğuracağından, kanunumuz burada velinin rızasını da aramaktadır.
Yukarıdaki koşullara bir de, küçüğün menfaatinin bulunması koşulunu ekleyebiliriz. Gerçekten hakim, ergin kılınma kararı vermeden önce, bunda küçüğün korunmaya değer bir menfaatinin bulunup bulunmadığını da araştırmalıdır.
Ergin kılınma kararı verecek olan mahkeme, küçüğün yerleşim yerinin bulunduğu yer aile mahkemesidir.
Ergin kılınmasına karar verilen küçük, bu andan itibaren ergin olacağı için, velayet veya vesayet altından çıkar. Ergin kılınma kararı kesindir; yani kazanılmış olan erginlik artık bu kişiden geri alınamaz.
Ancak, ergin kılınma evlenme erginliğini etkilemez. Bu nedenledir ki, ergin kılınmasına karar verilmiş bulunan on altı yaşındaki bir küçük, bu yolla evlenme erginliğini de kazanmış olmaz; çünkü evlenme erginliği için on yedi yaşın doldurulmuş olması gerekir. Diğer bir deyişle ergin kılınmak demek, küçüğün yaşını büyütmek demek değildir, küçüğün yaşında bir değişme olmaz, o kaç yaşında ise yine o yaşta kalmakta devam eder, fakat artık ergin bir kimse sayılır.
Olumsuz Koşul: Kısıtlı Olmamak
Fiil ehliyetine sahip olabilmek için, ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak yeterli değildir. Bunlardan başka, o kişinin kısıtlı olmaması da gerekir. Kısıtlı olmamak, fiil ehliyetine sahip olabilmek için bulunmaması gereken bir durum olduğu içindir ki, bunu olumsuz koşul olarak nitelendiriyoruz.
Kısıtlı olmak, kanunun belirttiği sebeplerden birinin varlığı halinde ergin bir kimsenin fiil ehliyetinin mahkeme kararıyla sınırlandırılması veya tamamen kaldırılması demektir. Kısıtlama sebeplerinin neler olduğu MK.m.405-408?de sayılmıştır. Bunlar, "akıl hastalığı veya akıl zayıflığı", "savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim", "bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olma" ve "yaşlılığı, sakatlığı, deneyimsizliği sebebiyle işlerini gerektiği gibi yönetemediğini ispat eden bir erginin kısıtlanmasını istemesi" hallerinden ibarettir.
Yukarıda belirttiğimiz sebeplerden biri yüzünden kısıtlanmış ve kendisine bir vasi atanmış olan kimseye kısıtlı denir. Bu kimse artık fiil ehliyetine tamamen sahip değildir; onun fiil ehliyeti, kısıtlama sebebinin mahiyetine göre ya tamamen
kalkmıştır veya sınırlandırılmıştır.
Sonuç olarak belirtelim ki, bir kimsenin fiil ehliyetine sahip olabilmesi için, ayırt etme gücüne sahip ve ergin olması, fakat aynı zamanda kısıtlı bulunmaması gerekir.
İçeriği
Fiil ehliyeti kavramı gayet geniş bir kavramdır. Diğer bir deyişle, fiil ehliyeti kavramına girmekte olan çeşitli ehliyetler vardır. Bunu, fiil ehliyetinin tanımından çıkarabiliriz. Gerçekten, fiil ehliyeti deyince, bundan bir kişinin kendi fiilleriyle hak edinebilmesini ve borç altına girebilmesini anlıyoruz. Bir kişi kendi aleyhine bir borcu, hukuka uygun bir fiil ile yaratabileceği gibi hukuka aykırı bir fiil ile de yaratabilir. Hukuka uygun fiillerin en önemlisi hukuki işlemlerdir. Hukuka aykırı fiiller ise, haksız fiil şeklinde isimlendirilir. O halde hukuki işlem ehliyeti ile haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti, fiil ehliyetinin içeriğine girmekte olan ehliyetlerdir. Bunları ayrı ayrı inceleyelim:
Hukuki İşlem Ehliyeti
Hukuki işlem ehliyeti, bir kişinin hukuki işlemler yapabilmesi, hukuki işlemlerle kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilmesidir.
Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaktır. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılır.
Tek taraflı hukuki işlemler, sadece bir tarafın iradesini açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Örneğin vasiyet tek taraflı bir hukuki işlemdir; çünkü vasiyet, vasiyeti yapan kişinin iradesini kanunun belirlediği şekilde açıklamasıyla tamamlanmış olur. Aynı şekilde, vakıf kurma da tek taraflı bir hukuki işlemdir.
Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kişinin irade açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Bunların içinde en önemlileri, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette açıkladıkları iradeleriyle tamam olan sözleşmelerdir.
Örneğin bedel (semen) karşılığında bir malın mülkiyetinin kesin surette karşı tarafa devredilmesi taahhüdünü içeren satım, bir eşyayı kullanma hakkının bir bedel karşılığında belli bir süre için karşı tarafa devredilmesi tahhüdünü içeren kira hep birer sözleşme, yani iki taraflı hukuki işlemdir. İşte bu tür hukuki işlemler yapabilme gücüne sözleşme ehliyeti diyoruz, ki bu da "fiil ehliyetinin" içeriğine dahildir.
Haksız Fiillerden Sorumlu Olma Ehliyeti
Doktrinde kısaca haksız fiil ehliyeti diye de isimlendirilen haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti, bir kişinin hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına vermiş olduğu zararları bizzat ödemekle yükümlü tutulabilme ehliyetidir. Kişilerin bu ehliyeti de fiil ehliyetinin içeriğine dahildir.
Dava Ehliyeti
Fiil ehliyetinin içeriğine giren bir diğer ehliyet de dava ehliyetidir. Dava ehliyeti, bir kişinin mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla yemin, ikrar, sulh, feragat, kabul vs. gibi yargılama (usul) hukukuna ait işlemleri bizzat yapabilme iktidarıdır.
Dava ehliyetini, hak ehliyetinin içeriğine giren taraf ehliyeti ile karıştırmamak gerekir. Taraf ehliyeti, bir kişinin davacı veya davalı olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyeti, hak ehliyetinin içeriğine girmekte olduğundan her kişinin taraf ehliyeti vardır. Örneğin üç yaşındaki bir çocuk adına bir dava açılabileceği gibi, başkaları da bu çocuğa karşı bir dava açabilirler. Oysa dava ehliyeti, fiil ehliyetine girmekte olduğundan, ancak fiil ehliyetinin koşullarına sahip bulunan kimselerin dava ehliyeti vardır. Bu itibarladır ki, üç yaşındaki bir çocuk mahkemelerde davalı veya davacı sıfatıyla yargılama (usul) hukuku işlemlerini bizzat yapamaz.
FİİL EHLİYETİNE GÖRE GERÇEK KİŞİLERİN HUKUKİ DURUMU
Fiil ehliyetine göre gerçek kişilerin hukuki durumu aynı değildir. Gerçekten, ayırt etme gücüne sahip ve ergin olan ve aynı zamanda kısıtlı da bulunmayan bir kişinin hukuki durumu ile ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişinin hukuki durumu birbirinden çok farklıdır. Öte yandan, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin hukuki durumu ile ayırt etme gücüne sahip olan fakat ergin olmayan veya kısıtlı bulunan kişilerin durumu da aynı değildir. Bu itibarladır ki, fiil ehliyetinin koşullarına sahip olup olmamaları veya bunlardan bazılarına sahip olup, bazılarına sahip olmamaları bakımından gerçek kişileri dört kategoriye (gruba) ayırmak mümkündür: tam ehliyetliler, sınırlı ehliyetliler, sınırlı ehliyetsizler ve tam ehliyetsizler. Aşağıda bu kategorilere dahil bulunan kişilerin hukuki durumlarını ayrı ayrı inceleyeceğiz.
Tam Ehliyetliler
Tam ehliyetliler kategorisine giren gerçek kişiler, fiil ehliyetinin bütün koşullarına sahip bulunan kimselerdir. Diğer bir deyişle ayırt etme gücüne sahip ve ergin olan, aynı zamanda kısıtlı bulunmayan bütün gerçek kişiler, fiil ehliyetine tam anlamıyla sahiptirler.
Tam ehliyetliler, fiil ehliyetine giren bütün ehliyetlere sahiptirler. O halde, tam ehliyetliler her türlü hukuki işlemleri hiç kimsenin iznine muhtaç olmaksızın yapabilirler ve kendi fiilleriyle haklar edinebilirler ve borç altına girebilirler. Tam ehliyetliler, haksız fiilleriyle başkalarına vermiş oldukları zararlardan da bizzat sorumludurlar. Bu kişilerin aynı zamanda dava ehliyetleri de mevcut olduğundan, mahkemelerde davacı ve davalı sıfatıyla bulunup her türlü yargılama (usul) hukuku işlemlerini de bizzat yapmaları mümkündür. Tam ehliyetlilerle ilgili MK.m.10?da şöyle denilmektedir: "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır".
Sınırlı Ehliyetliler
Sınırlı ehliyetliler, aslında tam ehliyetli oldukları halde bazı sebeplerden dolayı ehliyetleri belli konularda sınırlandırılmış bulunan kişilerdir. Gerçekten, bu kategoriye giren kişiler ergin ve ayırt etme gücüne sahip oldukları gibi, kısıtlı da değillerdir. Fakat kanun koyucu bu kişilerin ehliyetlerini onları veya bir başkasını korumak amacıyla sayıca az fakat çok önemli bazı hukuki işlemler bakımından sınırlamıştır; bu kişilerde ehliyetlilik asıl, ehliyetsizlik ise istisnadır.
Sınırlı ehliyetler kategorisine evli kişiler ile kendilerine yasal danışman atanmış olanlar girer. Eşlerden biri konunda belirtilen bazı hukukî işlemleri ancak diğer eşin rızası ile yapabilir. Örneğin MK.m.194 hüküme göre eşlerden biri, aile konutu denilen içinde çocuklarıyla beraber oturdukları konutu diğer eşin açık rızası olmadıkça devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlamyamaz. Aynı şekilde bir eş diğerinin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez. Bir eş paylı mülkiyetteki payını ancak diğer eşin rızası ile satabilir.
Ancak, bu sınırlamaların eşlerin fiil ehliyetini mi, yoksa tasarruf yetkisini mi sınırladığı doktrinde tartışılmaktadır. Kendilerine yasal danışman atanmış olanlar, kısıtlanmaları için yeterli bir sebep bulunmamakla beraber, korunması bakımından fiil ehliyetinin sınırlandırılması gerekli görülen ergin kişilerdir (MK.m.429). Bu gibi kişilere kanunda sayılmış olan önemli hukuki işlemlerde oyu alınmak üzere bir yasal danışman atanır. Bu kişiler, MK.m.429?da 9 bent halinde sayılmış olan şu işlemleri yasal danışmanlarının olumlu oyunu almaksızın yapamazlar: Dava açma ve sulh olma; taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir ayni hak kurulması; kıymetli evrakın alımı, satımı ve rehnedilmesi; olağan yönetim sınırları dışında kalan yapı işleri; ödünç verme ve alma; ana parayı alma; bağışlama; kambiyo taahhüdü altına girme; kefil olma.
Sınırlı ehliyetli kişi, bu işlemleri yasal danışmanının görüşünü almaksızın yapamaz; yaparsa bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabi olurlar; yani bu işlemlerle tam ehliyetli olan karşı taraf bağlı, fakat sınırlı ehliyetli kişi bağlı değildir. Görüldüğü üzere, gerek evli kişiler, gerek kendilerine yasal danışman atanmış olan kişiler ancak kanunda açıkça belirtilmiş bulunan işlemler bakımından ehliyetleri kısıtlanmış olan, fakat bunların dışında tam ehliyetli bulunan kimselerdir.
Sınırlı Ehliyetsizler
Sınırlı ehliyetsizler, fiil ehliyetinin koşullarının tamamına sahip olmayan kişilerdir. Bu itibarla da kural olarak bunların fiil ehliyetleri yoktur. Fakat, kanun koyucu bu kişileri tam anlamıyla ehliyetsiz saymayı uygun görmeyerek onları bazı bakımlardan kısmen ehliyetli addetmiştir.
Sınırlı ehliyetsizler kategorisine giren kişiler, ayırt etme gücüne sahip küçükler ile ayırt etme gücüne sahip kısıtlılardır. Bu kişiler, fiil ehliyetinin en önemli koşulu olan ayırt etme gücüne sahiptirler. Fakat bunlardan bir kısmı ergin değildir, bir kısmı ise kısıtlıdır, yani bunlar fiil ehliyetinin ayırt etme gücüne sahip olmak koşulu dışındaki diğer iki koşulundan birine sahip, diğerine sahip değildirler.
Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki durumu MK.m.16?da düzenlenmiştir. Sözü geçen maddeye göre, "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir". "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar".
Görüldüğü üzere, sınırlı ehliyetsizler kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında fiil ehliyetine sahip olmayan kişilerdir. Bu itibarladır ki, bunlarda ehliyetsizlik asıl, ehliyetlilik ise istisnadır. Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki durumunu, hukuki işlem ehliyeti, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti bakımından ayrı ayrı inceleyelim:
Hukuki İşlem Ehliyeti Bakımından
Sınırlı ehliyetsizlerin hukuki işlem ehliyeti bakımından durumlarını üç halde ayrı ayrı incelemek gerekir:
Bizzat Yapamayacakları İşlemler
Sınırlı ehliyetsizler satım, kira, eser (istisna) ve hizmet sözleşmeleri gibi kendilerini borç altına sokan işlemleri bizzat yapamazlar. Kural olarak bu gibi hukuki işlemler sınırlı ehliyetsizler adına onların yasal temsilcileri tarafından yapılır. Yasal temsilciler, veli ve vasilerdir. Sınırlı ehliyetsizler bu gibi işlemleri ancak yasal temsilcilerinin rızası ile yapabilirler. Yasal temsilci rızasını hukuki işlem yapılmadan önce açıklayabileceği gibi, işlem yapıldıktan sonra da açıklayabilir. Önceden belirtilen rızaya izin, sonradan açıklanan rızaya ise, onama denir. Rıza tek taraflı ve yöneltilmesi gerekli bir irade açıklaması olup, açık veya örtülü şekilde verilebilir. Yasal temsilci rızasını örneğin bir elbise satın alınması, bir kitap satılması biçiminde, belli bir işlemle sınırlayabileceği gibi, içerisine çeşitli hukuki işlemlerin girebileceği daha geniş çevre için dahi açıklayabilir. Örneğin öğrenimini Ankara?da yapmakta olan ayırt etme gücüne sahip bir küçüğün velisi ona her ay beş yüz milyon lira gönderirse; böylece onun bu parayla gerekli hukuki işlemleri yapmasına önceden rızasını açıklamış, yani izin vermiş olur.
Sınırlı ehliyetsiz, kendisini borç altına sokan hukuki işlemleri yasal temsilcinin izni olmadan yaparsa, bu işlemler tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabi olurlar; yani tam ehliyetli olan karşı taraf bu işlemlerle bağlı olduğu halde, sınırlı ehliyetsiz bağlı değildir. Bu işlemlerin sınırlı ehliyetsizi de bağlayabilmesi için, yasal temsilcinin sonradan rızasını açıklaması yani işlemi onaması gerekir. Yasal temsilci onama verirse, bu işlemler artık yapıldıkları andan itibaren sınırlı ehliyetsizi de bağlayan, yani onun için de geçerli olan bir işlem haline gelirler (MK.m.451/I). Sınırlı ehliyetsiz ile bir hukuki işlem yapmış olan kimse, ya bizzat belirleyeceği veya hakime tayin ettireceği uygun bir süre içinde buna onama verip vermeyeceğini bildirmesini yasal temsilciden isteyebilir. Yasal temsilci bu süre içinde onama vermezse, işlem artık karşı tarafı da bağlamaz, yani hükümsüz olur
(MK.m.451/II). Bu takdirde ise, taraflarca yerine getirilmiş olan edimlerin geri verilmesi gerekir.
Kendi Başlarına Yapabilecekleri İşlemler
Sınırlı ehliyetsizler, kendilerini borç altına sokmayan ve sadece menfaat sağlayan işlemleri, örneğin karşılıksız kazanmaları yasal temsilcilerinin rızasına gerek olmadan, bizzat yapabilirler.
Karşılıksız kazanmalar, hiçbir borç veya yükümlülük doğurmayan, bir karşılığı olmaksızın sadece hak ve menfaatler sağlayan kazanmalardır. Sınırlı ehliyetsiz, örneğin bağışlama yoluyla ve bağışlanan sıfatıyla karşılıksız bir kazanmada bulunabilir; çünkü bağışlama sözleşmesi sınırlı ehliyetsize bir borç yüklememekte, bilakis ona bedel ödemeksizin bir eşyanın mülkiyet hakkını kazandırmaktadır. Bu itibarladır ki ayırt etme gücüne sahip bir küçük, kendisine yapılan bağışı bizzat kabul edebilir. Ancak, bağışlamanın mükellefiyetli bağışlama olmaması gerekir; aksi takdirde yasal temsilcinin rızası lazımdır. Keza, bağışlayan bu bağışlamayla ahlaka aykırı maksatlar gütmekteyse, yasal temsilci sınırlı ehliyetsizi bunu kabulden men edebilir (BK.m.236/II).
Sınırlı ehliyetsizler, yönetimi kendilerine bırakılmış olan mallar (serbest mallar) ile ilgili hukuki işlemleri de kendi başlarına yapabilirler. Örneğin bir meslek ve sanatla uğraşması için, ana ve babası tarafından çocuğa kendi malından verilen kısmın veya kendi kişisel kazancının yönetimi ve bunlardan yararlanma hakkı çocuğundur (MK.m.359). Ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar hakkında da bunlara benzer hükümler vardır (MK.m.453, 455).
Sınırlı ehliyetsizler, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasında da kural olarak yasal temsilcilerinin rızasına muhtaç değildirler. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar, bizzat hak sahibi tarafından kullanılabilen, temsilci vasıtasıyla kullanılmaları mümkün olmayan, ölümle sona eren ve başkalarına devredilemeyen haklardır. Örneğin ergin kılınma isteminde bulunma, nişanlanma, nişanı bozma, evlenme, tanıma ve babalık davası açma hakkı gibi haklar, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Sınırlı ehliyetsizler bu haklarından bazılarını bizzat kullanırlar; yasal temsilciler onlar adına bu hakları kullanamazlar; istisnai olarak nişanlanma ve evlenme gibi haklarını ise, ancak yasal temsilcilerinin izniyle kullanabilirler.
Hiç Yapamayacakları İşlemler
Sınırlı ehliyetsizler bazı işlemleri hiç yapamazlar; yani bunları ne bizzat, ne de yasal temsilcilerinin rızasıyla yapmaları mümkündür. Hatta yasal temsilciler dahi bu işlemleri sınırlı ehliyetsiz adına yapamazlar. Bunlara yasak işlemler denir. Yasak işlemler, yapıldıkları takdirde hiçbir hüküm ifade etmezler, yani batıldırlar. Bunları MK.m.449 şöyle belirtiyor; "vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır". O halde yasak işlemler, önemli bağışlamalar, vakıf kurma ve kefalettir. Bu işlemler ancak tam ehliyetli kişiler tarafından yapılabilir.
Haksız Fiillerden Sorumlu Olma Ehliyeti Bakımından
Sınırlı ehliyetsizlerin haksız fiillerden sorumlu olma ehliyetleri vardır (MK.m.16/II), çünkü bunlar ayırt etme gücüne sahiptirler. O halde sınırlı ehliyetsizler haksız fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı bizzat kendi malvarlıklarıyla sorumlu olurlar.
Dava Ehliyeti Bakımından
Sınırlı ehliyetsizler, kendi başlarına yapabilecekleri hukuki işlemler ve haksız fiilleriyle ilgili olmak üzere dava ehliyetine de sahiptirler.
Görüldüğü gibi, sınırlı ehliyetsizler kural olarak fiil ehliyetine sahip bulunmamaktadırlar. Ancak, bu kişiler ayırt etme gücüne sahip oldukları içindir ki, kanun koyucu onları tam anlamıyla ehliyetsiz saymak istememiş, istisnai olarak onlara bazı bakımlardan sınırlı da olsa bir ehliyet tanımayı uygun görmüştür.
Tam Ehliyetsizler
Tam ehliyetsizler kategorisine giren kişilerin fiil ehliyetleri hiç yoktur; çünkü bunlar, fiil ehliyetinin en önemli koşulu olan ayırt etme gücünden yoksun kişilerdir. O halde "ayırt etme gücüne sahip olmayanlar" tam ehliyetsiz olan, yani fiil ehliyetleri bulunmayan kişilerdir. Bunların küçük veya ergin olmalarının da önemi yoktur (MK.m.14).
Tam ehliyetsizlerin hukuki durumu MK.m.15?de düzenlenmiştir. Sözü geçen maddeye göre, "kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz".
Tam ehliyetsizlerin hukuki işlem ehliyeti yoktur; çünkü hukuki işlemler, bir hukuki sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmaktır. Oysa, tam ehliyetsiz kişiler, ayırt etme gücünden yoksun olduklarından, hukuken iradeleri de yok sayılır. Bu sebepledir ki bunlar, hiçbir hukuki işlem yapamazlar. Hatta yasal temsilcilerinin rızası ile dahi hukuki işlemlerde bulunmaları mümkün değildir. Yaptıkları hukuki işlemler hiçbir hüküm ifade etmez. Hatta bunlar, tam ehliyetsize sırf yarar sağlayan işlemler olsa dahi, durum değişmez. Öte yandan, bu hukuki işlemler yasal temsilcinin onaması ile de geçerli hale gelemezler. Karşı tarafın iyi niyetli olup olmamasının da hukuki işlemin geçerli olması bakımından önemi yoktur. Diğer bir deyişle, karşı taraf, kendisiyle hukuki bir işleme girişen kişinin ayırt etme gücünden yoksun bir kimse olduğunu bilmese dahi, yapılan hukuki işlem batıldır ve iyiniyetli kişi bu hukuki işlemden geçerli surette bir hak kazanamaz.
Tam ehliyetsizler, kişiye sıkı sıkıya bağlı olan haklarını da bizzat kullanamazlar. Yasal temsilcileri de bu hakları onlar adına kullanamazlar. O halde ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi, evlilik dışı çocuğunu bizzat tanıyamayacağı gibi, velisi de onun adına tanıma yapamaz.
Tam ehliyetsizlerin haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti de yoktur. Bu itibarladır ki ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi, örneğin bir akıl hastası, haksız fiilleriyle başkalarına vermiş olduğu zararlardan sorumlu olmaz. Kural bu olmakla beraber, bunun istisnaları da vardır. Bunlardan biri, kusursuz sorumluluk durumlarında görülür. Bu durumlarda tam ehliyetsizlerin de sorumlu olacakları kabul edilmektedir. O halde ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişi adam çalıştıran (istihdam eden) durumunda ise, çalıştırdığı adamın (müstahdemin) (BK.m.55), hayvan tutan, hayvanın (BK.m.56) ve taşınmaz sahibi mülkiyet hakkını yasal kısıtlamalara aykırı kullanarak (MK.m.730) başkalarına vermiş oldukları zararları ödemekle yükümlü olacaktır.
Diğer bir istisna da hakkaniyetten doğmaktadır. Gerçekten, BK.m.54/I?e göre, hakkaniyet gerektiriyorsa, hakim, ayırt etme gücüne sahip olmayan kimseyi, vermiş olduğu zararı tamamen veya kısmen tazmine mahkum eder.
Hakim, özellikle tarafların mali durumuna göre, ayırt etme gücüne sahip olmayan kişi tarafından verilmiş olan zararların ödettirilmesinin hakkaniyet gereği olup olmadığını takdir eder. Bu konuda klasik bir örnek vardır. O da, zengin bir akıl hastasının fakir bir köylünün harmanını yakması olayıdır. Zarar veren kişinin mali durumunun gayet iyi, buna karşılık zarara uğrayanın ise son derece kötü olması, burada tam ehliyetsiz akıl hastasının bu haksız fiilinden dolayı sorumlu olmasını, yani vermiş olduğu zararı fakir köylüye ödemesini haklı gösterir.
Ayırt etme gücünden sürekli olarak değil de, geçici olarak yoksun bulunan kimseler, haksız fiillerinden dolayı sorumludurlar. Ancak bu kimseler, ayırt etme güçlerini geçici olarak kaldıran hale kendi kusurlarıyla düşmemiş olduklarını ispat ederlerse, sorumlu olmazlar (BK.m.54/II). O halde, ileri derecede sarhoşluk dolayısıyla ayırt etme gücünü geçici olarak kaybetmiş olan bir kimse, bu haldeyken başkalarına haksız bir fiiliyle vermiş olduğu zararları ödemek zorundadır. Fakat bu kimse, bu hale (sarhoşluk haline) kendi kusuruyla düşmediğini, buna başkalarının sebebiyet vermiş olduğunu, örneğin arkadaşlarının kendisini tabancayla korkutarak içki içmeye zorladıklarını ispat ederse, bu sorumluluktan kurtulur.
Tam ehliyetsizlerin dava ehliyeti de yoktur. Öyleyse ayırt etme gücüne sahip olmayan kişiler mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla bulunup yargılama (usul) hukuku işlemlerini bizzat yapamazlar.
KİŞİLİĞİN KORUNMASI VE TÜZEL KİŞİLİK -9
KİŞİLİK HAKKI KAVRAMI
Dar anlamda kişilik, haklara ve borçlara sahip olabilmeyi, yani hak ehliyetini ifade eder ki, bu da kişi terimi ile aynı anlama gelir. Geniş anlamda kişilik ise, sadece hak ehliyetini değil, onunla birlikte fiil ehliyetini, kişisel durumları ve kişilik haklarını da ifade etmektedir. O halde kişiliği oluşturan unsurlar, ehliyetler, kişisel durumlar ve kişilik haklarıdır. Kişilik hakları, bir kişinin maddi (bedensel), manevi ve iktisadi bütünlüğü ve varlıkları üzerindeki mutlak haklardır. O halde bir kimse, kişiliğine dahil olan unsurlara, örneğin sağlığına, vücut tamlığına, şeref ve haysiyetine, sırlarına, ismine, resmine ve özgürlüklerine karşı haksız saldırılarda bulunmaktan kaçınmasını herkesten talep edebilir.
Kişilik hakları mutlak haklardandır, yani herkese karşı ileri sürülebilirler. Diğer taraftan kişilik hakları kişiye bağlı haklardandır; bu nedenledir ki, başkalarına devredilemedikleri gibi mirasçılara da geçmezler. Kişilik hakları, insanın doğumu ile kazanılıp ölümü ile birlikte ortadan kalkarlar. Gerçek kişiler kadar tüzel kişiler de, mahiyetleriyle bağdaştığı ölçüde, kişilik haklarına sahiptirler.
KİŞİLİK HAKLARININ KONUSU
Kişilik hakları, bir kişinin maddi, manevi ve iktisadi bütünlüğü üzerindeki mutlak haklardır. O halde, kişilik haklarının konusunu üç noktada toplayabiliriz.
Maddi Bütünlük Üzerindeki Haklar
Her kişinin maddi (bedensel) bütünlüğü üzerinde kişilik hakkı vardır. Öyleyse herkes vücudunun, sağlığının ve hayatının her türlü haksız saldırılardan masun (dokunulmaz) kalmasını talep edebilir. Bu itibarladır ki bir kimsenin gözünü çıkarmak veya kulağını kesmek, o kimsenin kişilik haklarına haksız bir saldırı oluşturur.
Manevi Bütünlük Üzerindeki Haklar
Bu kategoriye giren haklarda; bir kişinin manevi varlıkları, örneğin şeref ve haysiyeti, ismi, resmi, özgürlükleri, sırları ve inançları söz konusudur. O halde herkes, başkaları tarafından şeref ve haysiyetinin zedelenmemesini, sırlarının açıklanmamasını, örneğin mektuplarının okunmamasını, telefon görüşmelerinin dinlenmemesini isteme yetkisine sahiptir.
İktisadi Bütünlük Üzerindeki Haklar
İktisadi bütünlükten maksat, bir kimsenin iktisadi hayata serbestçe katılabilmesidir. Aynı şekilde, bir kimsenin mali itibarının ve ödeme gücünün tanınması da buraya girer.
Kişilik hakları, sadece yukarıda üç noktada topladığımız haklardan ibaret değildir. Doktrinde daha birçok hakları, örneğin konut dokunulmazlığı (mesken masuniyeti) üzerindeki hakkı, yerleşim yeri üzerindeki hakkı da kişilik hakları içerisine sokan görüşler vardır.
KİŞİLİĞİN İÇE KARŞI (DAHİLEN) KORUNMASI
Kişiliğin içe karşı (dahilen) korunması demek, bir kişinin kişilik haklarının bizzat kendisine karşı korunması demektir. İlk bakışta, kişiliği bizzat kişinin kendisine karşı korumanın lüzumsuz ve hattâ mantığa aykırı olduğu sanılabilir; çünkü "insanoğlu daima kendi çıkarlarını kollamasını bilir, kendisini zarara sokan işlem yapmaz" denilebilir. Fakat insanlar zekâ, kuvvet ve maddi imkânlar bakımından birbirlerine eşit olmadıklarından, çaresizlik içinde kalan bir kimsenin kendi çıkarlarına aykırı işlemler yapması, yaşamak için büyük fedakârlıklara katlanması pekalâ mümkündür. Örneğin uzun zamandan beri bir türlü iş bulamamış ve açlıktan ölmek üzere olan bir kimse, bir çiftlikte boğaz tokluğuna ömrü boyunca çobanlık yapmayı veya paraya çok ihtiyacı olan bir kimse kendisine vaadedilen bir menfaat karşılığında ölünceye kadar hiç kimseyle evlenmemeyi ya da hiç bir derneğe üye olmamayı taahhüt edebilir.
Oysa hukuk düzeni bir kimsenin, kişiliğini zedeleyen bu gibi fedakârlıklara katlanmasına izin vermemekte ve bunlara engel olmak üzere kişiliği bizzat kişinin kendisine karşı korumayı lüzumlu görmektedir. Gerçekten, Medeni Kanunumuzun 23?ncü maddesi kişiliği dahilen koruyucu bir hüküm içermektedir. Sözü geçen maddeye göre "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez." "Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz."
Kanunun 23?ncü maddesinin ilk fıkrasıyla ifade edilmek istenen şey, hiç kimsenin hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğidir. O halde herhangi bir kimse, yapacağı bir hukuki işlemle, hiç bir zaman taşınır veya taşınmaz mallara malik olmayacağını, hiç bir zaman evlenmeyeceğini, hiç kimsenin mirasçısı olmayacağını vaadedemez; çünkü bütün bu vaadlerle hak ehliyetini kısıtlamış olur. Aynı şekilde herhangi bir kimse, yapacağı bir hukuki işlemle, hiç bir surette başkalarıyla sözleşme yapmayacağını, bir derneğe üye olarak girmeyeceğini, malvarlığı üzerinde tasarruflarda bulunmayacağını, bir kimseye karşı hiç bir zaman dava açmayacağını taahhüt edemez; çünkü bu suretle de fiil ehliyetini sınırlandırmış olur.
Medeni Kanunumuz 23?ncü maddesinin ikinci fıkrasında özgürlükler ile ilgili bir hüküm getirmiştir. Buna göre, bir kimsenin özgürlüklerinden birini başkasına devretmesi veya onlardan vazgeçmesi mümkün değildir. Aksi halde o kimse köle durumuna düşer. Oysa bugün ülkemizde kölelik kurumunun yeri yoktur. Kaldı ki özgürlükler, bir kimsenin en değerli manevi varlığıdır. Öyleyse bir kimse, ölünceye kadar asla bir siyasi partiye girmeyeceğini, belli bir konuda asla yazı yazmayacağını, belli bir mesleği asla icra eylemeyeceğini, belli bir yerden asla alış veriş etmeyeceğini taahhüt edemez; çünkü bunlar özgürlüğünden vazgeçme anlamına gelir.
Ancak, kanunumuz özgürlüklerden vazgeçmeyi kesin olarak reddetmekle beraber, "özgürlüklerin sınırlanmasına" izin vermektedir. Gerçekten, MK. m. 23/II "Kimse özgürlüklerden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz" dediğine göre, bunun zıt kavramından özgürlüklerin hukuka ve ahlâka aykırı düşmemek koşuluyla sınırlanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır ki, bu hüküm hayat gerçekleri ve zorunlulukları ile de bağdaşmaktadır. Çünkü yaptığımız bir çok hukuki işlem ile zaten özgürlüklerimizi sınırlarız. Örneğin bir işveren ile hizmet sözleşmesi yaptığımız zaman özgürlüklerimiz sınırlanmıyor mu? Hattâ evlenmekle dahi özgürlüklerimizi sınırlamış olmuyor muyuz? Önemli olan konu, özgürlüklerin sınırlanması değil, bu sınırlamaların hukuka ve ahlâka aykırı olmamasıdır. Özgürlüklerimize koyduğumuz sınırlamalar hukuka ve ahlâka aykırı düşmedikçe geçerli, fakat aykırı düştüğü takdirde batıl, yani hükümsüzdür.
4721 sayılı Medeni Kanun'nun m23/III?e göre de "Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulamaz." Görüldüğü üzere, kanun koyucu kişilerin kendi istekleriyle organlarını bağışlayabilmelerine imkân tanımış olmaktadır.
KİŞİLİĞİN DIŞA KARŞI (HARİCEN) KORUNMASI
Kişiliğin dışa karşı (haricen) korunması, kişilik haklarını dıştan, yani başkalarından gelebilecek olan haksız (hukuka aykırı) saldırılara karşı korumak demektir. Medeni Kanunumuz kişiliği dışa karşı da korumaktadır.
MK. m. 24?e göre, "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir". "Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır" Kanun koyucu bu madde ile, kişilik hakkı hukuka aykırı surette zedelenen kimselerin ilke olarak korunacağını açıkça belirtikten sonra, hukuka aykırılık kavramını da tanımlamaktadır.
MK. m. 25 ise, kişilik hakkını hukuka aykırı saldırılara karşı koruyan dâvaları belirlemektedir:
-"Davacı, hakimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.
-Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.
-Davacının, maddi ve manevi tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekaletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.
Manevi tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.
-Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir."
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, kişiliği dışa karşı koruyan başlıca dört dâva vardır.
Tespit Davası
Medeni Kanunumuza göre, kişilik haklarına saldırıda bulunulan kişi, sona ermiş olsa bile etkileri hâlâ devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir, bununla birlikte düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. (MK.m.25/II). Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi, kanun koyucumuz, bir saldırı sonucunda kişilik hakları zedelenmiş olan kimselere, sona ermesine rağmen etkisini devam ettirdiği takdirde, bu saldırının hukuka aykırılığını tespit ettirmek üzere dâva açma hakkı tanımaktadır.
Tespit dâvasının açılabilmesi için, kişilik haklarına karşı yapılmış olan ve halen sona ermiş bulunan hukuka aykırı saldırının etkilerini devam ettirmekte olması gerekir.Bu itibarlardır ki, henüz gerçekleşmemiş, fakat çok yakın bir zamanda gerçekleşme ihtimali bulunan bir hukuka aykırı saldırıya karşı tespit dâvası açılamayacağı gibi, gerçekleşmiş fakat etkileri silinmiş bulunan hukuka aykırı bir saldırıya karşı da tespit dâvasının açılması mümkün olmayacaktır. Örneğin, bir kimse kendisi hakkında başkaları tarafından şurada burada söylenmiş olan sözlerin veya basın yoluyla kamuoyuna yansıtılmış bulunan birtakım iddia ve haberlerin, kişilik haklarına karşı gerçekleşmiş bulunan haksız bir saldırı olduğunu tespit ettirmek üzere, şayet bu iddia ve haberler veya söylenilmiş olan sözler kamuoyunu hâlâ meşgul etmekte, yani birçok kimse hâlâ bu konuyu konuşmakta ise, tespit dâvası açabilecektir. Buna karşılık, kamuoyu bu iddia ve haberler veya sözler üzerinde durmadığı, yani konu yeni olmakla beraber kamuoyunda ilgi uyandırmamış bulunduğu takdirde, tespit dâvası açılamayacaktır.Aynı şekilde, üzerinden uzunca bir zaman geçmiş olan ve unutulmuş bulunan saldırılara karşı da tespit dâvasının açılması mümkün olmayacaktır.
Bu dâvada dâvacı, yani kişilik hakkı hukuka aykırı saldırı sonucu zedelenmiş olan kimse, saldırının hukuka aykırılığının tespiti yanında, gerekiyorsa kararın yayınlanmasını veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesini de talep edebilir.
Saldırıya Son Verilmesi Dâvası
Bir kimsenin kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulması ve saldırının devam etmekte olması halinde açılabilecek olan dâva, saldırıya son verilmesi dâvası (men dâvası)dır.
Saldırıya son verilmesi dâvası, yapılmış olan ve dâva açılması esnasında devam etmekte bulunan hukuka aykırı saldırılara karşı açılır; çünkü bu dâva ile erişilmek istenen gaye, kişilik haklarına karşı yapılmakta olan hukuka aykırı saldırıya son verilmesi ve bunun bir daha tekrarlanmasına engel olunmasıdır. O halde, eskiden gerçekleşmiş ve artık geçmişe karışmış bulunan bir hukuka aykırı saldırıya son verilmesi söz konusu olamayacağına göre, böyle durumlarda saldırıya son verilmesi dâvası açmanın pratik faydası da yoktur. Örneğin bir kimse, bir fotoğrafçının kendisinin izni olmadığı halde resmini dükkânının vitrininde reklâm olarak sergilediğini veya herhangi bir kişinin kendisinin şeref ve haysiyetini zedeleyici nitelikte el ilânları dağıtmakta olduğunu görürse, saldırıya son verilmesi dâvası açarak bu duruma son verilmesini ister. Bu dâva sonucunda hâkim, iddiayı haklı bulursa, dâvacının resminin vitrinden kaldırılmasına ve bir daha vitrine konulmamasına veya el ilânlarının toplattırılmasına ve bir daha dağıtılmamasına karar verir.
Önleme Dâvası
Önleme dâvası, halen mevcut olmamakla beraber birtakım belirtilerden pek yakın bir zamanda gerçekleşmesi beklenen bir hukuka aykırı saldırı tehlikesine karşı açılan dâvadır. Bu dâva ile, gerçekleşmesi muhtemel olan bir hukuka aykırı saldırının doğmasına engel olunur. Önleme dâvası bu bakımdan daha önce gördüğümüz tespit ve saldırıya son verilmesi dâvalarından ayrılmaktadır. Gerçekten, saldırıya son verilmesi ve tespit dâvaları, mevcut ve devam etmekte olan veya sona ermiş olmasına rağmen etkisi hâlâ devam eden bir hukuka aykırı saldırıya karşı açılabildikleri halde, önleme dâvası gelecekte (ileride) büyük bir ihtimalle gerçekleşmesi beklenen bir hukuka aykırı saldırı tehlikesine karşı açılmaktadır. Örneğin bir dergi pek yakında bir devlet adamının özel hayatıyla ilgili açıklamalarda bulunacağını, bu arada çok ilginç resimler de yayımlayacağını ilân etmekte ise, bu devlet adamı yakın bir zamanda bu dergi tarafından kişilik haklarına karşı hukuka aykırı saldırıda bulunulacağı iddiasıyla önleme dâvası açabilir. Hâkim, bu iddiayı haklı bulursa, o derginin böyle bir yazı serisini yayımlamamasına karar verir ve böylece muhtemel bir saldırı tehlikesi daha gerçekleşme imkânını bulamadan önlenmiş olur. Eğer bu dergi buna rağmen böyle bir yayına girişirse, bu takdirde kişilik hakları hukuka aykırı bir saldırıya uğramış olan devlet adamı "saldırıya son verilmesi" davasını açar, çünkü hukuka aykırı saldırı tehlikesi gerçekleşmiş olduğuna göre artık bundan kaçınmayı sağlayacak önleme dâvasına lüzum kalmamıştır.
Medeni Kanunumuz 25/I maddesinde "önleme dâvası"ndan da açıkça söz etmektedir. Medeni Kanunumuzun kişilik haklarına yapılan haksız saldırılara karşı kişilere tanıdığı dâvalardan sonuncusuna, yani "tazminat dâvaları"na geçmeden önce, yukarıda gördüğümüz üç dâva ile ilgili ortak noktaları kısaca belirtmekte fayda vardır.
Tespit, saldırıya son verilmesi ve önleme dâvalarının açılabilmesi için, kişilik haklarına karşı yapılan veya yapılması muhtemel bulunan saldırının hukuka aykırı olması gerekir. Hukuka aykırı saldırı, hukuk düzeni tarafından izin verilmeyen bir fiil veya davranıştır. Nitekim Medeni Kanunumuzun 24/II maddesi, kişilik hakkı zedelenenin rızasına, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarara veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanmayan her saldırıyı hukuka aykırı saymaktadır. Fakat bu hukuka aykırı saldırının mutlaka da saldırganın kusurundan ileri gelmiş olmasına lüzum yoktur. Saldırgan, bu fiil veya davranışında karşı tarafın kişilik haklarını çiğnemek kast ve niyetiyle hareket etmemiş olsa bile, bu fiil ve davranışı kişilik haklarının çiğnenmesi sonucunun doğurduğu takdirde kendisine karşı bu dâvalar açılabilir.
Demek ki tespit, saldırıya son verilmesi ve önleme dâvalarının açılabilmesi bakımından en önemli koşul, kişilik haklarına karşı yapılan veya yapılması muhtemel bulunan saldırının hukuka aykırı olmasıdır. Bu nedenledir ki, hukuka aykırı bir saldırı niteliğinde olmayan fiil ve davranışlara karşı bu dâvalar açılamaz. Gerçekten, hukuk düzeni kişilik haklarına karşı yapılan saldırıları bazı durumlarda hukuka aykırı saymamaktadır. Örneğin MK. m. 24/II uyarınca, kişilik hakkı çiğnenmiş olan kimsenin rızasına veya üstün nitelikte bir özel veya kamu yararına veya kanunun verdiği bir yetkiye dayanan saldırılar ile haklı savunma (meşru müdafaa) ve bir emrin icrasında durum böyledir.
Haklı savunmada bir kimse, canını ve namusunu saldırgandan korumak maksadıyla ona karşı bir saldırıda bulunmaktadır; fakat bu saldırı hukuka aykırı bir saldırı değildir. Örneğin tenha bir yerde karşısına çıkan tabancalı kişi tarafından ölümle tehdit edilmekte olan bir kimse, atik davranarak canını kurtarmak maksadıyla bu kişiyi yaralarsa, bundan dolayı onun maddi bütünlüğüne karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunmuş sayılmaz; çünkü "Borçlar Kanunu" (m.52) ve "Ceza Kanunu" (m.49) haklı savunma halinde bu tür saldırılara izin vermektedirler.
Aynı şekilde bir emrin icrasında durum farklı değildir. Örneğin bir polis memurunun, hakkında tutuklama kararı verilmiş olan bir kimseyi yakalayıp bir süre karakolda alıkoyması, o kimsenin kişilik haklarına, diğer bir deyişle özgürlüğüne karşı hukuka aykırı bir saldırı oluşturmaz. Keza bir mahkeme kararına dayanılarak bir kimsenin mektuplarının açılıp okunması veya telefon konuşmalarının dinlenilmesi, o kimsenin sır çevresine karşı hukuka aykırı bir saldırı sayılamaz.
Tazminat Dâvası
Kişilik haklarına karşı hukuka aykırı saldırıda bulunulmuş olan bir kimsenin tespit, saldırıya son verilmesi ve önleme dâvalarını açmış olması, kendisini her zaman yeteri kadar tatmin etmez (doyum sağlamaz). Gerçekten, bu kimse hukuka aykırı saldırı dolayısıyla birtakım zararlara da uğramış bulunabilir. Bu zararlar maddi olabileceği gibi, manevi de olabilir. Kişiliğin dışa karşı tam anlamıyla korunabilmesi için, bu tür zararlara uğramış bulunan bir kimseye bu zararlarını veya saldırganın bu saldırıdan dolayı elde etmiş olduğu kazançları saldırgandan isteyebilmek imkânının da tanınması gerekir. Nitekim "Medeni Kanunu" diğer dâvaların yanında bu imkânı da vermiş, zarara uğramış olan kişiye tazminat dâvası açma hakkını tanıdığı gibi, elde edilmiş olan kazançları vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca talep etme hakkını da saklı tutmuştur (MK.m.25/III).
Tazminat davası; biri "maddi tazminat", diğeri "manevi tazminat" olmak üzere iki türlüdür. Bunları ayrı ayrı inceleyelim.
Maddi Tazminat Dâvası
Maddi tazminat dâvası, kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulan kimsenin bu saldırıdan dolayı gerçekten uğramış olduğu maddi zararı karşılayan dâvadır.Bu zarar, saldırıya uğrayan kişinin malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalma şeklinde ortaya çıkabilir.
Bu olay onun kişilik hakkına dahil olan maddi bütünlüğüne karşı hukuka aykırı bir saldırı oluşturmakta ve bu kişi yaralama olayı yüzünden birtakım zararlara uğramış bulunmaktadır. Bu zararlar maddi zararlardır; çünkü onun malvarlığında bir azalmaya sebep olmuşlardır. Örneğin bu kişi hastaneye ameliyat ve tedavi ücreti ödemiştir; 20 gün müddetle işini yapamamış ve bu süre zarfında elde edeceği muhtemel bir gelirden de yoksun kalmıştır; hastaneye giderken ve gelirken taşıtlar için bir ücret ödemiştir; ilâçları için masraf yapmıştır. Bütün bu zararlar, saldırganın onun maddi bütünlüğüne karşı yapmış olduğu hukuka aykırı saldırıdan doğmuştur. O halde, açacağı bir maddi tazminat dâvası ile bu zararlarının hepsini saldırgandan isteyebilecektir.
Maddi tazminat dâvası açabilmek için, başkaları tarafından kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulmuş ve bu yüzden maddi bir zararın doğmuş olması yeterli değildir. Ayrıca, hukuka aykırı saldırıda bulunan kişinin kusurlu olması da gereklidir. Eğer saldırgana bir kusur yükletilmesi mümkün değilse, yani maddi zarar onun kast veya ihmalinden ileri gelmemişse, maddi tazminat dâvası açılamaz.
Manevi Tazminat Dâvası
Kişilik haklarına karşı hukuka aykırı bir saldırıda bulunulan kimse, maddi zararlarının yanında "manevi zarar"a da uğramış olabilir veya bu saldırı dolayısıyla maddi bir zarara uğramamış olduğu halde, sadece manevi bir zarara uğramış bulunabilir. Örneğin bir kimsenin şeref ve haysiyetine, aile gizliliğine karşı yapılmış olan saldırılarda durum böyledir.
Gerçekten, bir dergide şeref ve haysiyetini küçültücü yazı ve resimleri yayınlanan bir kimse, bu yüzden büyük bir üzüntüye kapılabilir, ruhi bir sarsıntı geçirebilir, tanıdıklarına karşı büyük bir utanca uğramış bulunabilir.İşte, bütün bu durumlarda bu kişinin tatmin edilmesi, elem ve acılarının giderilmesi gerekir. Bu da, manevi tazminat dâvası ile mümkün olur. O halde, manevi tazminatın kabulü ile güdülen gayeyi, belli bir miktar para ile uğranılan manevi zararın karşılanmasından ziyade, kişilik haklarına yapılmış olan saldırının hukuken kınanmış olduğunun bu konuda en yetkili makam olan mahkemeler tarafından tespit edilmiş olmasında aramak lazımdır. Bu itibarladır ki, manevi tazminat dâvasında, maddi tazminat dâvasındaki gibi her zaman da mutlaka belli meblağa hükmedilmesi zorunluluğu yoktur. Hâkim bu tazminatın ödenmesi yerine diğer bir tazmin sureti ikame veya ilâve edebileceği, örneğin hukuka aykırı saldırıda bulunan kimsenin diğerinden özür dilemesine, yazdıklarını tekzip etmesine (yalanlamasına) da karar verebileceği gibi, saldırıyı kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yoluyla ilânına da hükmedebilir.Bu sonuç esasen manevi tazminatı genel olarak düzenleyen "Borçlar Kanunu"nun 49?ncu maddesi hükmünden de açıkça anlaşılmaktadır.
Manevi tazminat dâvasını maddi tazminat dâvasından ayıran özellik ise, saldırganın kusurunun ağır olmasında görülüyordu. Nitekim BK. m. 49?da "kusurun özel ağırlığından" söz edilmekteydi. Ancak, m. 49?da 1988 yılında yapılan değişiklikle kusurun özel ağırlığı koşulu kaldırılmış olduğundan, iki dâva arasındaki fark da ortadan kalkmış oldu.
"Medeni Kanunu"muz, maddi tazminat dâvasına yer verdiği durumlarda, örneğin ismin haksız olarak kullanılmasında (MK.m. 26), nişanın bozulmasında (MK.m. 120), boşanmada (MK.m. 174/II) manevi tazminat dâvasını da düzenlemiştir. Manevi tazminat talebi karşı tarafça kabul edilmedikçe sağlararası işlemle başkalarına devredilemez, miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara da geçmez (MK. m. 25/IV).
TÜZEL KİŞİLİK
Daha önce de gördüğümüz gibi hukukta kişi, haklara ve borçlara sahip olabilen varlıkları ifade eder. Bu varlıklar ise, sadece insanlardan ibaret değildir. Hukuk düzenleri, insanlardan oluşan gerçek kişilerin yanında, belli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş olan kişi ve mal topluluklarına da haklara ve borçlara sahip olabilme olanağı tanımışlardır ki, bunlara tüzel kişiler diyoruz. Gerçek kişilerin yanında, tüzel kişi denilen varlıkların da hak sahibi olarak tanınmasında büyük zorunluluk vardır. Bu zorunluluğu doğuran sebepler üzerinde kısaca duralım:
Sosyal hayatta öyle işler ve hizmetler ortaya çıkmıştır ki, bunların devamlı şekilde yürütülmelerinde toplumun büyük fayda ve menfaati vardır. Örneğin belediye hizmetlerini; bankacılık, sigortacılık hizmetlerini düşünelim. Bütün bu hizmetlerin aksamadan devam etmesinde büyük fayda vardır. Ancak, bütün bu hizmetlerin bir tek insan (gerçek kişi) tarafından yürütülmesi mümkün müdür? Her şeyden önce bu tür hizmetlerin görülmesine insanların mali gücü yetmez. Örneğin bütün felaketlerde, hatta yurt dışındakilerde bile yardıma koşan Kızılay?ın yerini bir gerçek kişi tutabilir mi?
Kaldı ki, ne kadar büyük mali güce sahip olursa olsun, bir insanın yaşamı da belli bir süreyle sınırlıdır. İnsanlar geçici (fâni) varlıklardır; er geç bir gün hayata veda ederler. Bu itibarladır ki, devamlılık arzeden hizmetlerin kesintisiz görülmesine bir insanın ömrü yetmemektedir.
Bütün bu sebeplerden dolayı, devamlılık arzeden iş ve hizmetlerin yürütülebilmesi, ancak yeteri kadar mali güce sahip olabilen ve ömrü de sınırlı olmayan ölümsüz varlıkların hukuk düzenince birer hak süjesi, birer kişi olarak tanınmasıyla mümkün olur. İşte bu varlıklar da tüzel kişilerden başkası değildir.
O halde, tüzel kişilik, belli bir amacı gerçekleştirmek üzere bağımsız bir varlık halinde örgütlenmiş olup, haklara ve borçlara sahip olma iktidarı hukuk düzenince tanınmış bulunan kişi ve mal topluluklarıdır.
Yukarıdaki tanımdan anlaşıldığı gibi, tüzel kişiler, kendilerini meydana getirmiş olan kişilerden ayrılarak başlı başına bağımsız bir varlık haline gelmektedirler. Onların kendilerine ait bağımsız bir malvarlıkları vardır. İnsanlar gibi hak sahibi olabilirler; hukuki işlem yaparak borç altına girebilirler; hukuka aykırı fiilleriyle başkalarına verdikleri zararlardan dolayı sorumlu olurlar; dâva açabilirler; kendilerine karşı dâva açılabilir; kişilik haklarından yararlanırlar.
Tüzel kişiler başlı başına bir varlığa sahip bulunduklarından dolayıdır ki, ömürleri de gerçek kişilerinki gibi sınırlı değildir. Kendilerini kurmuş olan gerçek kişiler ölmüş olsalar bile, onlar yine de yaşamlarına devam ederler; nitekim Kızılay?ın kurucuları bugün hayatta olmadıkları halde, bu dernek faaliyetlerine pekalâ devam etmektedir. Aynı şekilde, bir anonim şirketi kuranlar sonradan ondan ayrılsalar bile, şirket yeni pay sahipleri (hissedarlar) ile yaşamaya devam ederler.
TÜZEL KİŞİLERİN TÜRLERİ
Tüzel kişiler, çeşitli kıstaslara göre ayırıma tabi tutulabilirler.
Bünyelerine Göre
Tüzel kişiler her şeyden önce bünyelerine, yani iç yapılarına göre ikiye ayrılırlar: Kişi toplulukları, mal toplulukları.
Kişi Toplulukları
Bir tüzel kişi, belli bir gayenin gerçekleştirilmesi maksadıyla ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin bir araya gelmelerinden doğmakta ise, bu tüzel kişi bir kişi topluluğu niteliği arzeder; yani bu tüzel kişinin bünyesi korporatiftir. Onun bünyesini, kurmuş olan kişiler (kurucular) ve sonradan ona katılmış bulunan kişiler (üyeler, ortaklar) teşkil eder. Dernekler, şirketler, devlet, vilayet (İl Özel İdaresi), belediyeler ve köyler, kişi topluluğu niteliğindeki tüzel kişilerdir.
Mal Toplulukları
Bir tüzel kişi, belli bir gayeyi gerçekleştirmek maksadıyla ve bağımsız bir varlığa sahip olmak üzere kişilerin belli bir malı veya malları bu gayeye özgülemelerinden meydana gelmekte ise, bu tüzel kişi mal topluluğu niteliğini arzeder; yani bu tüzel kişinin bünyesi kurumsaldır. Vakıflar ve kamu kurumları, örneğin üniversiteler mal topluluğu niteliğindeki tüzel kişilerdir.
Tabi Oldukları Hukuka Göre
Tüzel kişiler bir de tabi oldukları hukuk kurallarına göre bir ayırıma uğrarlar: Kamu hukuku tüzel kişileri, özel hukuk tüzel kişileri.
Kamu Hukuku Tüzel Kişileri
Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu hukukuna tabi bulunan tüzel kişilerdir. Bu tür tüzel kişiler kamu gücünü (amme iktidarını) temsil ederler; böylece özel hukuk kişileriyle olan ilişkilerinde eşit değil, üstün bir durumda bulunurlar. Diğer taraftan, bu tür tüzel kişiler kuruluş, işleyiş ve sona eriş bakımlarından da özel hukuk tüzel kişilerinden ayrılırlar. Örneğin bunlar bir kanunla kurulurlar ve özel hukuk tüzel kişileri gibi kendi iradeleriyle kendilerini ortadan kaldıramazlar (feshedemezler).
Kamu Yönetimleri (Amme İdareleri) denilen devlet, vilayet (İl Özel İdareleri), belediyeler ve köyler, kişi topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileridir. Kamu Kurumları (Amme Müesseseleri), örneğin üniversiteler, hastaneler ve "Türkiye Radyo Televizyon Kurumu" (TRT) mal topluluğu niteliğindeki kamu hukuku tüzel kişileridir.
Özel Hukuk Tüzel Kişileri
Özel hukuk tüzel kişileri, özel hukuka tabi olan tüzel kişilerdir. Bu tür tüzel kişiler diğer kişilerle olan ilişkilerinde eşit durumdadırlar. Diğer taraftan, bu tür tüzel kişiler kamu hukuku tüzel kişileri gibi bir kanunla değil, kişilerin iradeleri ile kurulur ve yine kendi iradeleriyle ortadan kaldırılabilirler.
Özel hukuk tüzel kişileri, gerçekleştirmek istedikleri gayelerinin mahiyetine göre, iktisadi amaçlı tüzel kişiler ve iktisadi olmayan amaçlı tüzel kişiler veya kazanç paylaşma amacı güden tüzel kişiler ve kazanç paylaşma amacı gütmeyen tüzel kişiler şeklinde bir ayırıma tabi tutulurlar.
İktisadi amaç ya da kazanç paylaşma amacı güden tüzel kişilere şirket (ortaklık) denir ki, bunlar Ticaret Kanununa tabidirler. Örneğin bankalar bu tür tüzel kişilerdendir. Ticaret Kanunumuz "Ticaret Şirketleri" başlığı altında kollektif, komandit, anonim ve limited şirket türlerini düzenlemiştir.
İktisadi olmayan gaye ya da kazanç paylaşmaktan başka bir gaye güden tüzel kişilere ise dernek denir ki, bunlar Medeni Kanun ile özel bir kanun olan "Dernekler Kanunu" hükümlerine tabidirler. İktisadi olmayan gayelere örnek olarak siyasi, edebi ve ilmi gayeler ile hayır yapmaya, sanata ve spora yönelik gayeleri gösterebiliriz "Medeni Kanun" hükümlerine tabi olan vakıflar da kural olarak iktisadi olmayan gayeli tüzel kişilerdir.
TÜZEL KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI
Daha önce de gördüğümüz gibi gerçek kişiliğin başlangıç anı, çocuğun (insanın) sağ ve tam olarak doğduğu andır (MK.m.28/I). Tüzel kişilerin insanlar gibi fizyolojik varlığı olmadığından onların kişiliğinin başlangıç anının doğum gibi biyolojik bir olaya bağlanmasına imkan yoktur. O halde, bu anı hukuk düzeninin tespit etmesi zorunluluğu vardır.
Başlangıç Anını Tespit Eden Sistemler
Tüzel kişilerin hangi anda kişilik kazandıklarını tespit eden sistemler, serbest kuruluş sistemi, izin sistemi ve tescil sistemi olmak üzere üçe ayrılır.
Serbest Kuruluş Sistemi
Serbest kuruluş sistemine göre, tüzel kişiliğin başlangıç anı, hukuk düzeninin tespit ettiği koşullara uyulmak kaydıyla kurucuların bu yoldaki iradelerini açıkladıkları andır. O halde, kişilik kazanmak için, başkaca resmi bir işleme ve devletten izin almaya lüzum yoktur.
İzin Sistemi
Ruhsat sistemi de denilen izin sistemine göre, bir tüzel kişinin doğabilmesi için devletten bu yolda izin almak gerekir. O halde kişiliğin başlangıç anı da, iznin verildiği andır. Böyle bir izin alınmamış olduğu sürece bir tüzel kişilik doğmuş olamaz.
Tescil Sistemi
Tescil sistemine göre, tüzel kişinin doğabilmesi ancak onun resmi bir sicile tescil edilmesiyle mümkün olabilir. O halde tüzel kişiliğin başlangıç anı resmi sicile tescil anıdır. Bu sicilin hangi sicil olduğunu hukuk düzeni tespit eder. Tescil (kayıt) yapılmadığı sürece tüzel kişilik de doğmuş olmaz.
Türk Hukukundaki Durum
Hemen belirtelim ki, Türk hukukunda bu sistemlerden birinin benimsemesi yoluna gidilmeyerek her üç sisteme de yer verilmiştir. Gerçekten, bir görüşe göre serbest kuruluş sistemi kısmen dernekler hakkında geçerlidir. Nitekim bu Medeni Kanunun m.59 hükmünden anlaşılır.
Bir başka görüş ise, dernekler hakkında ?normatif bildirim sistemi? nin geçerli olduğunu zira tüzel kişiliğin kurucuların iradelerini açıkladığı anda değil, fakat dernek tüzüğü ile kuruluş bildirgesi ve eklerini kurulduğu yerin en büyük mülki amirliğine verildiği anda kazanıldığını savunuyor.
İzin sistemi ise, isimleri sonradan ?oda? olarak değiştirilen esnaf ve sanatkarlar dernekleri hakkında geçerlidir. Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 3. maddesi hükmüne göre bu konuda izin verecek olan makam, Sanayi ve Ticaret Bakanlığıdır.
Diğer taraftan sermaye şirketlerinin, örneğin anonim ve limited şirketlerin kurulmaları için de Sanayi ve Ticaret Bakanlığından izin almak gerekir. Ancak bunların tüzel kişilik kazanabilmeleri için ayrıca ticaret siciline tescil edilmeleri de lazımdır. O halde bunlar bakımından izin+tescil sistemi söz konusudur denilebilir.
Nihayet, tescil sistemi de, vakıflar ile kişi şirketleri, yani kolektif ve komandit şirketler bakımından söz konusu olur. Gerçekten vakıflar, vakfedenin yerleşim yeri mahkemesinde tutulan sicile (MK.m.102); kolektif ve komandit şirketler ise, ticaret siciline tescil edilmekle tüzel kişilik kazanırlar.
TÜZEL KİŞİLİĞİN EHLİYETLERİ
Hak Ehliyeti
Hak ehliyeti, hak ve borç sahibi olabilme, yani hakların ve borçların süjesi olabilme iktidarıdır. Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de hak ehliyeti vardır. Ancak; cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış icabı sadece insanlara özgü medeni haklar pek tabii tüzel kişiler hakkında söz konusu olmaz. (MK.m.48) tüzel kişiler bunun dışındaki bütün medeni hakları kazanabilirler ve borçlara sahip olabilirler.
Diğer taraftan, sadece tüzel kişilere özgü haklar da vardır. Örneğin üyelerinden aidat (ödenti) isteme hakkı, üyelikten çıkarma hakkı gibi. Tüzel kişilerin de gerçek kişiler gibi kişilik hakları vardır. Bu itibarladır ki, onlar da tıpkı gerçek kişiler gibi manevi bütünlüklerine, adlarına, iktisadi bütünlüklerine karşı hukuka aykırı saldırılarda bulunulduğu takdirde Medeni Kanunda belirtilmiş olan davaları açabilirler.
Fiil Ehliyeti
Fiil ehliyeti, bir kişinin kendi fiilleriyle hak edinebilmesi ve borç altına girebilmesidir.Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de fiil ehliyetleri vardır. Ancak, fiil ehliyetinin koşulları, ayırt etme gücüne sahip olmak, ergin olmak ve kısıtlı olmamak, tüzel kişiler hakkında söz konusu olmaz.
Tüzel kişilerin fiil ehliyeti kanuna ve tüzüklerine göre gerekli organlara sahip oldukları andan itibaren başlar (MK.m.49). Gerçek kişiler fiil ehliyetlerini kendi beyin, ağız ve elleriyle kullanırlar. Fakat tüzel kişilerin fizyolojik varlığı olmadığından, onların fiil ehliyetini kullanabilmeleri için bazı organlara sahip olmaları gerekir. Bu organlar sanki tüzel kişinin beyni, ağzı ve elleri gibidir. Tüzel kişinin iradesi bu organlarda oluşur ve üçüncü kişilere karşı bu organlar vasıtasıyla açıklanır. Yoksa organlar tüzel kişinin bir temsilcisi değildir. Tüzel kişilerin iki türlü organı vardır: Kanuni organlar, iradi organlar.
Kanuni Organlar
Kanuni organlar, kanundan dolayı bir tüzel kişinin mutlaka sahip olması gereken organlardır. Örneğin derneklerde kanuni organlar, genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kuruludur. Bir derneğin bu organlara sahip olmaksızın yaşayabilmesine imkan yoktur. Vakıfların bir tek kanuni organı vardır ki, o da "yönetim organı"dır (MK.m.109/1). Vakıflar kişi topluluğu niteliğinde olmadığından onlarda üyelik ve dolayısıyla da genel kurul yoktur.
İradi Organlar
İradi organlar, bir tüzel kişinin, kanundan ötürü mutlaka sahip olması gerekmeyen ve fakat gayesine erişebilmek için lüzumlu görerek bünyesinde yer verebileceği organlardır. Örneğin bir dernekte haysiyet divanı, danışma kurulu gibi iradi organlar bulunabilir, fakat her dernekte bu organların mutlaka da bulunması zorunlu değildir.
Tüzel kişilerin hukuki işlem ehliyeti, haksız fiillerden sorumlu olma ehliyeti ve dava ehliyeti vardır. O halde bir dernek, yönetim kurulu vasıtasıyla hukuki işlemler yapabilir; örneğin lüzumlu eşyaları satın alabilir, bir yer kiralayabilir, bir bankada hesap açtırabilir, ödünç para alabilir. Ancak yapacağı hukuki işlemlerin kendi gayesinin sınırları içerisinde kalması da şarttır. O halde bir tüzel kişi, gayesiyle yakından ilişkili bulunmayan bir hukuki işlemi yapamaz. Tüzel kişilerin fiil ehliyetinin böylece gayeleri ile sınırlandırılmış olmasına tahsis (özgüleme) prensibi (ultra-vires) denir.
Tüzel kişiler, organlarının organ sıfatıyla görevlerini yaparken başkalarına vermiş oldukları zararlardan da sorumludurlar. Örneğin bir derneğin yönetim kurulu, derneğin organı olarak hukuka aykırı bir fiille örneğin yayımladıkları bir bildiriyle herhangi bir kimsenin kişilik haklarına zarar verirse, zarara uğrayan kimse bu zararını doğrudan doğruya dernekten talep edebilir. Fakat yöneticiler organ sıfatıyla hareket etmemiş iseler, bu zararlardan bizzat kendileri sorumludurlar; bu zararlar tüzel kişiden istenemez.
TÜZEL KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ
Tüzel kişiler, insanlar gibi hayatları (ömürleri) sınırlı olan varlıklar değildir; varlıkları uzun zaman devam edebilir. Bununla beraber tüzel kişileri ebedi varlıklar olarak kabul etmek de doğru değildir; çünkü öyle durumlar vardır ki, bunlar ortaya çıktığı takdirde bir tüzel kişinin de hayatı, aynen gerçek kişilerinki gibi sona erebilir. Medeni Kanunumuz, bütün tüzel kişileri kapsayan sona erme sebeplerini belirtmemiş, sadece derneklere ve vakıflara özgü sona erme durumlarını düzenlemiştir. Aşağıda sadece derneklere özgü sona erme hallerini ele alacağız. Derneklerde tüzel kişiliğin sona erme durumlarını başlıca iki grupta toplamak mümkündür:
İnfisah (Dağılma)
İnfisah ya da dağılma, bir derneğin tüzel kişiliğinin belli durumlarda herhangi bir işleme veya karara lüzum olmaksızın kendiliğinden sona ermesidir. Bir derneğin kendiliğinden dağılma halinin tespiti, dernek merkezinin bulunduğu yerin en büyük mülki amirinin kararıyla olur. Derneklerin böylece kendiliğinden dağılmalarını gerektiren durumlar şunlardır:
Amacın Gerçekleşmiş Olması
Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, tüzel kişiler belli bir amacı gerçekleştirmek üzere kurulmuş olan varlıklardır. O halde, meydana gelmelerinin sebebi ortadan kalkar, yani amaçlarını gerçekleştirirler, erişmek istedikleri amaca ulaşırlarsa, yaşamalarına artık lüzum kalmaz. Örneğin köye okul yaptırmak amacıyla kurulmuş olan bir dernek neticede okulu yaptırırsa, artık bu derneğin fonksiyonu da sona ermiş olacağından kendiliğinden dağılması, yani kişiliğinin son bulması gerekecektir (MK.m.87).
Sürenin Geçmiş Olması
Bir dernek kurulurken belli bir süreyle devam edeceği önceden tespit edilmişse, bu sürenin geçmiş olması hali de o tüzel kişinin kendiliğinden dağılması sonucunu doğurur (MK.m.87).
Yönetim Kurulunu Kuramayacak Hale Gelme
Bir dernek, tüzüğüne göre, yönetim kurulunu kuramayacak hale gelirse, bu hal de onun kendiliğinden dağılmasını gerektirir (MK.m.87). Medeni Kanunun 84?üncü maddesi uyarınca derneğin merkez yönetim kurulları beş kişiden az olamaz. O halde bir dernekte kayıtlı üye sayısı beşten aşağı düşerse, yönetim kurulunu kurmak hukuken mümkün olamayacağından o dernek kendiliğinden dağılmış sayılır.
Aciz Hale Düşme
Bir dernek aciz haline düşer, yani borçları mevcudundan çok fazla olur ve bunları bir türlü ödeyemezse, bu durum da tüzel kişiliğin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurur (MK.m.87).
Üst üste İki Olağan Genel Kurul Toplantısının Yapılamaması
Bir derneğin olağan genel kurul toplantısı Medeni Kanunun 78?inci maddesinde belirtilen yeter sayının (nisabın) bulunmaması sebebiyle üst üste iki defa yapılamazsa, bu dernek kendiliğinden dağılmış sayılır (MK.m.87).
İlk Genel Kurul Toplantısının Yapılmamış Olması
Dernekler, MK.m.60 gereğince yapılan yazılı bildirimi izleyen 6 ay içinde ilk genel kurul toplantılarını yapmak ve organlarını oluşturmak zorundadırlar.
Bu zorunluluğa uyulmaması, yani bildirimi izleyen altı ay içerisinde ilk genel kurul toplantısının yapılmamış olması halinde, her ilgili, sulh hâkiminden derneğin kendiliğinden sona erdiğinin tespitini isteyebilir (MK.m.87).
Fesih (Dağıtılma)
Fesih ya da dağıtılma, bir derneğin, tüzel kişiliğinin herhangi bir kararla ortadan kaldırılması demektir. Bu da iki şekilde olabilir:
Kendi Yetkili Organının Kararıyla
Bir dernek kendisini feshetmeye (dağıtmaya) her zaman karar verebilir (MK.m.88). Fesih kararı vermeye yetkili olan organ, derneğin genel kuruludur. Nitekim Medeni Kanun, m.88 hükmünde bunu belirtmiştir. Eğer bir derneğin feshi yoluna gidilecekse, genel kurula katılma hakkında sahip üyelerin en az üçte ikisinin toplantıda hazır bulunması şarttır. İlk toplantıda bu çoğunluk sağlanamazsa ikinci toplantı gelenlerle açılır. Ancak bu toplantıda derneğin feshine karar verebilmek için, hazır bulunan üyelerin üçte ikisinin bu yolda oy vermesi gerekir (MK.m.78). Derneğin feshi yönetim kurulu tarafından mahallin en büyük mülki amirliğine yazıyla bildirilir.
Yargısal Bir Kararla
Bir dernek, Medeni Kanunun öngördüğü durumlarda yargısal bir kararla, yani bir mahkeme hükmüyle de feshedilebilir. Bu durumlar şunlardır:
Gayenin Hukuka veya Ahlaka Aykırı Hale Gelmesi
Tüzel kişiler hukuka veya ahlaka aykırı gayelerle kurulamazlar; diğer bir deyimle gayeleri hukuka veya ahlaka aykırı olan tüzel kişiler kişilik kazanamazlar (MK.m.56/II). Başlangıçta gayesi hukuka veya ahlaka aykırı olmayan bir derneğin gayesi sonradan hukuka veya ahlaka aykırı hale gelirse, bu dernek ilgililerden birinin veya savcının istemi üzerine mahkeme kararıyla feshedilir (kapatılır) (MK.m.89).
Medenî Kanunun Emredici Hükümlerine Uyulmamış Olması
Medenî Kanunun emredici hükümlerine uyulmamış olması halinde de dernekler mahkeme kararıyla feshedilir (kapatılır). Buna örnek olarak şu durumları gösterebiliriz: Medeni Kanununun 60?ıncı maddesi gereğince yetkili merciler tarafından yapılan yazılı isteme rağmen, 30 gün içinde kuruluş bildirisinde, tüzükte ve kurucuların hukuki durumlarındaki noksanlıkların tamamlanmamış veya kanuna aykırılıkların giderilmemiş olması; olağan genel kurul toplantısının tüzükte belirtilen süre içinde yapılmamış veya kanunen oluşturulması gereken zorunlu organların oluşturulmamış olması.
Görüldüğü üzere, dernekler kural olarak bir mahkeme kararıyla feshedilebilirler. Gerek derneklerin gerek vakıfların feshine (kapatılmasına) karar verecek olan mahkeme, asliye hukuk mahkemesidir. Fakat bir kişi topluluğu niteliğinde olan siyasi partilerin feshine (kapatılmasına) "Anayasa Mahkemesi" karar verir.
Sona Ermenin Sonuçları
Tüzel kişilerin kişiliğinin sona ermesinin hukuki sonuçları Medeni Kanunumuzun 52,53 ve 54?üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre: Tüzel kişilik sona erince ilk defa onun mallarının tasfiyesi işlemine girişilir; yani alacakları tahsil edilerek, borçları ödenir. Bu tasfiye işlemi, kanunda ve kuruluş belgesinde aksine hüküm bulunmadıkça, terekenin resmi tasfiyesine ilişkin hükümlere göre yapılır (MK.m.53). Sona eren tüzel kişinin kişiliği, ehliyeti tasfiye amacıyla sınırlı olmak üzere tasfiye sırasında da devam eder. Tüzel kişinin malvarlığı, kanunda veya kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça ya da yetkili organı başka türlü karar verilmedikçe, en yakın amacı güden kamu kurum veya kuruluşlarına geçer. Bu malvarlığı daha önce özgülendiği amaç için kullanılır. Hukuka veya ahlâka aykırı amaç güttüğü için kişiliği mahkeme kararıyla sona eren tüzel kişinin malvarlığı her hâlde ilgili kamu kuruluşuna geçer. Medeni Kanunumuz tüzel kişi türlerinden sadece ikisini düzenlemiş bulunmaktadır ki, bunlardan biri kişi topluluğu niteliğinde olan Dernek, diğeri ise Vakıftır.
BORÇ İLİŞKİSİ, SORUMLULUK, BORCUN KAYNAKLARI -10
BORÇ KAVRAMI
Borç sözcüğü çeşitli anlamlarda kullanılmaktadır. Dar anlamda borç, bir bakıma sadece para borcunu ifade eder; örneğin bir kimse "bakkala, kasaba, manava ve hatta arkadaşıma borcum var" dediği zaman, bununla, sözü geçen kişilere belli miktarda para borcunun bulunduğunu söylemek ister.
Diğer taraftan, dar anlamda borç deyimi ile iki kişiden birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir davranış da ifade edilmek istenir; örneğin elbise diktirmek üzere terzi ile yaptığımız eser sözleşmesinde(istisna akdinde) terzinin borcu, elbiseyi dikerek bize teslim etmek; bir dolmakalem satın almak üzere yaptığımız satım sözleşmesinde satıcının borcu dolmakalemin zilyetlik ve mülkiyetini bize devretmektir. Bizim borcumuz ise, kararlaştırılmış olan dikiş ücretini terziye veya dolmakalemin satış bedelini (semeni) satıcıya ödemektir.
Geniş anlamda borç ise alacaklı ve borçlu diye isimlendirilen iki taraf arasında mevcut bulunan hukuki bir bağı ifade eder ki, buna borç ilişkisi (borç münasebeti) denilmektedir.
BORÇ İLİŞKİSİ KAVRAMI
Borç ilişkisi, iki taraf arasında mevcut olan ve bunlardan birini (borçlu) diğerine (alacaklı) karşı belli bir davranış biçiminde (edim) bulunmakla yükümlü kılan hukuki bir bağdır.
Borç sözcüğü ile çoğu kez ifade edilmek istenilen de, işte bu hukuki bağ, yani "borç ilişkisi"dir. Gerçekten, borçlar hukuku denildiği zaman, bununla borç ilişkilerini düzenleyen hukuk kuralları ifade edilmek istenir. Aynı şekilde, borçların kaynakları deyimiyle, iki taraf arasında bir borç ilişkisinin doğmasına neden olan olgular belirtilmek istenir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da borç sözcüğünü çoğunlukla bu anlamda, yani borç ilişkisi anlamında kullanmaktadır. Gerçekten, Borçlar Kanunumuzda kullanılan akitten doğan borçlar, haksız fiillerden doğan borçlar, haksız bir fiil ile mal iktisabından (sebepsiz zenginleşmeden) doğan borçlar deyimleri, aslında sözleşmeden doğan borç ilişkilerini, haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkilerini ifade etmektedirler.
Yukarıdaki tanımlamadan da kolaylıkla anlaşılabileceği gibi, bir borç ilişkisinde daima üç unsura ihtiyaç vardır: Alacaklı, borçlu ve edim. Bu üç zorunlu unsurdan alacaklı ve borçlu, borç ilişkisinin taraflarını oluştururlar. Her borç ilişkisinde mutlaka alacaklı ve borçlu taraf vardır; alacaklısı veya borçlusu bulunmayan bir borç ilişkisi söz konusu olamaz.
Alacaklı
Alacaklı, aralarındaki borç ilişkisine dayanarak borçludan kendisine bir edimde bulunmasını istemek yetkisine sahip bulunan taraftır. Örneğin bir bağışlama sözleşmesinde alacaklı, bağışlayandan bağışlama konusu olan (bağışladığı) şeyi kendisine teslim etmesini isteyebilecek olan bağışlanandır.
Borçlu
Borçlu, aralarındaki borç ilişkisi dolayısıyla, alacaklıya bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girmiş olan taraftır. Yukarıdaki örnekte borçlu, bağışlama konusu olan (bağışladığı) şeyi bağışlanana teslim etmekle yükümlü bulunan bağışlayandır.
Edim
Edim, aralarında mevcut borç ilişkisi dolayısıyla alacaklının borçludan isteyebileceği, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu bir davranış biçimidir. Yukarıdaki örnekte borçlunun edimi, bağışlama konusu olan şeyi bağışlanana teslim etmektir.
Edimin konusu çeşitli olabilir; örneğin satım sözleşmesinde satıcının edimi, satılan malı alıcıya teslim etmek (vermek); hizmet sözleşmesinde işçinin edimi, kararlaştırılmış olan hizmeti görmek (yapmak); rekabet yasağı anlaşmasında ise borçlunun edimi, rekabette bulunmamak (yapmamak)tır. O halde edimin konusu, bir şey vermek, bir şey yapmak veya bir şey yapmamak şeklinde ortaya çıkar.
Edimin konusunun kanuna (hukuka), ahlaka ve adaba aykırı olmaması, aynı zamanda imkansız bulunmaması da gerekir (BK.m.20/1)
Edimin konusunun belli olması, hiç değilse belli edilebilir olması gerekir. Edimin belli olması gereğinin temelini, borçlunun neyi yerine getirmekle (ifa etmekle) yükümlü olduğunu, alacaklının da borçludan neyin yerine getirilmesini isteyebileceğini bilmesi oluşturur.
Edim, başlangıçta belli edilmiş olabileceği gibi, sonradan belli edilebilmesi de mümkündür. Başlangıçta belli olmayan edimin sonradan belli edilmesi yetkisi sözleşmeyle taraflardan birine veya üçüncü kişiye tanınmış olabilir. Bu yetki taraflardan birine tanınmış bulunuyorsa, yetkili taraf edimi hakkaniyete uygun biçimde belirlemek zorundadır.
Her borç ilişkisinde mutlaka edim vardır. Bu edim, borçlu yönünden bakıldığında borç, alacaklı yönünden bakıldığında ise alacak şeklinde görünür. Örneğin terzinin elbise dikme yükümü, borç ; müşterinin (iş sahibinin) elbisenin dikilmesini isteme yetkisi, alacaktır.
Borç ilişkisinden alacaklının elde ettiği alacak hakkı, kendisine borçludan edimini yerine getirmesini istemek yetkisini verir ki, buna talep hakkı denir. Borçlu, edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde, alacaklı bu talep hakkını yargı organları vasıtasıyla kullanır ki, buna da dava hakkı deriz.
Edimin Türleri
Edimin konusunun bir şey vermek, bir şey yapmak veya bir şey yapmamak (bir yapmaktan kaçınmak) şeklinde ortaya çıkabileceğini yukarıda görmüştük.
Bir şey vermeye, örneğin bir miktar paranın ödenmesine, satılan malın mülkiyet ve zilyetliğinin alıcıya geçirilmesine, bir şeyin geri verilmesine ilişkin edimler ile bir şey yapmaya, örneğin işçinin işverene bir hizmet görmesine ilişkin edimlere olumlu edim (müspet edim); bir şey yapmamaya, örneğin rekabet yasağı anlaşmasında rekabette bulunmamaya veya alacaklı tarafından yapılan bir davranışa katlanmaya ilişkin edimlere ise, olumsuz edim (menfi edim) denilmektedir.
Olumlu edimlerden bazıları bizzat borçlunun kendi bedeni veya fikri kuvvet ve becerisiyle yerine getirilebilir ki, bu tür olumlu edimlere kişisel edim (şahsi edim) denir. Örneğin bir ressamın sizin yağlı boya portrenizi yapmayı taahhüt etmesi halinde, durum böyledir. Kişisel edimlerin bizzat borçlu tarafından yerine getirilmeleri gerekir; bu edimleri borçlu adına başkaları (üçüncü kişiler) yerine getiremezler. Diğer taraftan, kişisel edimler borçlunun ölümü halinde mirasçılara geçmezler. Bazı olumlu edimler ise, doğrudan doğruya borçlunun malvarlığıyla ifa edilir ki, bunlara da maddi edim adı verilir. Örneğin satıcının satılan malın mülkiyetini alıcıya geçirmesi veya borçlunun borçlu bulunduğu bir miktar parayı alacaklıya ödenmesi veya iadesi gereken şeyi geri vermesi, hep maddi edim çeşitleridir.
Edimler, sürelerine göre ani edim (bir defalık edim) ve sürekli edim şeklinde bir ayırıma uğrarlar. Ani edim (bir defalık edim, süreksiz edim), bir fiil veya birden çok fiillerle bir anda yerine getirilen edimlerdir. Örneğin satıcının sattığı malı mülkiyeti geçirmek amacıyla alıcıya teslim etmesi, alıcının malın bedelini (semeni) satıcıya ödemesi, boyacının ayakkabıyı boyaması, kiracının her ay kira bedelini ev sahibine (kiralayana) ödemesi durumlarında ani edim söz konusudur. Sürekli edim, kesintisiz bir fiil veya davranışla ifa edilen, yani belli bir süre borçluyu devamlı bir uyma (riayet) yükümü altında bırakan edimlerdir. Örneğin kira sözleşmesinde kiralayanın kiralanan şeyi sözleşmeden anlaşılacak biçimde kullanılmaya elverişli bir halde bulundurmakla kira süresince yükümlü olması veya hizmet sözleşmesinde işçinin sözleşme süresince hizmet etmekle yükümlü olması durumlarında hep sürekli edim söz konusudur.
Edimler bir de bölünebilip bölünememelerine göre bölünebilen edim ve bölünmez edim şeklinde bir ayırıma uğrarlar. Bölünebilen edim, edim konusu olan şeyin niteliğinde veya değerinde esaslı bir değişiklik olmaksızın birbirine eşit birden çok parçalara ayrılabilen edimlerdir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının semen (satış bedeli) borcunun konusu olan edim, yani para borcu bu nitelikte bir edimdir.
Bölünmez edim ise, edim konusu olan şeyin niteliğinde ve değerinde esaslı bir değişiklik olmaksızın birden çok parçalara ayrılması mümkün olmayan edimlerdir. Örneğin yapmama borcunun konusu olan edimler ile çoğu kez bir şey yapma borcunun konusu olan edimler,örneğin işçinin hizmet edimi bu nitelikteki edimlerdir.
SORUMLULUK KAVRAMI
Bir borç ilişkisinde borçlu, alacaklıya karşı belli bir davranış biçiminde bulunma, yani üstlendiği (taahhüt ettiği) edimi yerine getirme yükümlülüğü altına girmiştir. Borçlu edimini kendi isteğiyle yerine getirmeyecek olursa, hukuk düzeni alacaklıya borçlunun malvarlığına el koyabilme imkanını tanımaktadır ki, buna sorumluluk diyoruz. Başka bir deyişle sorumluluk, alacaklının alacağını alabilmesi için borçluya ait malvarlığına cebri icra yoluyla el koyabilme yetkisi ve borçlunun bunlara katlanmak zorunda olması demektir.
Görüldüğü gibi, hukuk düzeni borcun ifa edilmesini hiçbir zaman borçlunun isteğine ve iyi niyetine bırakmamakta, onu ifaya zorlayıcı yollar öngörmektedir. Gerçekten borçlu, edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde, alacaklı alacağını devletin yetkili organları vasıtasıyla ve zorla alabilmektedir. Öyleyse, borcun bir sorumluluğa bağlanmış olması, alacağın elde edilmesine imkan sağlamaktadır.
Türleri
Sorumluğun çeşitli türleri vardır. Aşağıda bunları inceleyeceğiz:
Kişi (Şahıs) İle Sorumluluk
Kişi (şahıs) ile sorumluluk, alacaklının alacağını elde edebilmek için doğrudan doğruya borçlunun kişiliğine el atabilmesi demektir. Eski devirlerde alacaklılar borcun ifa edilmemesi halinde borçlunun şahsına el atabiliyorlar, Örneğin borçluyu parçalamak, öldürmek hakkına sahip bulunuyorlardı. Zamanla bu tür sorumluluk biraz yumuşatılarak borçlunun alacaklı tarafından borcu oranında çalıştırılması, yani alacaklının kölesi haline gelmesi şekline dönüştürüldü. Bir süre sonra borçlunun borcu için hapsedilmesi usulü geçerli olmaya başladı. Nitekim ülkemizde de hapis usulü l929 tarihine kadar devam etmişti. Bugün artık borç için hapis veya kişi ile sorumluluk esası geçerli değildir.
Mal ile Sorumluluk
Modern hukuk sistemlerinde borçlu borcun ifa edilmemesinden bizzat kendi şahsı ile değil, malvarlığı ile sorumludur. Başka bir deyişle borçlu, edimini kendi isteğiyle yerine getirmediği takdirde alacaklı, İcra ve İflas Kanunu hükümleri uyarınca devlet gücü yardımıyla borçlunun mallarına el koymak suretiyle alacağını alabilmektedir. Mal ile sorumluluğun iki türü vardır. Aşağıda bunları kısaca değineceğiz:
Sınırsız Sorumluluk
Sınırsız sorumluluk, borçlunun borcundan dolayı bütün mallarıyla (malvarlığıyla) sorumlu olması demektir ki, kural olarak borçlu bütün mallarıyla sorumludur. Başka bir deyişle alacaklı, borç ödenmediği takdirde borçlunun malvarlığının aktif kısmındaki bütün mallara ve haklara cebri icra yoluyla el koyabilir; yani bunları haczettirerek sattırabilir ve alacağını bu suretle elde edebilir. Borçlunun bütün malvarlığını kapsayan bu sorumluluğa kişisel sorumluluk da denilmektedir. Ancak, kişisel sorumluluğu, yukarıda incelediğimiz ve bugün ülkemizde artık geçerli olmayan kişi ile sorumluluk kavramıyla karıştırmamak gerekir.
Sınırsız sorumluluk kural olmakla beraber, İcra ve İflas Kanunumuz borçlunun hayatını ve mesleğini devam ettirebilmesi için zorunlu olan mallarını bu sorumluluğun dışında tutmuştur. Gerçekten İİK.m.82'de teker teker sayılmış olan ve alacaklının el koyamayacağı bu mallara haczi caiz olmayan mallar denir ki, bunlara örnek olarak borçlunun kendisi ve mesleği için lüzumlu elbise ve eşyasını, ailesine lüzumlu olan yatak takımlarını, vazgeçilmesi kabil olmayan mutfak takımı ve pek lüzumlu ev eşyasını, borçlunun haline uygun evini, bazı özürlülerin (malullerin) ve emeklilerin maluliyet ve emekli maaşını gösterebiliriz. Bu istisnalar dışında kural, borçlunun bütün malvarlığıyla sorumlu olmasıdır.
Sınırlı Sorumluluk
Kural borçlunun sınırsız sorumluluğu olmakla beraber, hukuk düzeni mal ile sorumluluğu bazı durumlarda konu ve miktar bakımından sınırlamakla bu kurala istisnalar da getirmiş bulunmaktadır. Bu tür sorumluluğa sınırlı sorumluluk denilmektedir. Aşağıda bunları inceleyeceğiz:
Belli Mallarla Sınırlı Sorumluluk
Bu tür sorumlulukta borçlu, bütün mallarıyla değil, fakat bunlardan sadece bazılarıyla sorumlu olur. Bu tür sorumluluk, kanundan doğabileceği gibi, tarafların aralarında yapacakları bir anlaşma ile de kararlaştırılmış olabilir. Bu tür sorumluluğa şu örnekleri verebiliriz: Devlet (Hazine) en son yasal mirasçı sıfatıyla miras bırakanın (murisin) borçlarından ancak kendisine geçen mallarla sorumludur (MK.m.571). Resmi tasfiye isteminde bulunmuş olan mirasçılar, miras bırakanın borçlarından sadece tereke mevcuduyla sorumludurlar (MK.m.572/II). Donatan bazı durumlarda üçüncü kişinin alacağından dolayı ancak gemi ve navlunla sorumludur (TTK.m.984).
Belli Miktarla Sınırlı Sorumluluk
Bu tür sorumlulukta borçlu kural olarak bütün mallarıyla sorumlu olmakla beraber, sorumluluğu belli miktarla sınırlandırılmıştır. Bu tür sorumluluğa da şu örnekleri verebiliriz: Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı borcun miktarının para olarak belirtilmesi gerekir; aksi halde kefalet sözleşmesi geçerli olmaz (BK.m.484). Kefil ancak sözleşmede para olarak belirtilmiş olan miktar kadar sorumludur. Diğer taraftan otelciler ve hancılar yolcuların getirdikleri eşyaların zarara uğramasından veya çalınmasından, kusurları olmadıkça en çok 100 liraya kadar sorumludurlar (BK.m.478); kusurlu iseler sorumlulukları sınırsızdır.
BORCUN KAYNAKLARI
"Borcun kaynakları" deyimi, iki taraf arasında bir borç ilişkisinin doğmasına sebep olan olguları ifade eder. Borçlar Kanunumuz borcun kaynaklarını üç grup halinde düzenlemiştir ki, bunlar da hukuki işlemler (özellikle sözleşmeler), haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşmedir. Borcun, daha doğru bir deyişle borç ilişkisinin kaynaklarından en önemlisi hukuki işlemler, özellikle iki taraflı hukuki işlemlerdir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da ilk önce bunları düzenlemiştir. Gerçekten, kanunun 1-40'ncı maddeleri kapsayan birinci faslı akitten doğan borçlar başlığını taşımaktadır. Hukuki işlem, hukuki bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında (beyanında) bulunmak demektir. Hukuki işlemler, tarafları bakımından tek taraflı hukuki işlemler ve çok taraflı hukuki işlemler olmak üzere ikiye ayrılır.
Tek taraflı hukuki işlemler bir kimsenin sadece kendi iradesini açıklamasıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Örneğin vasiyet tek taraflı bir hukuki işlemdir; çünkü vasiyet, vasiyeti yapan kimsenin (mirasbırakanın) iradesini kanunun belirlediği şekle uygun biçimde açıklamasıyla doğmuş olur.
Çok taraflı hukuki işlemler ise, birden fazla kimsenin irade açıklamalarıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir. Bunların içinde en önemlileri, iki tarafın iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun biçimde açıklamalarıyla doğan iki taraflı hukuki işlemler, yani sözleşmelerdir. Örneğin ben dolmakalemimi x lira karşılığında size devretmek, siz de bu bedelle dolmakalemi devralmak üzere iradelerimizi karşılıklı olarak açıklarsak, aramızda bir sözleşme, bir satım sözleşmesi meydana gelmiş olur. Aynı şekilde, iki kimsenin bir malın kullanılma hakkının bir ücret karşılığında ve belli bir süre için devredilmesi konusunda anlaşmaları bir başka sözleşmeye, kira sözleşmesine vücut verir.
Borç kaynaklarının en önemlisi sözleşmeler olduğu içindir ki, biz de bu konu üzerinde etraflıca duracağız. Borcun kaynaklarından bir diğeri de haksız fiillerdir. Borç doğuran olgulardan sonuncusu ise, sebepsiz zenginleşme ya da haksız iktisaptır. Bu borç kaynaklarını ayrı ayrı ele alarak inceleyeceğiz.
SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR
Sözleşmelerin Tanımı ve Türleri
Bir önceki ünitede belirtmiş olduğumuz gibi sözleşmeler, borcun kaynaklarındandır. Gerçekten iki taraf, yapacakları bir sözleşme ile aralarında bir borç ilişkisine vücut verirler.
Sözleşme (akit, mukavele), iki tarafın bir hukuki sonucu elde etmek üzere iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun surette açıklamaları demektir. Örneğin tarafların bir bedel karşılığında belli bir malın mülkiyetinin devredilmesi konusunda anlaşmalarıyla bir satım sözleşmesi meydana gelmiş olur. Aynı şekilde, iki tarafın ücret karşılığında bir eserin meydana getirilmesi konusunda anlaşmalarıyla bir eser sözleşmesi (istisna akdi); ücret karşılığında bir malın kullanılma hakkının belli bir süre devredilmesi konusunda anlaşmaya varmalarıyla ise, bir kira sözleşmesi doğmuş olur.
Sözleşmeler iki taraf arasında hukuki bir ilişki kurarlar; borç ilişkisi denilen bu hukuki ilişkiden de borç doğar. Ancak, bir sözleşmeden her zaman iki tarafa da borç doğmaz. Diğer bir deyişle, bazı sözleşmelerden her iki taraf için de borç doğduğu halde, bazı sözleşmelerden sadece taraflardan birisi için borç doğar. Bu itibarladır ki, sözleşmeler borç yüklenen tarafların sayısına göre, tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler ve iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler şeklinde bir ayırıma tabi tutulurlar.
"Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler"de tarafların sadece birisi borç altına girmekte, diğer taraf ise borç yüklenmemektedir. Örneğin bağışlama bu tür sözleşmelerdendir; çünkü bağışlama sözleşmesinde yalnız bağışlayan taraf borç altına girer ki bu borç bağışlama konusu olan şeyin mülkiyetinin diğer tarafa devredilmesidir. Buna karşılık diğer taraf, yani bağışlanan bu sözleşmeyle herhangi bir borç altına girmemekte, sadece bağışlanan şeyin kendisine verilmesini isteme bakımından alacaklı durumunda bulunmaktadır.
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise, taraflardan her ikisi de borç altına girmektedirler. Örneğin satım, trampa, kira, istisna (eser) ve hizmet sözleşmeleri bu tür sözleşmelerdendir; bu sözleşmelerde taraflardan her biri, diğerine karşı bir edimde bulunmakla yükümlüdür. Örneğin, satım sözleşmesinde satıcı, satılan malın mülkiyetini alıcıya devretme; alıcı ise kararlaştırılan bedeli (semeni) satıcıya ödeme borcu altına girerler. Bu tür sözleşmelerde her iki tarafın edimi karşılıklı olarak mübadele (değiş-tokuş) edilmektedir ki, bu sebepten dolayı bu sözleşmelere, "tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler" veya "karşılıklı sözleşmeler" denir.
Oysa iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden bazılarında, örneğin ariyet, karz (ödünç), vekalet ve vedia (saklatım) sözleşmelerinde edimlerin karşılıklı olarak değiş-tokuş (mübadele) edilmeleri söz konusu değildir; bu tür sözleşmelere de "eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler" adı verilir.
Sözleşmenin Meydana Gelmesi
Sözleşme, iki taraflı bir hukuki işlemdir; bu itibarladır ki, kendiliğinden değil, ancak iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamasında bulunmalarıyla meydana gelebilir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da bunu birinci maddesinde, "iki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde akit (sözleşme)tamam olur" şeklinde belirtmiştir.
O halde bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için, karşılıklı ve birbirine uygun surette yapılmış olan iki irade açıklamasına ihtiyaç vardır. Bu irade açıklamalarından birine icap, diğerine kabul denir.
İcap
Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından zaman bakımından önce yapılana icap, bu açıklamayı yapan tarafa da icapçı (mucip) denir. icap, sözleşmenin doğmasını sağlamak üzere teklifte bulunmak demektir. Bu teklif (öneri) yani icap, taraflardan herhangi birinden gelebilir; örneğin bir hizmet sözleşmesinde icabı işveren de işçi de yapabilirler. Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından hangisinin icap hangisinin kabul olduğunun tespitinde açıklamada bulunmuş olan tarafın sıfatı değil, irade açıklamalarından hangisinin zaman itibariyle daha önce yapılmış olduğu konusu önemlidir. Bu sebepledir ki, ister işveren, ister işçi tarafından yapılmış olsun önce yapılmış olan irade açıklaması icaptır.
Mahiyeti ve Unsurları
İcap, tek taraflı ve karşı tarafa varması gerekli (vusulü muktazi) bir irade açıklamasıdır. Bununla icapçı karşı tarafa bir sözleşme yapmayı teklif etmektedir. İcabın mutlaka da belli bir kimseye yapılması şart değildir; kamuya (umuma) karşı da icapta bulunulabilir. Nitekim mağazaların vitrinlerinde üzerine fiyatlarını gösteren etiketler konularak mal sergilemek, kamuya yani herkese karşı yapılmış olan icaptır (BK.m.7/III); bu aleni (herkese açık) icabı herhangi bir kimse kabul edebilir. Bununla beraber uygulamada icap çoğu kez belli bir kimseye karşı yapılmaktadır.
İcabın istenilen hukuki sonucu doğurabilmesi için birtakım unsurları içermesi gerekir. Gerçekten, icap her şeyden önce "sözleşmenin esaslı unsurlarını" içermiş olmalıdır. Örneğin bir satım sözleşmesi yapmak üzere satıcı tarafından yapılan icabın satımın konusu olan malı ve semeni içermesi gerekir. Başka bir deyişle, icap o kadar tam ve mükemmel olmalıdır ki, karşı taraf (kabulcü) hiç bir tereddüde düşmeksizin kabul iradesini açıklayabilsin. Diğer taraftan, icabın icapçının bir sözleşme yapma konusundaki iradesini "ciddi surette" yansıtması gerekir. Başka bir deyişle, icapçı yaptığı icapla bağlanmak istediğini belli etmeli, yani son sözünü söylemiş olmalıdır.. Eğer icapta böyle bir nitelik bulunmuyorsa, bu irade açıklaması icap değil, bir icaba davettir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da icapta bulunan kimse bu konudaki haklarının saklı olduğunu açıkça bildirir veya icabıyla bağlı olmak niyetinde bulunmadığı gerek halin icabından gerekse işin özel niteliğinden çıkartılabilirse icabın lüzum ifade etmeyeceğini belirtiyor (m.7/1). Örneğin bir kırtasiyeciye giderek X liraya kadar bir dolmakalem satın olmak istediğimizi söylersek, bu beyanımız icap değil bir icaba davetti; çünkü böylece, irade beyanımızla bağlı kalacağımızı ve mutlaka bir dolmakalem satın alacağımızı ifade etmiş olmuyor, sadece satıcıyı icaba davet etmiş oluyoruz. Diğer bir deyimle, son sözümüzü söylemeyi saklı tutuyor, satıcı ile pazarlığa girişmek istiyoruz. O halde satıcı bize karşı icapta bulunacak, bunu kabul edersek, onunla aramızda bir satım sözleşmesi meydana gelmiş olacaktır. Uygulamada icaba davet çeşitli şekillerde ortaya çıkar; örneğin gazetelerde, radyolar da veya televizyonda fiyat gösterilmeksizin reklamlar, ilanlar yapılması; vitrinlerde fiyatı gösteren etiket konulmaksızın mal sergilenmesi; tarife,katalog veya cari fiyat listeleri gönderilmesi hep birer icaba davettir. Nitekim tarife ve cari fiyat listesi göndermenin bir icap sayılmayacağını bizzat Borçlar Kanunumuz da belirtmektedir (BK.m.7/II).
İcap, kural olarak icapçıyı bağlar; yani icapçı yapmış olduğu icaptan vazgeçemez. Ancak bu kesin bir kural da değildir. Gerçekten, biraz önce de belirtmiş olduğumuz gibi icapçı icabını yaparken icabı ile bağlı olmadığını açıkça bildirebilir veya icabına bunu belirtecek birtakım sözcükler ekleyebilir. Aynı şekilde, icapçının icabıyla bağlı olmadığı, işin özel mahiyetinden veya halin icabından da anlaşılabilir.
Borçlar Kanunumuz bu soruyu icabın süreli veya süresiz olmasına göre farklı şekilde cevaplandırmaktadır:
Süreli icapta, yani icapçının kabul için bir süre belirtmiş olması halinde, icapçı bu sürenin sonuna kadar icabıyla bağlıdır. Kabul haberi bu süre bitmeden önce kendisine ulaşmazsa, icapçı artık icabı ile bağlı kalmaz. Süresiz icapta, yani icapçının kabul için bir süre belirtmemiş olması halinde ise, icapçının bu icabıyla ne zamana kadar bağlı kalacağı, icabın hazır olanlar veya hazır olmayanlar arasında yapılmış olmasına göre farklı sonuçlara bağlanmıştır.
İcap hazır olanlar arasında, yani icapçı ile kabulcünün karşı karşıya bulundukları bir durumda yapılmışsa, derhal kabul edilmediği takdirde, icapçı onunla bağlı kalmaz. İcabın hazır olanlar arasında yapılmış sayılması, sadece iki tarafın aynı yerde karşı karşıya oturup görüşmekte olmaları halinden ibaret değildir; telefonla veya tarafların temsilcileri vasıtasıyla yapılmış olan icaplar da hazır olanlar arasındaki icap sayılır.
İcap hazır olmayanlar arasında, yani icapçı ile kabulcünün karşı karşıya bulunmadıkları bir durumda yapılmış, örneğin kabulcüye mektup, telgraf, faks veya bir ulak (haberci) vasıtasıyla gönderilmiş ise, icapçı normal bir kabul haberinin kendisine ulaşacağı ana kadar icabıyla bağlı kalır. Burada icapçının bağlı kalacağı süreyi tespit ederken şu üç zamanın göz önüne alınması gerekir:
? İcabın kabulcüye gitmesi için geçecek zaman,
? Kabulcünün düşünmesi için geçecek zaman,
? Kabul haberinin icapçıya ulaşması için geçecek zaman.
Bu suretle hesaplanacak olan süre içinde icapçı icabıyla bağlıdır; bu süre geçtikten sonra ulaşan bir kabul haberi sözleşmenin meydana gelmesi sonucunu doğurmaz; çünkü bu, BK.m.5/I anlamında zamanında ve muntazam suretle gönderilmiş bir kabul haberi sayılamaz. Bu gecikmiş kabul haberi, yeni bir icap sayılır. Ancak, gecikmiş olarak gelen kabul haberi vaktinde gönderilmiş bulunuyorsa, icapçı bununla bağlı kalmak istemediğini derhal kabulcüye bildirmek zorundadır.
İcaptan Dönme
İcapçı, BK.m.9'da öngörülen koşullara uymak kaydıyla icabından dönebilir (rücu edebilir), yani yapmış bulunduğu icabını geri alabilir. Gerçekten, BK.m.9 uyarınca, icabın geri alındığı haberi kabulcüye icabın varmasından önce ulaşır veya icapla aynı anda ulaşır veya icaptan sonra ulaşmış olmakla beraber kabulcü icabın geri alındığını icaptan önce öğrenirse, icaptan dönülmüş (rücu edilmiş), yani icap hiç yapılmamış olur.
Demek ki icapçı yapmış olduğu icabı kabulcünün bunu öğrendiği ana kadar geri alabilir. Ancak kabulcünün geri alma (rücu) haberini icaptan önce öğrenmiş olduğunu ispat etmek son derece güç olduğundan, pratik bakımdan icapçı ancak icap kabulcüye henüz varmadan önce onu geri alabilme (rücu etme) imkanına sahip olmaktadır. Örneğin icapçı icabını mektupla yaptıktan sonra mektup henüz kabulcüye ulaşmadan önce telefon, faks veya telgrafla icabını geri aldığını bildirmek suretiyle pratik bir sonuç alabilir.
İcapçının kabulden önce ölmesi veya fiil ehliyetini kaybetmesi icabın geçersiz olması sonucunu doğurmaz; ölüm halinde icapçının mirasçıları onun yerine geçerler. Ancak icapçının bizzat kişiliğinin önemli olduğu durumlarda (kişisel edim), mirasçılar bu icapla bağlı kalmazlar
Kabul
Kabul, icapçının yapmış olduğu icaba (teklife) kabulcünün verdiği olumlu cevaptır. Diğer bir deyişle kabul, kendisine yapılmış olan icapla mutabık olduğuna dair kabulcünün yapmış olduğu tek taraflı ve karşı tarafa varması gerekli bir irade açıklamasıdır.
Mahiyeti ve Unsurları
Kabul, açık (sarih) olabileceği gibi örtülü (zımni) de olabilir. Eğer kabul iradesi açık olarak beyan edilmiş, yani kullanılan kelimelerden icabın kabul edildiği tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça anlaşılmakta ise, buna açık (sarih) kabul denir .Buna karşılık, kabulcünün icabı açıkça kabul ettiği anlaşılmamakla beraber, takındığı tavır ve davranışlarından onun bunu kabul ettiği sonucu çıkarılabiliyorsa, buna da örtülü (zımni) kabul denir. Örneğin kabulcü, icapçının kendisine gönderdiği malları tüketir veya onları kullanmaya başlarsa, icabı örtülü olarak kabul etmiş demektir. Aynı şekilde, kabulcünün icabı yerine getirmeye başlaması, örneğin kolacının kendisine gönderilen gömleği kolalayıp ütülemeye başlaması da örtülü kabul sayılır. Nihayet kabulcünün icabı cevapsız bırakması da bazı durumlarda örtülü kabul anlamına gelir. Kural olarak kabulcünün icaba mutlaka da bir cevap vermesi gerekmez; o halde icabın cevapsız bırakılmış olması, kural olarak onun reddedildiği anlamına gelir. Fakat Kanunumuz istisna olarak bazı durumlarda kabulcünün susmasını kabul saymaktadır. Gerçekten, BK.m.6'ya göre, icapçının gerek işin özel mahiyeti, gerek halin icabı dolayısıyla açık bir kabul haberini beklemek zorunluluğunda olmadığı durumlarda, kabulcünün icabı uygun bir süre içinde reddetmemiş olması onu kabul ettiği anlamına gelir.
İcap gibi kabul de kural olarak bir şekle tabi değildir. Öyleyse sözle veya yazılı olarak yapılabileceği gibi, bir temsilci veya ulak ile de icapçıya ulaştırılabilir. Kabul, yapılmış olan icaba olumlu bir cevap oluşturduğuna göre sözleşmenin meydana gelmesi sonucunu doğurur. Ancak, bu sonucun doğabilmesi için kabulün icaba tamamen uygun olması gerekir. Eğer kabul bir takım eklemeler ve değişiklikler içeriyorsa, bu cevap icabın reddi anlamına gelir ve yeni bir icap sayılır.
Örneğin kilosu 280 bin liradan 1 ton soğan satmayı teklif eden icapçıya siz soğanları 260 bin liradan alacağınızı bildirirseniz, bu açıklamanız kabul sayılmaz. Bu açıklamanızla icabı reddetmiş, fakat yeni bir icapta bulunmuş olursunuz.
Kabulden Dönme
Kabulcü de, aynen icapçı gibi, kural olarak kabul açıklaması ile bağlıdır. Fakat kabulcü, kabul haberi icapçıya varıncaya kadar kabulden dönebilir (rücu edebilir), yani kabul açıklamasını geri alabilir. Hatta aynen icaptan dönmede (rücuda) olduğu gibi, kabulün geri alındığı haberinin icapçıya kabul ile aynı anda ulaşması veya kabulden sonra ulaşmış olmakla beraber icapçının kabulün geri alındığını kabulden önce öğrenmiş olması durumlarında de kabul hükümsüz, yani hiç yapılmamış sayılır (BK.m.9/II).
Kabulcünün kabul açıklamasında bulunduktan sonra ölmüş ve fiil ehliyetini kaybetmiş olması kabulün geçersiz olması sonucunu doğurmaz; kabulcünün mirasçıları bununla bağlıdırlar. Ancak kabulcünün bizzat kişiliğinin önemli olduğu durumlarda (kişisel edim), mirasçılar bu kabulle bağlı kalmazlar.
Sözleşmenin Meydana Geldiği An
Bir sözleşme acaba hangi anda meydana gelmiş olur? Bu sorunun cevabı pratikte oldukça önemlidir. Bu anın tespitinde, sözleşmenin hazır olanlar veya hazır olmayanlar arasında yapılmış olup olmamasına göre bir ayırım yapmak gerekir. Hazır olanlar arasında yapılan bir sözleşme kabulün açıklandığı an meydana gelmiş olur. Hazır olmayanlar arasında yapılan bir sözleşmenin hangi anda meydana gelmiş olacağı konusunun tespiti o kadar kolay değildir. Gerçekten bu konuda açıklama, gönderme, varma ve öğrenme anlarını esas alan başlıca dört teori vardır. Borçlar Kanunumuzun bu dört teoriden varma (vusul) teorisini benimsediği söylenebilir. Gerçekten m.3/II, 5 ve 9 hükümlerinde hep kabul haberinin icapçıya varmasından söz edilmiştir. O halde, hazır olmayanlar arasında yapılmış olan bir sözleşme kabul haberinin icapçıya vardığı anda meydana gelmiş (in'ikad etmiş) olur.
Fakat böyle bir sözleşme, hükümlerini daha önceki bir andan itibaren doğurmaya başlar. Gerçekten, BK.m.10'a göre, hazır olmayanlar arasında yapılmış olan bir sözleşme kabul haberinin gönderildiği anda hüküm ifade eder. Eğer açık (sarih) bir kabule ihtiyaç bulunmuyorsa bu takdirde sözleşmenin hükümlerini doğurduğu an, icabın kabulcüye varmış olduğu andır.
Görüldüğü gibi, hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerin meydana geldikleri an ile hükümlerinin doğurdukları an başka başkadır. Nitekim sözleşme, meydana geldiği andan geri giderek daha önceki bir andan itibaren hüküm doğurmaya başlamaktadır. Bunun önemi bilhassa faizde görülür. Gerçekten faiz, sözleşmenin meydana geldiği andan değil, hüküm doğurmaya başladığı, yani kabul haberinin gönderildiği veya icabın kabulcüye varmış olduğu andan itibaren işlemeye başlayacaktır.
HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇLAR
Borcun, daha doğru deyimle borç ilişkisinin kaynaklarından bir diğeri de haksız fiillerdir. Haksız fiil, hukuk düzeninin uygun bulmadığı zarar verici fiillerdir. Diğer bir deyişle, bir kimse hukuka aykırı bir fiil ile başka bir kimseye zarar verirse bir "haksız fiil" işlemiş olur ve bunun sonucunda bu kimse (fail) ile zarara uğramış olan kimse (mağdur) arasında bir borç ilişkisi doğar. Bu borç ilişkisi dolayısıyla da fail, zarara uğramış olanın (mağdurun) zararını tazmin etmek (gidermek) borcu altına girer.
Bir kimsenin bir diğer kimseye vermiş olduğu zararı tazmin etmek borcunu ifade eden hukuki sorumluluk, biri akdi sorumluluk veya akit içi sorumluluk, diğeri haksız fiil sorumluluğu veya akit dışı sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır.
"Akdi sorumluluk", bir sözleşmeden doğan borç ilişkisinde borçlunun sözleşmeye aykırı davranmak suretiyle diğer tarafa (alacaklıya) vermiş olduğu zararları tazmin etmek borcunu ifade eden sorumluluktur. Örneğin satım sözleşmesinde satıcının satılan malı ifa zamanında alıcıya teslim etmemesinden dolayı alıcının uğramış olduğu zararların satıcı tarafından tazmin edilmesi (giderilmesi) gibi.
Haksız fiil sorumluluğu ise, bir kimsenin hukuka aykırı bir fiil ile başka bir kimseye vermiş olduğu zararları tazmin etmek borcunu ifade eder. Ancak, haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, failin kusurunun bulunması da gerekli olduğundan, bu sorumluluğa kusura dayanan sorumluluk da denir. Bunun yanında bir de kusursuz sorumluluk vardır.
Borçlar Kanunumuz, haksız fiilden doğan borçları 41-60'ncı maddelerinde düzenlemektedir. BK.m.41'e göre, "Gerek kasten, gerek ihmal veya teseyyüp veya tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden kişi, o zararın tazminine mecburdur".
Bu madde hükmünden de anlaşılacağı gibi, haksız fiil sorumluluğunun doğabilmesi için başlıca dört şartın gerçekleşmiş olması lazımdır. Bunlar ise; hukuka aykırılık, kusur, zarar ve illiyet bağıdır.
Hukuka Aykırılık
Borçlar Kanunumuz bu şart m.41/I'de "haksız surette" deyimi ile ifade etmekte, fakat bir fiilin hangi durumlarda haksız(hukuka aykırı) sayılacağına dair bir ölçü vermemektedir. Doktrinde baskın olan görüşe göre hukuka aykırılık, "kişilerin malvarlıksal ve kişisel varlıklarını doğrudan doğruya koruyan amir (emredici) bir hareket tarzı kaidesinin (davranış kuralının) ihlalidir". Bu durum çoğunlukla mutlak bir hakkın ihlal edilmesi (çiğnenmesi) şeklinde ortaya çıkar. Örneğin bir kimseyi öldürmek veya yaralamak o kimsenin kendi kişiliği üzerindeki bir mutlak hakkının (kişilik hakkının) çiğnenmesi demek olduğundan bu fiil hukuka aykırıdır. Aynı şekilde, bir kimsenin herhangi bir malına zarar vermek, örneğin otomobilinin camını kırmak, tarlasındaki ekinleri çiğnemek, o kimsenin eşyası üzerindeki bir mutlak hakkının (mülkiyet hakkının) çiğnenmesi demek olduğundan, bu fiil de hukuka aykırıdır.
Ancak öyle durumlar da vardır ki, bunlar zarar verici fiilin hukuka aykırılık niteliğini kaldırırlar. Buna örnek olarak haklı savunma (meşru müdafaa), zorda kalma (ıztırır hali), özel hukukun tanıdığı bir hakkın kullanılması, kamu kudretinin kullanılması, mağdurun zarara önceden razı olması ile üstün nitelikte bir özel veya kamu yararının bulunması gibi durumları gösterebiliriz.
Kusur
Haksız fiil sorumluluğunun ikinci şartı, failin kusurudur. Kusur, "hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememekle beraber, hukuka aykırılıktan kaçınmak için iradeyi yeter derecede yormamaktır (ihmal)". Yukarıdaki tanımdan anlaşılacağı gibi, kusurun biri kast, diğeri ihmal olmak üzere iki türü vardır.
Kast, hukuka aykırı sonucu önceden görerek bu sonucu istemektir. Örneğin kan gütmede fail, mağduru öldürmek istemekte ve silahını bu sonucun gerçekleşmesi için ona yöneltmekte olduğundan kasten haksız bir fiil işlemiş olur. İhmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, bu sonucun doğmaması için gerekli dikkat ve özeni göstermemektir. Örneğin bir kimse dolu bir silahı temizlerken silahın birdenbire patlamasıyla karşısında oturan arkadaşının ölümüne sebebiyet verirse, bu halde onun ihmalinden söz ederiz; çünkü o arkadaşının ölmesini istememiş, fakat tedbirsiz ve dikkatsiz davrandığı için bu zararlı sonucun doğmasına yol açmıştır.
Zarar
Haksız fiil failinin sorumlu tutulabilmesi için, hukuka aykırı bu fiil sonucunda bir zararın doğmuş olması gerekir. Zarar bir kimsenin malvarlığında kendi rızası olmaksızın meydana gelen eksilmedir. Zarar, biri maddi diğeri manevi olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi zarar, bir kimsenin malvarlığında meydana gelen ve para ile ölçülebilen bir eksilmedir. Bu ise ya bilfiil uğranılan zarar veya yoksun kalınan kar biçiminde ortaya çıkar. Manevi zarar ise, bir kimsenin, manevi değerlerine(kişilik haklarına) karşı yapılan bir haksız saldırı dolayısıyla duymuş olduğu acı ve elemdir. Örneğin bir kimse hakarete uğradığı zaman, bundan büyük bir elem duyar ve manen büyük bir sarsıntı geçirir. işte bu, onun uğradığı manevi zarardır.
İlliyet Bağı
Haksız fiil failinin tazminat borcunun doğabilmesi için, hukuka aykırı fiil ile zarar arasında bir illiyet (nedensellik) bağının bulunması gerekir. Fiil ile zarar arasında illiyet bağının bulunması demek, zararın bu fiil sonucunda meydana gelmiş olması, yani her ikisi arasında bir "sebep-sonuç" ilişkisinin bulunması demektir. Eğer bu fiil olmasaydı meydana gelen zararın doğması mümkün olmayacak idiyse, fiil ile zarar arasında bir illiyet bağı var demektir. Fiil ile zarar arasında bir illiyet bağının mevcut olup olmadığı, mantık kurallarına göre tespit edilir. Örneğin bir kimse münakaşa ettiği (tartıştığı) arkadaşına bir yumruk atarak dişini kırsa, mantık kurallarına göre dişin kırılmasının yumruk atma fiilinden ileri geldiği yani dişin kırılması ile yumruk atma fiili arasında bir illiyet bağının mevcut olduğu sonucuna varırız.
Hükümleri
Haksız fiillerin borcun kaynaklarından biri olduğunu, diğer bir deyişle, yukarıda kısaca belirttiğimiz şartların gerçekleşmesi halinde fail ile mağdur arasında bir borç ilişkisinin doğacağını açıkladık. İşte bu borç ilişkisinden doğan edim, tazminattır. Tazminat, haksız fiil sonucunda mağdurun uğramış olduğu maddi veya manevi zararın fail tarafından giderilmesi demektir. Buna göre tazminat, maddi tazminat ve manevi tazminat olarak ikiye ayrılır. Maddi tazminat da, ya aynen tazmin veya nakden tazmin şeklinde olur. Nakden tazmin malvarlığında uğranılan eksilmenin para ile giderilmesidir. Aynen tazminde ise para ödenmeyerek mağdurun malvarlığı zarara uğramadan önceki durumuna getirilir, örneğin kırılan cam taktırılır, bozulan eşya tamir ettirilir veya yenisi verilir.
Tazminatın miktarını ve şeklini bizzat hakim belirler (BK.m.43/I). Zararı ispat etmek davacıya düşer (BK.m.42/17). Keza failin kusurunu ispat etmek de ona düşer. Davacı tarafından zararın gerçek miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde, hakim onu, işin normal cereyanını ve mağdurun almış olduğu önlemleri göz önünde bulundurmak suretiyle adalete uygun şekilde belirler (BK.m.42/II).
Hakim, mağdurun zarara razı olduğu veya zararın doğmasında mağdurun da kusurunun bulunduğu (ortak kusur) durumlarda, tazminat miktarını indirebileceği gibi, tamamen de kaldırılabilir (BK.m.44/I).
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR
Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olan borç kaynaklarından sonuncusu, sebepsiz zenginleşme (haksız iktisap)dir (m.61-66). Sebepsiz zenginleşme, bir kimsenin malvarlığının haklı bir sebep olmaksızın diğer bir kimsenin malvarlığı aleyhine çoğalması (zenginleşmesi) demektir. Bunu bir örnekle açıklayalım:
Bir bağışlama sözleşmesi yapıldığı zaman bağışlananın malvarlığı, bağışlama konusu olan şey oranında çoğalmış (zenginleşmiş), bağışlayanınki ise o oranda eksilmiş (fakirleşmiş) olur. Ancak, bağışlananın malvarlığında meydana gelen bu zenginleşme sebepsiz zenginleşme değildir, çünkü hukuken makbul ve geçerli bir sebebe dayanmaktadır. Gerçekten, bu kazandırıcı işlemin hukuki sebebi, yani bununla erişilmek istenilen hukuki amaç, bağışlayanın diğer tarafın malvarlığında ivazsız (karşılıksız) olarak bir çoğalma meydana getirmek istemesidir. Fakat bağışlayan, BK.m.244'de öngörülen sebeplerden biriyle bağışlamadan dönerse (rücu ederse), durum değişir; çünkü dönme (rücu) ile birlikte zenginleşmeyi haklı kılan hukuki sebep artık ortadan kalkmış, böylece bağışlananın malvarlığında meydana gelmiş olan zenginleşme de haklı olmaktan çıkarak haksız, sebepsiz bir zenginleşme niteliğini almış olur.
Sebepsiz zenginleşmenin mevcut olabilmesi, başka bir deyişle sebepsiz zenginleşen ile sebepsiz fakirleşen arasında bir borç ilişkisinin doğması için, başlıca dört şartın gerçekleşmiş bulunması gerekir; bunlar zenginleşme (çoğalma), fakirleşme (eksilme), zenginleşme ile fakirleşme arasında illiyet bağı ve nihayet haklı bir sebebin bulunmamasıdır.
Zenginleşme
Sebepsiz zenginleşmeden söz edebilmek için, her şeyden önce bir kimsenin malvarlığında bir zenginleşme (çoğalma) meydana gelmiş olmalıdır. Bunun ise, mutlaka malvarlığının aktif kısmının artması, örneğin bir malın veya hakkın malvarlığına dahil olması şeklinde gerçekleşmesi şart olmayıp, malvarlığının eksilmemesi, örneğin normal olarak malvarlığından çıkması gereken bir kıymetin çıkmaması şeklinde gerçekleşmesi de mümkündür.
Fakirleşme
Bir kimsenin malvarlığındaki zenginleşme, diğer bir kimsenin malvarlığının aleyhine olarak gerçekleşmeli, yani bir kimsenin malvarlığı zenginleşirken diğerinin malvarlığı o oranda fakirleşmiş olmalıdır. Bu fakirleşme ise, bazen malvarlığının aktif kısmının eksilmesi, örneğin bir kıymetin malvarlığından çıkması; bazen de pasif kısmının çoğalması, örneğin malvarlığına yeni bir borcun dahil olması şeklinde gerçekleşebilir.
İlliyet Bağı
Bir kimsenin malvarlığında meydana gelen zenginleşme ile diğerinin malvarlığında meydana gelen fakirleşme arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Başka bir deyişle, bir malvarlığındaki çoğalma diğer malvarlığındaki eksilmeden ileri gelmiş olmalı, zenginleşme ile fakirleşme arasında bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Eğer bir kimsenin malvarlığındaki eksilme vuku bulmasaydı diğer kimsenin malvarlığındaki çoğalma meydana gelmeyecek idiyse, zenginleşme ile fakirleşme arasında illiyet bağı var demektir.
Haklı bir Sebebin Bulunmaması
Sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olabilmesi için gerekli olan son şart, bir malvarlığında diğerinin aleyhine olarak meydana gelen zenginleşmenin haklı bir sebebe dayanmamasıdır.
Borçlar Kanunumuz bunu 61'nci maddesinin ilk cümlesinde "Haklı bir sebep olmaksızın..." şeklinde ifade etmiş, aynı maddenin ikinci cümlesi ile 62'nci maddesinde ise bunun belli başlı örneklerini vermiştir. Buna göre, eğer zenginleşme geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş olan yahut sona ermiş bulunan bir sebebe dayanmakta ise, böyle bir zenginleşme sebepsiz bir zenginleşmedir.
Hükümleri
Yukarıda şartlarını kısaca belirttiğimiz sebepsiz zenginleşmeden doğan borç, geri verme (iade) borcu dur. Borçlar Kanunumuz bunu m.61'de "Haklı bir sebep olmaksızın başkasının zararına mal iktisap eden (edinen) kimse, onu iadeye mecburdur" demek suretiyle belirtmektedir.
Geri verme borcunun kapsamı, sebepsiz zenginleşen kimsenin iyiniyetli olup olmamasına göre değişir. Gerçekten, zenginleşen kimse iyiniyetli ise, yani malvarlığında meydana gelen zenginleşmeyi geri vereceğini bilmiyor veya bilmesi gerekmiyorsa, geri verme anında elinde kalmış olan miktarı vermekle borcundan kurtulur, daha önce herhangi bir şekilde elinden çıkmış olan kısmı geri vermekle yükümlü tutulamaz (BK.m.63/I).
Buna karşılık zenginleşen kimse, zenginleşmenin sebepsiz olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, yani iyi niyetli değilse, malvarlığında meydana gelen çoğalmayı tamamen geri vermekle yükümlüdür (BK.m.63/II). O halde zenginleştiği miktarın, örneğin malvarlığına giren malın kaybolmasından, hasara uğramasından veya değerinin azalmasından da sorumlu olacaktır.
Sebepsiz zenginleşmede geri verme, fakirleşen tarafın zenginleşen tarafa karşı açacağı bir davayla sağlanır; bu davaya sebepsiz zenginleşme davası deriz. Bu dava bir ve on yıllık zamanaşımına tabidir (BK.m. 66).
SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL VE UYGUNSUZLUK -11
SÖZLEŞMELERİN ŞEKLİ
Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlemdir; o halde, iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamasında bulunmalarıyla meydana gelir. Acaba taraflar iradelerini nasıl, yani hangi biçim ve kalıplar içinde açıklayacaklardır? Onlar bu konuda ne gibi hukuki vasıtalardan yararlanacaklardır? İşte bütün bu sorunlar, sözleşmelerin şekli konusunu oluşturur. Şekil, iradenin belli bir biçimde veya belli araçlar ile açıklanması demektir. Sözleşmelerde şekil sorunu, hemen hemen bütün hukuk sistemlerinde uzun uzun tartışılmış, şeklin fayda ve sakıncaları üzerinde bir hayli durulmuştur.
Türleri
Şekil, çeşitli ölçütlere göre ayırıma tabi tutulabilir. Gerçekten doktrinde kaynaklarına göre kanuni şekil-iradi şekil; amaçlarına göre geçerlilik şekli-ispat şekli gibi ayırımlara rastlanmaktadır.
Kanuni Şekil-İradi Şekil
Kanuni şekil, bizzat kanunun öngördüğü şekildir. Başka bir deyişle bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için tarafların iradelerini açıklama biçiminin bizzat kanun tarafından belirlenmiş olmasıdır. İradi şekil, ise, kanunun şekle tabi tutmadığı bir sözleşmeyi tarafların kendi istek ve iradeleriyle bir şekle tabi kılmalarıdır. Borçlar Kanunumuz, taraflara aslında şekle tabi olmayan bir sözleşmeyi aralarında kararlaştıracakları bir şekilde yapmak imkanını tanımış, hatta tarafların kararlaştırdıkları şekle bir geçerlilik şekli niteliği dahi vermiştir. Gerçekten BK.m.16'da "iki taraf kanunen özel bir şekle tabi olmayan bir sözleşmenin özel bir şekilde yapılmasını kararlaştırmış iseler, sözleşme kararlaştırılan şekilde yapılmadıkça iki taraf bununla bağlı olmaz" denilmektedir.
Geçerlilik Şekli-İspat Şekli
Geçerlilik şekli bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için uyulması gereken şekildir. Diğer bir deyimle, eğer bir sözleşme belirtilen şekilde yapılmadıkça geçerli olarak doğamayacaksa, bu şekil bir geçerlilik şeklidir. Borçlar Kanunumuz kural olarak sözleşmelerin şekilsizce meydana gelebilmeleri esasını kabul etmiş ve bunu m.11/I'de "sözleşmenin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir" demek suretiyle açıkça belirtmiştir. Kanunun istisnai olarak öngördüğü şekil ise, bir geçerlilik şeklidir. Nitekim bu, aynı maddenin 2.nci fıkrasından anlaşılmaktadır: "Kanunun emrettiği şeklin derecei şümul ve tesiri hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise, sözleşme bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz". Kanunun emrettiği şeklin, yani kanuni şeklin yanında bizzat tarafların kararlaştırdıkları şeklin, yani iradi şeklin de bir geçerlilik şekli olduğu BK.m.16/I'de belirtilmiş bulunmaktadır.
İspat şekli ise, bir sözleşmenin varlığının ispatı için öngörülen şekildir. Başka bir deyişle, eğer bir sözleşmenin mevcudiyeti ancak belli bir şekilde ispat edilebilecek ise, bu şekil bir ispat şeklidir.
Esasen ispat şekli konusu borçlar hukukunu ilgilendiren bir konu değildir. Bu konu doğrudan doğruya medeni yargılama hukukunu ilgilendirir. Nitekim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu konuyu 288 maddesinde düzenlemiştir. Kanun bazı hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktarları veya değerleri belli bir rakamı aştığı takdirde, bunların senetle ispatını şart koşmaktadır. Bu miktar maddede yapılan değişiklikle zaman zaman artırılmaktadır. Gerçekten bir zamanlar 5000 kuruş olan bu miktar 14.7.2004 tarih ve 5219 sayılı kanunun 26?ıncı maddesiyle dörtyüz milyona (dörtyüz YTL.) çıkartılmıştır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu hükmü Borçlar Kanununda yer almış bulunan şekil serbestliği ilkesini büyük ölçüde sınırlamaktadır. Çünkü taraflar, aslında geçerliliği hiç bir şekle tabi bulunmayan bir sözleşmeyi sırf ileride ispat kolaylığı, hatta zorunluluğu bakımından yazılı şekilde yapmak zorunda kalmaktadırlar.
Kanuni Geçerlilik Şeklinin Türleri
Medeni Kanunumuz ve Borçlar Kanunumuzun geçerlilik şekli olarak öngördüğü şekiller çeşitlidir; örneğin sözlü, yazılı, resmi şekiller gibi. Sözlü şekil, Borçlar Kanunumuzda olmayıp Medeni Kanunumuzda da sadece iki hukuki işlemde söz konusu olur ki, bunlar da evlenme sözleşmesi ile sözlü vasiyettir. Bu hukuki işlemlerde irade açıklamalarının mutlaka sözle yapılmış olması gerekir (MK.m.142, 539). Bizim hukukumuzda asıl olan, yazılı ve resmi şekildir. Aşağıda yazılı şekil ile resmi şekili ayrı ayrı inceleyeceğiz.
Yazılı Şekil
Yazılı şekilden maksat, tarafların el yazısı, daktilo veya başka bir araçla bir senet düzenleyerek altını imzalamalarıdır. Borçlar Kanunumuzun yazılı şekle tabi tuttuğu hukuki işlemlerden başlıcaları şunlardır:
? Alacağın temliki
? bağışlama taahhüdü
? rekabet yasağı anlaşması
? kefalet sözleşmesi
? taşınmaz tellallığı
? kaydı hayatla irat
Yazılı şeklin, biri metin, diğeri imza olmak üzere başlıca iki unsuru vardır.
Metin
Metin, tarafların irade açıklamalarını içeren belgedir. Taraflar bu belgede üzerinde karşılıklı olarak anlaşmaya vardıkları konuları belirtirler. Metnin mutlaka da borçlu veya alacaklı tarafından bizzat kaleme alınması şart değildir; onlar senedin metnini bir başkasına yazdırabilirler. Diğer yandan, metnin el yazısı veya daktilo veya başka bir araç ile yazılmış olmasının da önemi yoktur. Yalnız el yazısı ile vasiyetnamede, vasiyetname metninin vasiyetçi tarafından bizzat kendi el yazısı ile yazılması mecburiyeti vardır (MK.m.538). Aksi halde vasiyetname geçerli olmaz. Metinde kullanılan dil ve ifade biçiminin de senedin geçerliliği üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. O halde, Türkçe olduğu kadar, yabancı bir dilde yazılmış olan senetler de geçerlidir. Nitekim Yargıtay arap harfleriyle yazılmış olan senetlerin dahi geçerliliğini kabul etmektedir. Kanunumuz, borç altına giren kimse tarafından imzalanmış olmaları koşuluyla mektup ve telgrafnameleri dahi senet saymaktadır (BK.m.13/II).
İmza
Yazılı şeklin ikinci ve önemli unsuru olan imza, bir kişinin kimliğini belli eden ve genellikle o kişinin önad ve soyadının yazılmasından oluşan bir işarettir. İmzada önad ve soyadının tam yazılması şart değildir. Önadın sadece konulması ve sadece önad veya soyadının yazılması da mümkündür. Önemli olan konu, imzadan sahibinin kim olduğunun az çok anlaşılabilir olmasıdır.
Yazılı şeklin tamam olabilmesi için metnin borç altına giren kimse tarafından imzalanması gerekir (BK.m.13/1). Kanunun bu hükmünden anlaşılacağı üzere, metinde yalnız borç altına giren tarafın imzasının bulunması şarttır. O halde tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmede, örneğin kefaletde kefalet senedinin sadece borç altına giren kefil tarafından imzalanmış olması yeterli olup, ayrıca alacaklının da bunu imzalamasına gerek yoktur.
İmzanın nasıl olacağı BK.m.14'de belirtilmiştir: "İmza, üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır". Demek ki kanunun kabul ettiği kural, imzanın bizzat borç yüklenen kimse tarafından kendi el yazısı ile atılmasıdır. Ancak Borçlar Kanunu bu kurala kesin bir nitelik vermeyerek bu konuda birtakım istisnalar da getirmiştir.
Gerçekten, BK.m.14/II'ye göre, örf ve adetin müsait olduğu ve özellikle çok miktarda tedavüle (dolaşıma) çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasının gerektiği durumlarda imzanın bir alet aracılığıyla konulması mümkündür. Fakat bu durumların dışında mekanik bir araçla imza atılması mümkün değildir. Kanunun getirdiği bu istisna gayet mantıkidir; bunun için, tedavüle (dolaşıma) çıkarılan kağıt paraların, tahvil veya hazine bonolarının üzerlerine el yazısı ile teker teker imza koymanın güçlüğünü düşünmek yeter. Diğer istisnalar ise, görmeyenler ile imza atamayanlar hakkındadır.
Görmeyenlerin (âmâların, körlerin) imzaları, usulen onaylanmadıkça veya imza ettikleri zaman işlemin metnini bildikleri belli olmadıkça onları bağlamaz (BK.m.14/II). Demek ki, görmeyenlerin imzalarının kendilerini bağlaması için, ya bu imzanın noterce onaylanmış bulunması veya görmeyen kişinin imzasını attığı esnada senedin içeriğini bildiğinin ispat edilmesi lazımdır. Aksi takdirde, imza sahibi görmeyen, atmış olduğu imza dolayısıyla borç altına girmiş olmaz. İmza atamayanların, örneğin okuma yazma bilmeyenler ile çolak veya sakatların imzaları hakkında BK.m.15'de iki usul öngörülmektedir. Bu gibi kişiler, ya usulen onaylanmış ve el ile yapılmış bir işaret koymaya veya resmi bir şahadet name kullanmaya yetkilidirler. Bu işaret çeşitli türden olabilirse de ülkemizde en yaygın olanı parmak basma ve mühür kullanmadır. Ancak, bu işaretlerin imza yerine geçebilmesi için, onaylanmış olmaları gerekir. Nitekim Noterlik Kanununun 75'nci maddesi parmak basma ve mühür şeklindeki işaretin noterce onaylanacağını belirtmektedir. Diğer taraftan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 297'nci maddesine göre, imza atamayanlar ile yazı bilmeyenler İhtiyar Heyeti ve o yöredekilerce (mahallince) tanınan iki kişi tarafından onaylanmış ve el ile yapılmış bir işaret ve mühür kullanabilirler. İmzanın bizzat borç altına giren kimse tarafından ve kendi el yazısı ile atılması gerekir. Öyleyse bir temsilci (mümessil), temsil olunanın namına herhangi bir senet üzerine ancak kendi imzasını atabilir; diğer bir deyişle, temsilcinin senet üzerinde kendi imzasını değil, fakat temsil olunanın imzasını atmasına hukuken imkan yoktur.
Kanunda imzanın metnin neresine konulacağı hakkında bir hüküm bulunmamakla birlikte, metnin sonuna konulması gerektiği söylenebilir ki, zaten uygulamada da böyle yapılmaktadır.
Resmi Şekil
Resmi şekil'den maksat, hukuki işlemin yetkili resmi bir makam önünde yapılmasıdır. Bizim hukukumuzda bu makamlardan biri noter diğeri ise tapu memurudur.
Bu makamların düzenledikleri senetlere resmi senet denir. Resmi senetlerin içeriğinin, aksi ispat edilinceye kadar doğru olduğu hakkında bir karine vardır (MK.m.7). Noterlerin resen düzenledikleri senetlerin ispat gücü fazladır; bunlar, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin bir delil (kanıt) sayılırlar (Noterlik Kanunu m.82/II).
Medeni Kanun ile Borçlar Kanununun resmi şekle tabi tuttuğu başlıca hukuki işlemler şunlardır:
"Mal rejimi sözleşmesi" (MK.m.205), "resmi vasiyetname" (MK.m.532), "miras sözleşmesi" (MK.m.545), "taşınmazlar üzerindeki ayni haklarla ilgili işlemler"
(MK.m.706,731,781,795,856), "taşınmaz satımı" (BK.m.213), "bir taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki ayni bir hakkın bağışlanması taahhüdü" (BK.m.238), "ölünceye kadar bakma sözleşmesi" (BK.m.512).
Yukarıda belirttiğimiz hukuki işlemlerden büyük bir kısmında yetkili resmi makam, noterlerdir. Ancak, taşınmazlar üzerindeki ayni haklarla ilgili olan hukuki işlemlerde, örneğin bir taşınmazın satılması veya bağışlanmasında veya taşınmaz üzerinde ipotek kurulmasında resmi makam, tapu memurlarıdır (Tapu Kanunu m.26).
Şekle Uymamanın Sonuçları
Kanunun ister yazılı ister resmi şekle tabi tuttuğu hukuki işlemlerin mutlaka aranılan şekle uygun olarak yapılmaları gerekir. Böyle bir hukuki işlem, emredilen şekle uygun surette yapılmadığı takdirde hiç bir hüküm doğurmaz, yani batıldır. Bu sonuç BK.m.11/II hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. Şekle uymamanın yaptırımı mutlak butlan olduğu içindir ki, hakim butlanı resen, yani taraflardan birinin ileri sürmesine gerek olmaksızın kendiliğinden dikkate alır ve taraflardan her biri edimlerini yerine getirmiş olsalar bile, bunun geri verilmesini isteyebilirler.
İRADE İLE İRADE AÇIKLAMASI ARASINDAKİ UYGUNSUZLUK
Sözleşmeler iki taraflı hukuki işlem niteliğinde olduklarından meydana gelebilmeleri için, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun surette açıklamaları gerekir (BK.m.1).
Hemen belirtelim ki, bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelebilmesi için, sadece tarafların karşılıklı irade açıklamaları arasında değil, aynı zamanda onların iradeleri ile açıklamaları arasında da bir uygunluk, bir uyum bulunması şarttır. Tamamen içle ilgili (deruni) mahiyette olan irade ile onun dışa yansıtılması mahiyetinde olan açıklama arasındaki uygunsuzluk veya uyumsuzluk ya bilerek ve istenerek yani kasdi olarak veya bilmeyerek ve istenmeyerek meydana gelebilir.
Eğer irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk her iki tarafça istenerek meydana getirilmişse, buna muvazaa, istenmeden meydana gelmişse, buna da irade bozukluğu denir. Şimdi her iki uygunsuzluk halini ayrı ayrı inceleyelim:
Muvazaa
Muvazaa, bir sözleşmede her iki tarafın iradeleri ile iradelerinin açıklanması arasında bilerek ve istenerek, yani kasten yaratılmış olan uygunsuzluktur. Başka bir deyişle, bir beyanın (açıklamanın) karşı tarafın da onayıyla yalnız görünürde yapılmasına, yani beyan edilen şeyin istenilen şey olmadığı konusunda tarafların uyuşmuş bulunmalarına muvazaa, bu şekilde yapılmış işleme de muvazaalı işlem adı verilir. O halde, muvazaada irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluktan her iki taraf da haberdardırlar ve zaten onlar bunu istemektedirler.
Türleri
Muvazaanın başlıca iki türü vardır: Mutlak muvazaa (adi muvazaa) ve nisbi muvazaa (mevsuf muvazaa). Mutlak muvazaada, taraflar gerçekte hiç bir işlem yapmadıkları halde, başkalarına karşı sanki bir hukuki işlem yapmış gibi görünmek isterler. Örneğin bir tacirin, mali durumu kötüleşen bir tacir arkadaşının itibarını yükseltmek amacıyla sanki borçlu imiş gibi ona bir borç senedi (bono) vermesi veya bir borçlunun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla buzdolabını bir arkadaşına sanki satmış gibi işlem yapması halinde, durum böyledir.
Nisbi muvazaada ise taraflar, aralarında yaptıkları bir hukuki işlemi görünürdeki bir diğer işleminin arkasına gizlerler. Örneğin bir kimse çok sevdiği arkadaşına bir altın saat bağışlamak istediği halde, sırf karısı ve çocuklarıyla arasında bu yüzden bir anlaşmazlık çıkmasından çekindiği için arkadaşıyla anlaşarak satım sözleşmesi yaparsa, bu bir nisbi muvazaadır; çünkü taraflar gerçek iradelerine uygun olarak yapmış oldukları bağışlama sözleşmesini satım sözleşmesinin arkasına gizlemekte, yani başkalarına karşı altın saati bağışlanmış değil, satılmış gibi göstermektedirler. Mutlak ve nisbi muvazaada hangi işlemler söz konusudur? Mutlak ve nisbi muvazaaya örnekler veriniz.
Hükümleri
Mutlak muvazaada iki işlem vardır. Bunlardan biri, başkalarını aldatmak, gerçek iradeleri onlardan saklamak maksadıyla yapılan işlemdir ki, buna görünürdeki işlem denir. İkinci ise, tarafların görünürdeki bu işlemin kendi gerçek iradelerine uymadığı, bunun sırf dışarıya karşı başkalarını aldatmak maksadıyla yapıldığı konusunda uyuşmaya varmalarıdır ki, buna da muavazaa anlaşması denir.
Nisbi muvazaada ise, bu iki işleme ilaveten bir üçüncü işlem daha vardır ki, o da tarafların görünürdeki işlemin arkasına sakladıkları gerçek işlemdir. Bu işleme gizli işlem denir. Yukarıdaki nisbi muvazaaya ilişkin örnekte satım sözleşmesi görünürdeki, bağışlama sözleşmesi ise gizli işlemdir.
Görünürdeki işlem hükümsüz olup, bu hükümsüzlük kural olarak bütün üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirse de, kanun bazı durumlarda hükümsüzlüğün ileri sürülemeyeceğini belirtmekte, yani bu kurala birtakım istisnalar getirmektedir. Gizli işlem ise, geçerlidir. Ancak bunun için de, gizli işlemin kanunun emrettiği şekle uygun surette, örneğin yukarıdaki örnekte bağışlama taahhüdünün yazılı şekilde (BK.m.238/1) yapılmış olması şarttır.
İrade Bozukluğu
İrade bozukluğu (irade fesadı) durumlarında, irade ile iradenin açıklanması arasındaki uygunsuzluk bilmeyerek ve istenmeyerek meydana gelir. Diğer bir deyişle, irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk kanunda belirtilmiş olan sebepler yüzünden meydana gelmiş olabilir ki, istenmeyerek ortaya çıkmış olan bu uygunsuzluk haline de irade bozukluğu deriz.
Sebepleri
İrade ile irade açıklaması arasında istenmeden meydana gelen uygunsuzluğu doğuran sebepler, yani irade bozukluğu durumları hata, hile ve ikrah (korkutma) olmak üzere üç tanedir. Bunları kısaca inceleyelim.
Hata
Hatada irade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk, irade açıklamasında bulunan tarafın dikkatsizliğinden ileri gelir. Açıklama sahibi yeteri kadar dikkat ve özen gösteremediğinden hiç de arzu etmediği ve düşünmediği bir açıklamada bulunmuş olur. Örneğin bir tacirin 10 ton pamuk satın almak istediği halde, yanlışlıkla iradesini 100 ton pamuk alacağı şeklinde açıklaması veya bir kimsenin portresini meşhur ressam X'e yaptırmak istemesine rağmen isim benzerliğinden dolayı yanılarak bu konudaki iradesini Y'ye açıklaması durumlarında hata vardır.
Borçlar Kanunumuz, iradesi hata sebebiyle sakatlanmış olan tarafın bu sözleşmeyle bağlı olmayacağını kabul etmekte, fakat bunun için de hatanın esaslı olmasını aramaktadır (BK.m.23). Esaslı hataların nelerden ibaret olduğu ise BK.m.24'de belirtilmiş bulunmaktadır. Bunlar, sözleşmenin mahiyetinde hata, sözleşmenin konusu olan şeyde hata, kişide hata, miktarda hata ve sözleşmenin lüzumlu vasıflarında hata durumlarıdır.
Kanunumuz, sözleşmenin sadece saiklerine (dürtülerine) ilişkin hata ile adi hesap yanlışlığını esaslı hatadan saymamıştır (BK.m.24/III). Adi hesap yanlışlıkları düzeltilir ve sözleşme geçerli olarak devam eder.
Hile
Hilede bir kimse birtakım yalanlar ve yanıltmalarla bir irade açıklamasında bulunmaya yöneltilir. Diğer bir deyişle, bir kimse birtakım yalanlarla kasten hataya düşürülerek bir sözleşme yapmaya yöneltilir. Örneğin altın suyuna batırılmış bakır bir bilezik gerçek altın bilezik olarak gösterilen bir kimsenin bunu satın alması sağlanırsa, bu bir hiledir. Hile sayılan fiil ve davranışların hemen pek çoğu ceza hukuku açısından "dolandırıcılık" suçunu oluşturur.
Görüldüğü üzere, hilede irade açıklamasında bulunan taraf hataya düşürülmektedir. Bu hata esaslı olmasa bile hileye uğrayan taraf yine de sözleşmeyle bağlı değildir (BK.m.28/I).
Kanunumuz, hilenin bizzat karşı tarafça yapılmış olması ile üçüncü kişilerce yapılmış olması arasında sonucu bakımından bir fark gözetmemiştir. Diğer bir deyişle, hileye uğrayan taraf bu sözleşmeyle bağlı değildir. Ancak, üçüncü kişilerce yapılmış olan hilenin bu sonucu doğurabilmesi için, karşı tarafın bu hileyi bilmesi veya bilmek zorunda olması şarttır (BK.m.28/II). Eğer karşı taraf, üçüncü kişilerin hilesini bilmiyor veya bilmesi de gerekmiyorsa, hileye uğrayan taraf bu sözleşmeyle bağlıdır.
İkrah (Korkutma)
İkrahta (korkutmada) bir kimse, kendisine veya yakınlarından birine bir zarar verileceği tehdidi altında iradesini açıklamaktadır. Bu nedenledir ki, açıkladığı irade gerçek iradesine uymamaktadır. Örneğin bir kimsenin tabanca tehdidi altında evini kiraya vermeye veya kızının ırzına geçileceği veya kaçırılmış olan çocuğunun öldürüleceği tehdidiyle tarlasını satmaya razı olması durumlarında ikrah vardır.
İkrah (korkutma), bizzat karşı tarafça yapılmış olabileceği gibi, üçüncü kişilerden de gelmiş olabilir. Hatta hiledekinin aksine üçüncü kişilerin yaptığı tehdidi karşı tarafın bilmesi veya bilmesinin gerekmesi şartına da lüzum yoktur. Diğer bir deyişle karşı taraf üçüncü kişinin ikrahını (korkutmasını) bilmese bile, ikraha (korkutmaya) uğrayan (maruz kalan) taraf bu sözleşmeyle bağlı değildir, fakat bu halde sözleşmeyi feshederse, hakkaniyetin gerektirdiği bir tazminat vermekle yükümlü olur.
İkrahın (korkutmanın) mevcut sayılabilmesi için, ciddi olması, derhal gerçekleşecek ağır bir tehlike oluşturması, karşı tarafın bizzat kendisinin veya yakınlarından birinin kendisine veya malına yönelik olması, hukuka aykırı bulunması ve karşı tarafı o hukuki işlemi yapmaya yöneltmiş olması gerekir.
Hükümleri
Yukarıda gördüğümüz irade bozukluğu durumlarından birinin, yani hata, hile veya ikrahın söz konusu olduğu bir sözleşme, iradesi bozulmuş (fesada uğramış) bulunan tarafı bağlamaz, fakat karşı taraf bununla bağlıdır. Diğer bir deyişle irade bozukluğu durumlarının yaptırımı, tek taraflı bağlamazlıktır.
İradesi hata, hile veya ikrah dolayısıyla bozulmuş (fesada uğramış) olan taraf, bu sözleşmeden dönebilir. Bunun için de bu yoldaki iradesini açıklaması gerekli ve yeterlidir. Bu açıklama karşı tarafa vardığı andan itibaren sözleşme ortadan kalkmış olur. Ancak, kanunumuz bu açıklamayı bir yıllık bir hak düşümü süresine bağlamıştır. Gerçekten, iradesi bozulmuş olan taraf hata veya hileyi öğrendiği veya ikrahta korkunun ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde sözleşmeden döndüğünü karşı tarafa bildirmezse, sözleşmeye onama (icazet) verilmiş gözüyle bakılır.
İradesi bozulmuş olan taraf, bu bozukluğa rağmen sözleşmeyi muhafaza etmek isterse, bunu açıkça beyan eder; yani onama (icazet) verebilir; bu takdirde sözleşme yapıldığı andan itibaren her iki tarafı da bağlar, yani sağlık kazanır.
TEMSİL -12
TEMSİL KAVRAMI
Bir hukuki işlem genellikle o işlemle ilgili kimse tarafından bizzat yapılır. Örneğin birimiz bir radyo satın almak, bir ev kiralamak, bir elbise diktirmek istersek, bu yoldaki irademizi bizzat açıklar, yani satım, kira ve eser (istisna) sözleşmelerini kendimiz yaparız. Fakat bazı durumlarda bizim bu işlemleri bizzat yapmamız mümkün olmayabilir. Gerçekten, hasta olmamız, uygun bir zaman bulamamamız veya işlemin yapılacağı yerden uzakta olmamız, bize işlemi bizzat yapma imkanını vermez. Diğer taraftan, fiil ehliyetleri tam olmayan kişiler de her türlü hukuki işlemleri kendi başlarına yapamazlar. O halde, bir hukuki işlemi bizzat yapmamıza maddi veya hukuki engellerin bulunduğu durumlarda, bu işlemin bizim adımıza bir başkası tarafından yapılmasını mümkün kılan bir kuruma ihtiyaç vardır. İşte bu, temsil kurumudur. Diğer bir deyimle temsil, bir hukuki işlemin bir kimsenin ad ve hesabına bir başkası tarafından yapılmasıdır.
Temsil ilişkisinde üç kişi vardır:
Bunlardan birincisi bir hukuki işlemi başkasının ad ve hesabına yapan kimsedir ki, buna temsilci (mümessil) deriz. İkincisi, kendi ad ve hesabına bir hukuki işlem yapılan kimsedir ki, ona temsil olunan adını veririz. Üçüncüsü ise, temsilci ile o hukuki işlemi yapan kimsedir ki, bu kimseye de üçüncü kişi denir. Örneğin Samsun'dan Ankara'ya tayin olunan bir banka memuru, Ankara'daki bir arkadaşına kendisine uygun bir ev kiralaması için temsil yetkisi verir ve arkadaşı da buna dayanarak onun ad ve hesabına bir ev kiralarsa, buradaki temsil ilişkisinde, kira sözleşmesini yapan arkadaş temsilci, ev sahibi üçüncü kişi ve Samsun?daki memur da temsil olunandır.
Eskiden beri mevcut olan temsil kurumunun önemi, özellikle ticari hayatın gelişmesi ve genişlemesi dolayısıyla günden güne artmaktadır.Borçlar Kanunumuz temsil kurumunu 32-40'ncı maddelerinde düzenlemiş bulunmaktadır.
TEMSİL TÜRLERİ
Temsil türlerini sıralayabilmek, bunları birbirleriyle karşılaştırabilmek, farklılıklarını ayırt edebilmek ve bunlara örnekler türetebilmek
Temsilin çeşitli türleri vardır. Gerçekten, temsil; dolaylı (vasıtalı) temsil-doğrudan doğruya (vasıtasız) temsil, yetkili temsil-yetkisiz temsil gibi ayırımlara tabi tutulur.
Diğer taraftan, yetkili temsilde temsil yetkisinin kaynağı, ya kanundur ya da temsil olunanın iradesidir. Bu itibarladır ki, birinci halde yasal temsilden, ikinci halde ise iradi temsilden söz edilir.
Dolaylı Temsil
Dolaylı temsilde kendisine yetki verilmiş olan temsilci (mümessil), hukuki işlemi yaparken onu başkasının adına yapmakta olduğunu karşısındaki üçüncü kişiye söylemez. Bu yüzden üçüncü kişi karşısındaki kimsenin bir başkasının temsilcisi olduğunu bilmez, onun bu işlemi bizzat kendisi için yaptığını zanneder. Bu tür temsilde yetkili temsilci hukuki işlemi başkası hesabına, fakat kendi adına yaptığı içindir ki, bu işlemden doğan bütün hak ve borçlar doğrudan doğruya temsilciye ait olur. Temsilci bunları sonradan alacağın temliki ve borcun nakli işlemleriyle temsil olunana geçirir (BK.m.32/II, III). Bunu bir örnekle açıklayalım.
Yukarıda belirttiğimiz örnekte Samsun'daki memur Ankara' daki arkadaşına kendisine uygun bir ev kiralaması için temsil yetkisi vermişti. Ankara'daki memur bu yetkisine dayanarak bir kira sözleşmesi yapar, fakat bunun kendisi için değil, Samsun'daki arkadaşının adına yaptığını ev sahibine söylemezse, kira sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, ezcümle kira konusu evin teslimini talep hakkı ve kira bedelini ödeme borcu ilk planda kendisine geçer. Bu memur sonradan söz konusu hak ve borcu temsil olunan, yani Samsun'dan Ankara'ya tayin olunan arkadaşına devreder ve kira sözleşmesinin hükümleri ancak bu andan itibaren temsil olunana ait olur.
Doğrudan Doğruya Temsil
Dolaylı temsil, gelişmiş bir temsil türü değildir. Önemli ve yaygın olan, doğrudan doğruya temsil türüdür. Nitekim Borçlar Kanunumuz da bu tür temsili düzenlemiş bulunmaktadır.
Doğrudan doğruya temsilde, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçları işlemin yapıldığı andan itibaren, doğrudan doğruya temsil olunana ait olur; temsilci bu işlemden hiç bir hak kazanmadığı gibi hiç bir borç altına da girmez.
Çünkü bu tür temsilde yetkili temsilci, hukuki işlemi temsil olunanın ad ve hesabına yapmaktadır. İşlemin hükümlerinin baştan itibaren temsil olunana ait olması dolayısıyladır ki, bu tür temsile doğrudan doğruya temsil denilmektedir. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi, diğer bir ifadeyle temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemden doğan hak ve borçların doğrudan doğruya temsil olunana ait olabilmesi için başlıca iki şartın gerçekleşmiş olması gerekir ki, bunlardan biri, temsil yetkisinin bulunması, diğeri ise temsilcinin temsil olunanın adına hareket etmesidir.
Temsil Yetkisinin Bulunması
Doğrudan doğruya temsilin birinci şartı, temsilcinin temsil yetkisinin bulunmasıdır. Temsilcinin temsil yetkisi ya kanundan ya da temsil olunanın iradesinden doğmuş olabilir. Gerçekten, velayet altındaki küçükler ile kısıtlanmış (hacir altına alınmış) olanları (kısıtlıları) temsil eden kimselerin, yani veli ve vasilerin temsil yetkileri doğrudan doğruya kanundan doğmaktadır. Bu sebepledir ki, onlara yasal temsilciler deriz. Temsil yetkisi bir hukuki işlemden de doğabilir. Diğer bir deyişle, temsil olunan, temsilciye tek taraflı bir irade açıklaması ile temsil yetkisi verebileceği gibi, bu yetki aralarındaki bir vekalet sözleşmesine de dayanabilir.
Temsil Olunanın Adına Hareket Etme
Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip bulunması yeterli değildir; onun ayrıca temsil olunanın adına hareket etmesi de gereklidir. Nitekim BK.m.32/I'de her iki şartı da belirtecek şekilde şöyle denilmektedir: "Salahiyettar bir mümessil tarafından diğer bir kimse adına yapılacak akdin alacak ve borçları o kimseye intikal eder". O halde temsilci, hukuki işlemi yaparken bunu kendi adına değil, başkasının adına yaptığını, yani kendisinin temsilci sıfatıyla hareket etmekte olduğunu karşısındaki üçüncü kişiye bildirecektir. Öyleyse yukarıda verdiğimiz örnekte evi kiralayan Ankara'daki memur bunu kendisi için değil, Samsun'dan Ankara'ya tayin olunan arkadaşının adına kiraladığını kira sözleşmesinin yapıldığı sırada ev sahibine bildirmelidir. Aksi takdirde, doğrudan doğruya temsil değil, dolaylı temsil söz konusu olur. Bununla beraber, temsilcinin başkasının ad ve hesabına hareket etmekte olduğunu açıkça bildirmesi her zaman şart değildir. Diğer bir deyişle, bazı durumlarda temsilci başkasının adına hareket ettiğini açıkça belirtmemiş olsa bile, yine de doğrudan doğruya temsil söz konusu olur. Gerçekten, bu ayrık (istisnai) durumlar BK.m.32/II'de belirtilmiştir. Bunlardan birincisi, üçüncü kişinin kendisiyle hukuki işlem yapmakta olan kimsenin temsilci olduğunu hal ve durumdan çıkarabilmesidir. Örneğin bir tacir kendisiyle satım sözleşmesi yapan kimsenin seyyar tüccar memuru olduğunu biliyorsa, buradan onun bu işlemi kendi adına değil, bağlı bulunduğu ticari işletmenin sahibi adına yapmakta olduğunu anlayabilir.
İkinci ayrık durum (istisna) ise, hukuki işlemin temsilci veya temsil olunandan biri ile yapılmasının üçüncü kişi için önemli olmaması halidir. Örneğin bir hizmetlinin bedelini ödeyerek amiri için bir şişe mürekkep satın almasında, hizmetlinin mürekkebi bizzat kendisi için mi, yoksa amiri için mi satın almakta olduğu satıcıyı ilgilendirmez; o, zaten sattığı malın bedelini almıştır. Hizmetli, sözleşmeyi yaparken amiri adına hareket ettiğini söylememiş olsa bile, sözleşmeden doğan hak ve borçlar yine de amire ait olur, yani bu halde de doğrudan doğruya temsil vardır. Demek ki, doğrudan doğruya temsilin mevcudiyeti için, temsil yetkisine sahip bulunan temsilcinin, hukuki işlemi yaparken bunu başkasının adına yapmakta olduğunun hal ve şartlardan anlaşılabilir olması ya da hukukî işlemin biri veya diğeriyle yapılmasının farksız bulunması gerekir. Aksi takdirde yapılan hukuki işlemin hükümleri temsil olunana değil, temsilciye ait olur, yani bu halde artık doğrudan doğruya temsil değil, dolaylı temsil söz konusudur.
Temsilci, başkasının ad ve hesabına hukuki işlemler yaparken temsil olunanın iradesini değil, bizzat kendi iradesini açıklar ki, bu onu ulaktan ayırır; çünkü ulak (haberci) bir hukuki işlem yapılırken bir tarafın irade açıklamasını diğer tarafa ileten kimsedir. Bu bakımdan ulak bizzat kendi iradesini açıklamaz. Oysa temsilci, bizzat kendi iradesini açıklar, yani yaptığı hukuki işlem başkasının ad ve hesabına da olsa, temsilci bu işlemi bizzat kendi iradesini açıklayarak yapar. Bu itibarladır ki, temsilcinin ayırt etme gücüne sahip bulunması gerekir; aksi halde onun irade açıklaması hiç bir hüküm doğurmaz (MK.m.15). Fakat, temsilcinin ergin olmasına gerek yoktur; çünkü temsilci hukuki işlemi başkasının adına yaptığından, bu hukuki işleminin sonuçları kendisine değil, temsil olunana ait olacak, yani temsilci bir hak kazanmayacağı gibi bir borç altına da girmeyecektir.
Yetkili Temsil
Temsil, temsilcinin temsil olunanın ad ve hesabına hukuki işlemler yapmaya izinli olup olmamasına göre, yetkili temsil ve yetkisiz temsil şeklinde bir ayırıma tabi tutulur. Temsilci başkasının ad ve hesabına hukuki işlemler yapabilme yetkisine sahip bulunuyorsa, yani kendisine bu konuda izin verilmişse yetkili temsil, verilmemişse yetkisiz temsilden söz edilir.
Temsil Yetkisi
Temsil yetkisi, başkasının ad ve hesabına hukuki bir işlem yapabilmek konusunda temsilciye verilmiş olan izindir. Temsil yetkisi ya kanundan veya temsil olunanın iradesinden doğabilir. Yetki kanundan doğmakta ise, buna yasal temsil, iradeden doğmakta ise, buna da iradi temsil deriz.
Kanundan doğan temsil yetkisine örnek olarak veli ve vasilerin temsil yetkilerini gösterebiliriz. Yasal temsilci dediğimiz bu kişiler, velayet veya vesayet altındaki kimselerin adına ve hesabına hukuki işlemler yaparlar ve temsil yetkisini temsil ettikleri bu kimselerden değil, doğrudan doğruya Medeni Kanundan alırlar. İradi temsilde ise temsilcinin temsil yetkisi temsil olunanın iradesinden doğar. Gerçekten temsil yetkisi verme, temsil olunan tarafından yapılan ve temsilciye ulaşmasıyla birlikte hüküm ifade eden bir irade açıklaması, yani tek taraflı bir hukuki işlemdir. Temsilcinin, bu yetkiyi kabul ettiğini bildirmesine, hatta kendisine yetki verildiğinden haberdar olmasına ihtiyaç yoktur, ki bu, temsili vekaletten ayıran en önemli özelliktir. Gerçekten, temsil yetkisi verme tek taraflı bir hukuki işlem olduğu halde, vekalet bir sözleşmedir ve ancak karşı tarafın (vekilin) bunu kabul etmesiyle meydana gelir. Ancak vekalet sözleşmesinde çoğu kez temsil yetkisi de mevcuttur, fakat her vekalet sözleşmesinde mutlaka temsil yetkisinin bulunmasına da lüzum yoktur. Diğer taraftan, temsil yetkisi sadece vekalet sözleşmesinde değil, başka sözleşmelerde, örneğin hizmet veya şirket sözleşmelerinde de söz konusu olabilir.
Şekil
Temsil yetkisi, temsil olunanın irade açıklaması ile verilir. Borçlar Kanunumuzda bu açıklamanın belli bir şekilde yapılacağı konusunda herhangi bir hüküm yoktur. Bu itibarladır ki, temsil yetkisi şekilsizce verilebilir. Hatta bu konuda açık bir irade açıklamasına dahi lüzum yoktur, yani temsil yetkisi açık (sarih) olduğu kadar örtülü (zımni) olarak da verilebilir.
Temsilcinin yapacağı hukuki işlem bir şekle tabi olsa bile, buna ilişkin temsil yetkisinin şekilsizce verilebileceği doktrinde hemen hemen bütün yazarlar tarafından kabul edilmektedir. Bununla beraber uygulamada, örneğin bankalarda temsilciden yetkisini gösteren bir belge aranmaktadır. Keza tapuda yapılacak işlemlerde de temsil yetkisinin yazılı, hatta noterlikçe re'sen düzenlenmiş resmi bir belge ile ispatı gerekmektedir. Temsilcinin temsil yetkisini ispat etmesine yarayan bu yazılı belgeye yetki belgesi (salahiyetname) denir. Ancak tekrar belirtelim ki temsil belgesi, Borçlar Kanunumuza göre temsil yetkisinin geçerliliği için şart olmayıp, sadece yetkinin üçüncü kişilere karşı ispatına yardım eder. Uygulamada çoğu zaman yetki belgesine yanlış olarak vekaletname denilmektedir. Oysa, temsil ile vekaletin aynı şey olmadığını, bu iki kurum arasında çeşitli farkların bulunduğunu yukarıda belirtmiştik.
Bankalarda imza yetkisi verme, bankayı temsil etme yetkisinin verilmesi demektir. Temsil olunan, temsilciye vermiş olduğu temsil yetkisini üçüncü kişilere bildirebilir. Bunu gazetede ilan etmek suretiyle yapabileceği gibi, ilgililere bir genelge(sirküler) göndermek suretiyle de yapabilir. Ancak temsil olunanın, temsil yetkisi verdiğini üçüncü kişilere bildirmek mecburiyeti yoktur. Bu durumlarda temsilcinin, kendisinin yetkili olduğunu ispat etmesi gerekir.
Kapsamı
Temsil yetkisinin kapsamı çeşitli bakımlardan sınırlandırılmış olabilir. Temsil yetkisi her şeyden önce süre bakımından sınırlandırılabilir, yani belli bir süre için verilebilir. Diğer taraftan,temsil yetkisi konu bakımından da sınırlandırılmış bulunabilir. Örneğin temsil yetkisi belli bir veya bir kaç hukuki işlem yapmak üzere verilmiş olabilir ki, buna özel (hususi) temsil yetkisi deriz. Eğer temsil yetkisi, temsil olunana ait bütün işlerin görülmesi için verilmişse, buna da genel (umumi) temsil yetkisi adını veririz (uygulamada çok defa bunların özel vekaletname ve genel vekaletname şeklinde isimlendirildiklerini görmekteyiz). Fakat genel temsil yetkisinin kapsamına girmeyen, diğer bir deyişle ancak özel bir yetkiye dayanılarak yapılabilecek birtakım önemli hukuki işlemler de vardır. Bunlar BK.m.388/II'de belirtilen şu işlemlerdir: dava açma, sulh olma, tahkim, kambiyo taahhüdünde bulunma (örneğin bir poliçe imzalamak, bir bono, bir emre muharrer senet vermek gibi), bağışlama ve nihayet taşınmazı devir veya ayni bir hakla sınırlama. O halde bir yetki .belgesinde sayılan bu işlemlerden herhangi biri açıkça belirtilmemiş ise, temsilci o hukuki işlemi yapamaz; daha doğru bir deyişle, temsilcinin yapmış olduğu o hukuki işlem temsil olunanı bağlamaz.
İradi temsilde yetkinin kapsam, yani ne gibi hukuki işlemleri içerdiği, temsil olunanın irade açıklamasından çıkarılır (BK.m.33/I). Eğer temsil yetkisinin derecesi temsil olunan tarafından üçüncü kişilere beyan ve tebliğ edilmişse, yetkinin kapsamının tespitinde bu beyana itibar edilir (BK.m.33/II).
Yasal temsilde ise, yetkinin kapsamı, ilgili kanun hükümlerine göre belirlenir (BK.m.33/I) Temsil olunan, temsilciye vermiş olduğu temsil yetkisini dilediği zaman sınırlayabilir; fakat temsil yetkisini verdiği üçüncü kişilere açıklamış ve tebliğ etmiş ise, bu yetkiyi sınırladığını da aynı şekilde bildirmek zorundadır. Bildirmediği takdirde, bu sınırlandırmayı sonradan iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ile süremez (BK.m.34/III).
Temsil Yetkisinin Sona Ermesi
Sona Erme Sebepleri
Temsil yetkisi çeşitli sebeplerle sona erebilir. Gerçekten yetki, belli bir hukuki işleminin yapılması için verilmiş ise, bu işleminin yapılması ile son bulur. Aynı şekilde belli bir süre için verilmiş olan temsil yetkisi, bu sürenin geçmiş olması ile sona erer. Temsil yetkisini sona erdiren bir başka hal, "temsilcinin veya temsil olunanın ölümü"dür.
Temsil olunan veya temsilcinin gaipliklerine karar verilmiş olması, fiil ehliyetlerini kaybetmeleri veya iflas etmeleri de yetkinin sona ermesi sonucunu doğurur. Ancak bu hüküm emredici bir kural olmadığından, aksinin kararlaştırılması, örneğin temsil yetkisinin temsil olunanın ölümü halinde dahi devam edeceğinin başlangıçta tespit edilmesi mümkündür. Temsilcinin yetkiden vazgeçtiğini bildirmesi, yani istifa etmesi de temsil yetkisinin sona erdirir.
Nihayet temsil yetkisine son veren bir diğer sebep de, temsil olunanın evvelce vermiş olduğu yetkiyi geri alması, yani temsilciyi azletmesidir. Temsil olunan vermiş olduğu temsil yetkisini her zaman geri alabilir. Hatta temsil olunan, kendisine kanunun tanıdığı bu haktan önceden vazgeçemez(feragat edemez); böyle bir vazgeçme (feragat) hükümsüzdür. Yetkinin geri alınması hiç bir şekle tabi olmaksızın temsilciye yöneltilecek bir açıklamayla olur. Bu açıklama açık olabileceği gibi örtülü de olabilir.
Sona Ermenin Sonuçları
Temsil yetkisinin sona ermesinin doğuracağı sonuçları, sona ermenin temsilci veya üçüncü kişilerce bilinip bilinmemesine ve yetkinin evvelce üçüncü kişilere bildirilmiş olup olmamasına göre ayrı ayrı incelemek gerekir.
Temsilci, yetkisinin sona ermiş olduğunu bilmiyorsa, bunu öğrendiği ana kadar yapmış olduğu hukuki işlemler temsil olunanı veya onun haleflerini (ardıllarını) bağlar. Fakat, üçüncü kişiler yetkinin sona ermiş olduğunu biliyorlarsa, yani iyiniyetli değillerse, yapılan hukuki işlem temsil olunanı veya haleflerini bağlamaz.
Temsil yetkisi evvelce ilan ve diğer araçlarla üçüncü kişilere bildirilmiş buluyorsa, geri alınmış olduğunun da onlara bildirilmesi gerekir. Aksi takdirde, yetkinin geri alınmış olması iyiniyetli, yani bunu bilmeyen veya bilmesi de gerekmeyen üçüncü kişilere karşı hiç bir hüküm ifade etmez.
Görüldüğü üzere kanun bu halde iyiniyetli üçüncü kişileri korumaktadır. Fakat onlar kendilerine bildirilmemiş olmasına rağmen yetkinin geri alınmış olduğunu her nasılsa öğrenmiş bulunuyorlarsa korunmazlar; yani temsilcinin yetkisinin geri alınmış olduğu kendilerine karşı her zaman ileri sürülebilir. İyiniyetli üçüncü kişilerin korunmaları sadece yetkinin geri alınmış olması halinde söz konusu olur. Bu sebepledir ki, temsil yetkisi BK.m.35/I'deki sebeplerden biri, yani temsilci ve ya temsil olunanın ölümü, gaipliği, fiil ehliyetini kaybetmesi veya iflası dolayısıyla sona ermiş ise, üçüncü kişilerin iyiniyetli olup olmamalarının bir önemi yoktur; çünkü onlar iyiniyetli olsalar, yani temsil yetkisinin sona ermiş olduğunu öğrenememiş bulunsalar bile, temsilci ile yaptıkları hukuki işlem temsil olunanı veya haleflerini bağlamaz.
Temsil yetkisi üçüncü kişilere bildirilmemiş, sadece temsilciye yetkisini gösteren bir belge (yetki belgesi) verilmiş ise, yetkisi sona ermiş olmasına rağmen temsilci bu belgeye dayanarak hukuki işlemler yapmaya devam edebilir ve bundan da hem temsil olunan, hem de üçüncü kişiler zarar görebilirler. İşte, bu tehlikeyi gözden uzak tutmayan kanun koyucu, bu gibi durumlarda temsilciyi yetki belgesini temsil olunana geri vermek veya mahkemeye tevdi etmekle yükümlü tutmaktadır. (BK.m.36/I). Diğer taraftan, temsil olunan veya halefleri de bu belgeyi (yetki belgesini) temsilciden geri almak zorundadırlar. Eğer bu konuda ihmalkar davranırlar ve temsilciyi belgeyi (yetki belgesini) geri vermeye veya mahkemeye tevdie zorlamazlarsa, iyiniyetli olan, yani yetkinin sona ermiş olduğunu bilmeyen üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları zararları tazmin etmekle yükümlü olurlar (BK.m.36/II). Burada tazmin edilecek zarar, üçüncü kişilerin temsilciyi "yetkili" kabul etmelerinden dolayı uğradıkları zarar (menfi zarar)dır; çünkü yetkili zannettikleri, fakat aslında yetkisi sona ermiş olan temsilci ile yapmış oldukları hukuki işlemler zaten geçerli değildir, yani temsil olunanı bağlamaz.
Yetkisiz Temsil
Yetkisiz temsil, bir kimsenin gerekli yetkiye sahip olmaksızın bir başkasının ad ve hesabına hukuki işlemler yapması demektir. Bu tür temsil çeşitli sebeplerden ileri gelebilir. Gerçekten, temsilci gibi davranan kimseye (sözde temsilciye) hiç yetki verilmemiş olabilir veya temsilci kendisine tanınmış olan yetkinin sınırlarını aşarak hareket etmiş olabilir ya da yetkiyi veren kimse fiil ehliyetine sahip bulunmayabilir. Bütün bu durumlarda temsilcilerin temsil yetkisi yoktur, fakat onlar buna rağmen başkalarının adına hukuki işlemlere girişmekte ve ekseriye bunları temsil olunanın menfaatini kollamak üzere yaptıkları kanaatine sahip bulunmaktadırlar. Örneğin bir memurun gayet ucuz bulduğu dolmakalemlerden kendisi için alırken bir tane de arkadaşı için satın alması veya bir kimsenin seyahatte olan komşusunun kırılan pencere camını taktırması, yetkisiz temsil örneklerindendir.
Hükümleri
Yetkisiz temsilcinin temsil olunanın ad ve hesabına yapmış olduğu bir hukuki işlem temsil olunanı bağlamaz, yani bu işlemden doğan hak ve borçlar temsil olunana ait olmazlar. Bu işleminin temsil olunan hakkında hüküm ifade edebilmesi için, yapılmış olan işlemi tasvip etmesi, yani onama (icazet) vermesi gerekir (BK.m.38).
Onama, şekle bağlı olmayan ve temsilciye ya da üçüncü kişiye karşı yapılan tek taraflı bir irade açıklamasıdır. Temsil olunan onama verdiği takdirde, yapılmış olan hukuki işlem aynen yetkili bir temsilcinin yapmış olduğu işlem gibi yapıldığı andan itibaren temsil olunanı bağlar. Bu hukuki işlem onama verilinceye kadar askıdadır, yani tek taraflı bağlamazlık yaptırımına tabidir; bununla üçüncü kişi bağlı, fakat temsil olunan bağlı değildir.
Üçüncü kişi, temsil olunandan uygun bir süre içerisinde onama verip vermeyeceğini bildirmesini istemek hakkına sahiptir. Temsil olunan, bu süre içerisinde onama vermeyeceğini bildirir veya bu konuda hiç bir açıklamada bulunmazsa, yapılmış olan hukuki işlem artık üçüncü kişi hakkında da hüküm ifade etmez (BK.m.38). Bu takdirde iyiniyetli, yani kendisiyle hukuki işlemi yapanın yetkisiz temsilci olduğunu bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen üçüncü kişi, hukuki işlemin hükümsüz hale gelmesinden dolayı uğramış olduğu zararı (menfi zararı) sözde temsilciden isteyebilir. Eğer temsilci kusurlu ise, hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda hakim daha fazla bir tazminata da hükmedebilir (BK.m.39).
BORCUN İFASI, İFA EDİLMEMESİ VE SONA ERMESİ -13
BORCUN İFASI
İfa, borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu tarafından alacaklıya karşı yerine getirilmesi ve böylece borç ilişkisinin sona erdirilmesidir. İfa ile borçlu borcundan kurtulmakta, alacaklı alacağını almakta ve sonuçta taraflar arasındaki borç ilişkisi de ortadan kalkmaktadır. İfa her borç ilişkisinin amacıdır. Gerçekten taraflar, aralarında bir borç ilişkisi kurarlarken daima, bu borç ilişkisinden doğan borçların ifa edilmesi (yerine getirilmesi) amacını güderler, çünkü bunda her ikisinin de çıkarı vardır. Örneğin ben ihtiyacım olan bir dolmakalemi edinmek üzere satım sözleşmesi yaparsam, satıcının yüklendiği edimini yerine getirmesini, yani dolmakalemi bana teslim etmesini arzularım. Aynı şekilde, satıcı da benim satım bedelini (semeni) kendisine ödememi, yani edimimi ifa etmemi arzu eder. Her ikimizin de bu sözleşmeyle erişmek istediğimiz amaç, ancak edimlerimizin ifa edilmeleri ile gerçekleşmiş olur. İfanın konusu, borcun konusunun aynı olmalıdır. Başka bir deyişle, borçlu, borç ilişkisinden doğan edimi ne ise, aynen onu ifa etmelidir.
Diğer taraftan, borcun bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının bir çıkarı bulunmadıkça borçlu borcunu şahsen (bizzat) yerine getirmek (ifa etmek) zorunda değildir. Eğer borcun tamamı muaccel olmuşsa, tamamının ifa edilmesi gerekir; alacaklı kısmi ifayı kabul etmek zorunda değildir, dilerse kabul edebilir. Bu durumda kısmi ifa, alacağın sadece ifa edilen kısmını sona erdirir. Ancak, kısmi ifaya imkan veren istisnai (ayrık) durumlar da vardır.
İfanın hüküm ifade edebilmesi için, borçlunun yüklendiği (taahhüt ettiği) edimini belirlenen yer ve zamanda yerine getirmiş olması gerekir. Borcun ifasında önemli olan iki kavramı, yani ifa yeri ve ifa zamanını aşağıda kısaca inceleyeceğiz.
İfa Yeri
İfa yeri, borcun yerine getirilmesi gereken yerdir. İfa yerinin neresi olduğunu belirlemek birçok bakımdan önemlidir. Gerçekten, borçlunun veya alacaklının temerrüde (direnime) düşmüş sayılıp sayılmayacağını ve yetkili mahkemeyi belirlemede, ifa yerinin bilinmesi gerekir. İfa yeri, her şeyden önce bizzat taraflarca belirlenmiş olabilir. Bu, açık (sarih) olabileceği gibi örtülü (zımni) de olabilir. Kanun ifa yerinin belirlenmesini kural olarak taraflara bırakmış olmakla beraber, onların bu konuda bir anlaşmaya varmamış ya da varamamış bulunmaları olasılığını gözden uzak tutmayarak 73?üncü maddesinde 3 bent halinde ifa yerini bizzat belirlemiştir. Ancak ifa yerini bazen edimin niteliği, bazen de kanundaki özel bir hüküm belirleyebilir. Borçlar Kanununun 73.maddesinde ifa yeri aşağıdaki şekilde belirlenmiştir;
Para Borçları
Para borçları, ödeme zamanında alacaklının yerleşim yerinin (ikametgahının) bulunduğu yerde ifa olunur. O halde borçlu, borcunu alacaklının yerleşim yerine (ikametgahına) götürerek veya göndererek ifa etmek zorundadır. Bu sebepledir ki bu tür borca götürülecek borç denir. Örneğin kiracı, kira borcunu kiralayanın yerleşim yerine götürerek ödeyecektir; yoksa ona "gel alacağını benim yerleşim yerimde tahsil et" diyemez.
Para borçları kural olarak, nakit (para) olarak ve memleket parası ile ödenir. O halde para borcunun çek ile veya alacaklının bankadaki hesabına para yatırılması suretiyle ödenmesi, ancak alacaklının bunu kabul etmesi şartıyla ifa sayılır.
Para borçlarının borçlu tarafından alacaklıya götürülmesi veya gönderilmesi gerektiğini ifade etmiştik. Ancak, para borcunun posta havalesiyle gönderilmek suretiyle ifa edilmiş sayılabilmesi için, bunun konutta ödemeli havale olması gerekir. Para borçlarının ifa yeri ile ilgili kuralın birtakım istisnaları da vardır. Bunlardan en önemlisi kıymetli evrakda görülür. Gerçekten, bir kıymetli evrak, örneğin bir poliçe bazen görüldüğünde veya sunulduğunda (ibrazında) ödeme kaydını içerir. İşte bu durumda borçlu, borcunu alacaklının yerleşim yerine götürmez, aksine alacaklı borçluya gelerek senedi sunmak (ibraz etmek) suretiyle ifayı istemek zorundadır.
Belli Bir Şeyin Teslimi Borcu
Belli bir şeyin teslimi borcu, o şeyin sözleşme yapılırken, bulunduğu yerde ifa olunur. Burada belli bir şey den amaç, ferdiyle belli bir şey, yani özel nitelikleri ile (adı, numarası vs.) belli edilmiş bir şeydir. Örneğin Yasemin adlı yarış atı, ressam Çallı?nın şu isimli tablosu, şasi numarası 125432 olan lüks otomobil, ferdiyle belli şeyler yani parça borcudur. Eğer bu tür bir şey satılmış ise, satıcı teslim borcunu sözleşme yapılırken bu şeyin bulunduğu yerde ifa edecektir. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, tarafların bu şeyin sözleşmenin yapıldığı sırada borçlunun yerleşim yerinden başka bir yerde bulunmakta olduğunu bilmeleri gerekir.
Diğer Borçlar
Diğer borçlar, yani yapmak, yapmamak (kaçınmak) ve nev?iyle belli bir şeyin teslimi borçları, yani cins borçları, doğdukları anda borçlunun yerleşim yerinin bu, bulunduğu yerde ifa edilir. Nev?iyle belli şey, özel nitelikleri ile değil, sadece cins olarak belli edilmiş, olan şeydir ki, bunlar çoğunlukla misli bir şey yani ölçülebilen, tartılabilen, sayılabilen ve yerine yenisi konulabilen şeylerdir; örneğin pamuk, üzüm, kömür, zeytinyağı, pirinç, portakal vs. gibi.
Bu borçlar, borçlunun yerleşim yerinde ifa edilir. O halde alacaklı veya temsilcisi borçlunun yerleşim yerine gelerek ifayı talep edeceklerdir. Bu nedenledir ki, bu tür borca aranacak borç denir.
Tekrar belirtelim ki, ifa yeri ile ilgili bu kurallar emredici hüküm niteliğinde değildir. Bu sebeple taraflar, kendi aralarında yapacakları bir anlaşma ile ifa yerini diledikleri gibi belirleyebilirler; örneğin para borcunun borçlunun yerleşim yerinde veya cins olarak belli edilmiş (nev?iyle belirli) bir şeyin teslimi borcunun alacaklının yerleşim yerinde ifa edileceğini kararlaştırabilirler.
İfa Zamanı
İfa zamanı, borcun ifa edilmesi gereken andır. Alacaklı yönünden bakıldığında ise, onun borçludan ifayı isteyebileceği anı ifade eder. İşte, borçlunun edimini ifa etmekle yükümlü olduğu, alacaklının ise ifayı istemeye haklı bulunduğu bu ana muacceliyet denir. Bu anın gelmesiyle borç muaccel borç, alacak da muaccel alacak halini alır.
Kural olarak her borç doğduğu anda muaccel olur ve hemen ifası istenebilir. Borçlar Kanunumuz bunu 74?üncü maddesinde şöyle ifade ediyor; "Ecel meşrut olmadığı (süre kararlaştırılmadığı) veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir".
Taraflar, borcun ifasını bir süreye (ecele) bağlayabilirler; örneğin bir satım sözleşmesinde malın teslimini 15 gün sonraki bir ana bırakabilirler. Diğer taraftan, bazı borçların mahiyeti de onların hemen değil, bir süre sonra ifa edilmelerini gerektirebilir; örneğin taraflar bir yatak odası takımı ısmarlanırken ifa zamanını belirlememiş iseler, alacaklı, borç bir süreye bağlanmadı diyerek borçludan bu takımı hemen o gün yapıp (imal edip) teslim etmesini isteyemez. Bazen de bizzat kanun bir borcu süreye bağlamaktadır. İşte çeşitli şekillerde belli bir süreye bağlanmış olan borçlara müeccel borç denir ki, bu süre geçmeden, yani borç muaccel olmadan borcun ifası alacaklı tarafından istenemez. Bu sürenin sonundaki zamana, yani borçlunun ileride ifayı gerçekleştirmekle yükümlü olduğu tarihe vade denir. Bu anın gelmesiyle birlikte süreye bağlanmış olan borç artık muaccel borç halini alır ve hemen ifa edilmesi gerekir.
Vade olarak bir ayın başı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü anlaşılır. Ayın ortası belirlendiğinde, bundan da ayın on beşi anlaşılır. Borcun bağlandığı süre gün, hafta veya yıl olarak ifade edilmişse, bunun nasıl hesaplanacağı, yani vadenin hangi gün olduğu BK.m.76?da belirtilmiştir.
Vade pazar ve kanunen tatil olan bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer. Ancak, bunun aksini kararlaştırmak mümkündür. Borç vade gününde iş saatleri içerisinde ifa edilmek gerekir. Bu sebepledir ki, alacaklı, iş saatleri dışında ifayı kabul etmek zorunda değildir.
Sözleşmenin hükümlerinden veya mahiyetinden ya da halin icabından tarafların aksini kastettikleri anlaşılmadıkça, borçlu borcunu vaktinden önce ifa edebilir. Ancak, vadeden önce borcunu ifa etmesinden dolayı borçtan bir indirim yapılmasını isteyemez.
BORCUN İFA EDİLMEMESİ
Her borç ilişkisinin amacı, ifadır. İfa ile alacaklı, kendisine karşı üstlenilmiş olan (taahhüt edilmiş) olan edimin konusunu elde ederek tatmin olur, borçlu ise borcundan kurtulur ve sonuçta borç ilişkisi sona erer. Borçlu borcunu ifa etmezse, pek tabii bu sonuçların hiç birisi gerçekleşmez. Acaba bu durumda ne olur? İşte bu soruyu, yani borcun ifa edilmemesinin sonuçlarını Borçlar Kanunumuz m.96 ve devamı maddelerinde hükme bağlamaktadır.
Borcun ifa edilmemesi (ademi ifa), borçlunun, yüklenmiş (taahhüt etmiş) olduğu edimi hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi demektir ki, bu başlıca iki şekilde ortaya çıkabilir.
Borçlu, her şeyden önce edim kendi kusuruyla imkansızlaşmış olduğu için ifada bulunamaz. Buna kusurlu imkansızlık deriz. Örneğin antika kristal bir vazoyu satmış olan satıcı, onu alıcıya teslim etmeden önce elinden düşürerek kırarsa, edim onun kusuruyla imkansızlaşmış olduğundan dolayı teslim borcu ifa edilememektedir. Aynı şekilde, satıcının bu vazoyu daha yüksek fiyatla başka bir kimseye satması ve teslim etmesi halinde de ifa onun kusuruyla imkansızlaşmış olur. Buna karşılık, edim borçlunun kusuruna dayanmayan, örneğin umulmayan hal veya mücbir sebep ya da alacaklının kusuru gibi sebepler dolayısıyla imkansızlaşmış ve borçlu da bu yüzden borcunu yerine getirememiş ise, bu bir ifa etmeme (ademi ifa) hali değildir; Çünkü borçlunun kusurundan ileri gelmeyen imkansızlık, yani kusursuz imkansızlık borcu ortadan kaldırır ve böylece borçlu da borcundan kurtulmuş olur.
Borçlu borcunu yerine getirmiş olmakla beraber, yapılan ifa gereği gibi değilse, yani miktar, yer ve nitelik olarak sözleşmeye uymayan bir ifa ise, bu da geniş anlamda ifa etmeme demektir. Borcu ifa etmemenin (ademi ifanın) diğer bir şekli, edimin ifası mümkün olduğu halde borçlunun borcunu zamanında ifa etmemiş olmasıdır. Bu hal bazı şartlarla borçlunun temerrüdü (direnimi) adını alır. Borçlar Kanunumuz önce birinci hali, yani kusurlu imkansızlığı, sonra da borçlunun temerrüdünü (direnimini) hükme bağlamıştır.
Sonuçlar
Borcun ifa edilmemesinin çeşitli sonuçları vardır. Başka bir deyimle alacaklı, ifa etmeme (ademi ifa) halinin mahiyetine göre çeşitli yollara başvurmak imkanına sahiptir. Şimdi bunlara kısaca değinelim.
Aynen ifa
Alacaklı borçluya karşı bir dava açarak borcun aynen ifa edilmesini isteyebilir ve mahkemeden alacağı kararı (ilamı) icra yoluyla yerine getirtebilir. Ancak, alacaklının aynen ifa yoluna gidebilmesi, borcun ifasının imkansızlaşmamış olması halinde mümkündür. Örneğin satıcı satılan antika vazoyu bir türlü teslim etmek istemiyorsa alıcı vazonun icra yoluyla kendisine teslimini talep edebilir ve dava sonunda alacağı mahkeme hükmünün zorla yerine getirilmesi için icra makamına başvurarak sonuçta vazoya sahip olur.
Tazminat
Borcun ifa edilmemesinin her iki halinde, yani hem kusurlu imkansızlık hem de borçlunun temerrüdünde (direniminde) alacaklı borçludan tazminat isteyebilir. Zaten kusurlu imkansızlık halinde borcun aynen ifasını istemek mümkün değildir. Fakat temerrüt (direnim) halinde aynen ifayı isteme yoluna gitmek mümkün ise de, alacaklı bundan vazgeçerek tazminat isteminde bulunabilir. Alacaklının borçludan isteyeceği tazminat, müspet (olumlu) zarar, yani onun borcun ifasından beklediği çıkardır. Borçlu, ifanın kendi kusuru olmaksızın imkansızlaşmış olduğunu ispat etmedikçe, alacaklının bu yüzden uğradığı zararını gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür (BK.m.96). Dikkat edilirse kanun, haksız fiil sorumluluğunun aksine ifa etmeme (ademi ifa) halinde borçlunun kusurlu olduğunu kabul etmekte, bunun aksini ispat etmek borçluya düşmektedir. Buna kurtuluş beyyinesi denir. Borçlu genellikle her türlü kusurundan sorumludur
Sözleşmeden Dönme
Alacaklının gecikmiş olarak aynen ifa veya tazminat isteme yollarından birine gitmeyerek sözleşmeden dönme (feshetme) yoluna gitmesi de mümkündür. Ancak, bu yol Borçlar Kanununda sadece iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü (direnmesi) hali için açıkça tanınmıştır. Aynı şekilde kira, ariyet (eğreti, ödünç), hizmet, istisna (eser) gibi bazı sözleşmelerde de, taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranışta bulunması halinde sözleşmeden dönme olanağı tanıyan hükümler vardır. Borçlar Kanunumuz kusurlu imkansızlık nedeniyle doğan ifa etmeme halinde (ademi ifada) sözleşmeden dönme olanağını tanımamıştır.
BORÇLUNUN TEMERRÜDÜ
Borçlunun temerrüdü (direnimi), borcun ifa edilmemesi hallerinden biridir. Gerçekten, yukarıda borcun ifa edilmemesi konusunu incelerken, bunun iki biçimde ortaya çıkabileceğini belirtmiştik. Bunlardan biri kusurlu imkansızlık diğeri ise borçlunun temerrüdü (direnimi) idi. Birinci halde borçlu, ifa kendi kusuruyla imkansızlaşmış olduğundan dolayı borcunu yerine getirememektedir. İkinci halde ise borçlu, edimini ifa zamanı geldiği halde alacaklının ihtarına karşın yerine getirmemektedir.
O halde borçlunun temerrüdü (direnimi) ancak ifanın mümkün olduğu sürece söz konusu olabilir; ifa zaten imkansızlaşmış bulunuyorsa, burada temerrüt değil, kesin bir ifa etmeme (ademi ifa) hali vardır. Oysa temerrütte (direnimde), ifa etmeme (ademi ifa) hali bu derece kesin değildir; çünkü temerrüde (direnime) düşürülmüş olan borçlunun hala da borcunu ifa etme imkanı vardır; fakat bu ifa pek tabi gecikmiş bir ifa niteliğini almış bulunmaktadır. Borçlar Kanunumuz, borçlunun temerrüdünü (direnimini) 101-108?nci maddelerinde düzenlemiş, fakat onu tanımlamamıştır. Doktrinde borçlunun temerrüdü (direnimi) genellikle şöyle tanımlanmaktadır:
Borçlunun temerrüdü (direnimi), halen ifası mümkün olan muaccel bir borcun borçlu tarafından zamanında ifa edilmemesi, yani borcun ifasında gecikilmiş olmasıdır.
Şartları
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) söz konusu olabilmesi için, başlıca iki şartın gerçekleşmiş bulunması gerekir. Bu şartlardan biri, borcun muaccel olması, diğeri ise ihtardır. Nitekim BK.m.101/I bunları "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrid (direngen) olur" demek suretiyle açıkça belirtmiştir. Şimdi bu iki şartı ayrı ayrı ele alalım.
Borcun Muaccel Olması
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) ilk şartı, borcun muaccel olmasıdır. Borcun muaccel olması, borçlu tarafından ifasının gerekli bulunduğu, başka bir deyişle, alacaklının borçludan ifayı talep ve dava edebileceği anın gelmiş olması demektir. Kural olarak her borç doğduğu anda muaccel olur. Fakat taraflar bir borcu süreye (ecele) bağlayabilecekleri gibi, bazen bir borcun mahiyeti de onun, doğumundan bir süre sonra ifa edilmesini gerektirebilir. İşte bu hallerde süre sona ermeden, yani vade gelmeden borç muaccel olmaz, müeccel bir borç niteliğindedir. O halde, bir süreye bağlanmış bulunan borçlarda bu süre geçmedikçe borçlunun temerrüdü söz konusu olmayacaktır. Aynı şekilde, geciktirici (taliki) şarta bağlanmış borçlarda da şart gerçekleşmediği sürece borcun muacceliyetinden ve dolayısıyla borçlunun temerrüdünden (direniminden) söz edilemez.
İhtar
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) söz konusu olabilmesi için, borcun muaccel olması yeterli değildir. Bundan başka, alacaklının borcun ifası için borçluya ihtarda bulunması da gereklidir. Ancak bu iki şart birlikte gerçekleştiği takdirdedir ki borçlu temerrüt (direnim) haline sokulmuş olur. Yoksa borçlu kendisine bir ihtarda bulunulmadan sırf borcun muaccel olmasıyla hemen temerrüt (direnim) haline girmez. Kural bu olmakla beraber, bunun istisnaları da yok değildir. Bunları biraz sonra inceleyeceğiz.
İhtar, herhangi bir şekle tabi olmayan varması gerekli bir irade açıklaması olup, borçluyu gecikmiş olarak da olsa ifaya davet etme anlamını taşır. İhtara uygulamada protesto denilmektedir. İhtar kural olarak bir şekle tabi değilse de tacirler arasında yapılacak ihtarların geçerli olmaları için noter yoluyla veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılmaları şarttır. Bu istisna dışında ihtarın sözle, yazıyla veya noter aracılığıyla yapılmasının her hangi bir önemi yoktur; ancak ispatı kolaylaştırmak bakımından ihtarın hiç değilse yazılı olarak yapılması uygun olur.
İhtarın hangi borç için yapıldığı, onun içeriğinden kolaylıkla anlaşılabilmelidir. İhtar, borçluya veya onun yetkili temsilcisine karşı alacaklı veya yetkili temsilci tarafından dürüstlük kurallarına göre uygun zaman ve yerde yapılmalıdır. Borçlu bilinmiyor veya kendisi bilinmekle beraber yerleşim yeri (ikametgahı) bilinmiyorsa, ihtar mahkeme veya noter aracılığıyla ilan yoluyla yapılır; gerektiğinde alacaklı bu iş için borçluya bir kayyım atanmasını da isteyebilir.
İhtara Gerek Olmayan Haller
Borçlar Kanunumuz, borçlunun temerrüt (direnim) haline sokulabilmesi için kural olarak "ihtarda bulunulmuş olmasını" aramakta ise de, bazı hallerde bu kuraldan ayrılmaktadır. İhtara gerek olmayan haller şunlardır:
Vadenin Taraflarca Birlikte Belirlenmiş Olması
Eğer taraflar borcun ifa edileceği anı (vadeyi) beraberce belirlemiş iseler, bu anın gelmesiyle birlikte borçlu temerrüt (direnim) haline girmiş olur; artık alacaklının ayrıca bir ihtarda bulunmasına gerek yoktur (BK.m.101/II). Taraflar vadeyi belli bir gün olarak örneğin 15 Mayıs 2001, 5 Temmuz 2002 şeklinde belirlenmiş olabilecekleri gibi, borçlu tarafından kolaylıkla tespit edilebilecek bir biçimde de, örneğin sözleşmenin yapıldığı tarihten 15 gün sonra gibi, kararlaştırmış olabilirler. Bu hallerde borçlu, ihtara gerek olmaksızın salt vadenin gelmiş olmasıyla temerrüde (direnime) düşmüş olur.
Aynı sonuç vadenin kanun tarafından belirlenmiş olması halinde de ortaya çıkar (Karş.BK.m.257/II,326).
İfa Gününü Bir İhbarla Belirleme Hakkının Taraflardan Birine Bırakılmış Olması
Taraflar sözleşmeyi yaparlarken ifa gününü bir ihbarla (bildirimle) belirleme hakkını içlerinden birine bırakmış olabilir. Bu halde, böyle bir hak kendisine tanınmış olan taraf, ifa gününü bir ihbarla diğer tarafa bildirir; bildirilen bu günün geçmesiyle de borçlu ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüde (direnime) düşmüş olur (BK.m.101/II).
İhbar, varması gerekli tek taraflı bir irade açıklaması olup kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak tacirler arasındaki ihbarlar noter aracılığıyla veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılmadıkça sonuç doğurmazlar (TTK.m.20/III).
İhtarın Yararsız Görünmesi
Borçlar Kanunu m.101/II?de belirtilen ve yukarıda açıkladığımız iki istisnaya (ayrık duruma) ihtarın yararsız görünmesi halini de ekleyebiliriz. Gerçekten, borçlunun hal ve davranışlarından ihtarın yararsız olacağı anlaşılmakta ise, örneğin borçlu borucunu ifa etmeyeceğini bildirmişse, ihtarın kendisine ulaşmasına engel olmak üzere bir takım kötü niyetli davranışlarda bulunuyorsa, o takdirde ona yapılacak bir ihtar etkisiz kalacağından, BK. M.107 hükmü kıyasen uygulanarak ihtara gerek olmaksızın borçlunun temerrüde (direnime) düşmüş olacağı kabul edilmelidir.
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) iki şartını yukarıda incelemiş bulunuyoruz. Bunlardan başka bir şarta, örneğin gecikmede borçlunun kusurlu olmasına gerek yoktur. O halde borçlu, borcunu zamanında ifa edememiş olması kendi kusurundan ileri gelmemiş olsa dahi, yine temerrüde (direnime) düşmüş olur. Ancak bu halde borçlunun sorumluluğu, kusuruyla temerrüde (direnime) düşmesi halindekinden çok daha hafiftir ki, bu konuya biraz sonra değineceğiz.
Sonuçları
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) hukuki sonuçlarını biri genel sonuçlar diğeri özel sonuçlar olmak üzere iki bakımdan incelemek gerekir. Nitekim Borçlar Kanunumuz da önce temerrüdün (direnimin) genel sonuçlarını (BK.m. 101-102), daha sonra ise para borçları ile iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler deki özel sonuçlarını (BK.m. 103-108) düzenlemiştir.
Genel Sonuçlar
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) başlıca iki genel sonucu vardır. Bunlardan biri tazminat, diğeri ise kazadan dolayı sorumluluktur.
Gecikme Tazminatı
Borçlu, borcun zamanında ifa edilmemiş olmasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür; ancak bu gecikmenin kendi kusurundan ileri gelmediğini ispat ederse, tazminattan kurtulur (BK.m.102). Görüldüğü üzere burada alacaklı borçlunun kusurlu olduğunu değil, aksine borçlu, temerrüdün (direnimin) kendisine yükletilebilecek bir kusurdan ileri gelmemiş olduğunu ispat edecektir.
Borçlunun ödeyeceği tazminat, alacaklının ifanın gecikmiş olmasından dolayı uğradığı zararın karşılığıdır. Müspet (olumlu) zarar denilen bu zarara, alacaklının ifanın gecikmesi yüzünden yaptığı masraflar (giderler) ile zamanında yapılmış olsaydı ifanın ona sağlayacağı çıkarlar ve edimin değerinin düşmesinden doğan zararlar girer.
Kazadan Dolayı Sorumluluk
Temerrüde (direnime) düşmüş olan borçlu, temerrüdün devamı esnasında edimin umulmayan hal dolayısıyla zarara uğramasından da sorumludur (BK.m.102/II). O halde borçlu, temerrüt (direnim) sırasında edimin ifasının kendisine yükletilemeyecek bir sebepten dolayı tamamen veya kısmen imkansızlaşmış olmasının sonuçlarına katlanacaktır. Örneğin satım sözleşmesinde satılan şeyin teslimi borcunda temerrüde (direnime) düşmüş olan satıcı, bu şey kazara yok (telef) olduğu takdirde, alıcıdan satış bedelini (semeni) isteyemeyecek, diğer bir deyimle hasar (semene ilişkin hasar) kendisine ait olacaktır. Oysa, satım sözleşmesinde hasar, sözleşmenin yapıldığı andan itibaren alıcıya geçer (BK.m.183), yani satıcı satılan şey kazara yok olsa bile, satış bedelini (semeni) alıcıdan istemek hakkına sahiptir. O halde, satıcının temerrüde (direnime) düşmesi, hasarın alıcıdan tekrar kendisine dönmesi sonucunu doğurmaktadır.
Temerrüt (direnim) halindeki borçlu, iki hususu ispat etmek şartıyla kazadan dolayı sorumluluktan kurtulabilir. İspat edeceği hususlardan birincisi, temerrüde (direnime) kendi kusuruyla düşmemiş olduğu; ikincisi ise, borcu zamanında ifa etmiş olsaydı bile kazanın alacaklının zararına olarak yine bu edime isabet etmiş olacağıdır (BK.m.102/II). Buna kurtuluş beyyinesi denir.
Özel Sonuçlar
Borçlar Kanunu yukarıda gördüğümüz genel sonuçların yanında bir takım özel sonuçları da öngörmektedir ki, bunlar para borcu ile iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere ilişkindirler.
Para Borçlarında
Borçlunun temerrüdünün (direniminin) para borçlarında iki özel sonucu vardır. Bunlardan biri, temerrüt faizi diğeri ise tazminattır.
Temerrüt Faizi
Para borcunun borçlusu temerrüde düşünce temerrüt faizi (gecikme faizi) ödemek zorunda kalır. Taraflar sözleşmede daha düşük bir faiz oranı tespit etmiş olsalar dahi, temerrüt faizi (gecikme faizi) adi işlerde %5 (BK.m.103/I), ticari işlerde %10 (TK.m.9/II) olarak belirlenmişti. Ancak 4.12.1984 tarih ve 3095 sayılı "Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun", sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, temerrüt faizinin yıllık olarak yüzde on iki oranı üzerinden yapılacağını öngörmüştür. Bakanlar Kurulu bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir (3095 s.lı Kanun m.1, 2/1). Bakanlar Kurulu, 2005/9831 sayılı Kararı ile 1.1.2006 tarihinden geçerli olmak üzere temerrüt faizini, yıllık % 12?den % 9?a indirmiştir.
Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, adi işlere uygulanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur (m.2/II).
Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıda öngörülen miktarın üzerinde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz. Kanuna eklenen bir geçici maddeyle, bu kanunun yürürlüğünden önceki ilişkilerden doğan faiz alacakları hakkında da aynı hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Temerrüt faizi, alacaklının kendisine ait bir miktar paranın kararlaştırılan süreden daha fazla bir süreyle borçlunun yanında kalmasından dolayı uğradığı zararı karşılayan bir tazminat niteliğindedir. Bu bakımdan temerrüt faizine geçmiş günler faizi de denilmektedir. Ancak, alacaklının temerrüt faizi isteyebilmesi için bir zarara uğramış bulunduğunu ispat etmesine gerek olmadığı gibi, borçlu da kusursuzluğunu ispat etmek suretiyle temerrüt faizi ödemekten kurtulamaz.
Temerrüt faizi, temerrüt tarihinden itibaren kendiliğinden işlemeye başlar. Ancak, BK.m.104?de sayılan hallerde, örneğin bağışlanan bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde temerrüt faizinin başlangıç anı, alacaklının mahkemeye veya icraya başvurduğu tarihtir. Borçlu, temerrüt faizinin ödenmesinde de temerrüde düşerse, buna da ayrıca temerrüt faizi ödemekle yükümlü olmaz; yani temerrüt faizine temerrüt faizi yürütülemez (BK.m.104/II).
Tazminat
Alacaklı, borçlunun temerrüde (direnime) düşmesi yüzünden uğramış olduğu zararın temerrüt faizinden (gecikme faizinden) daha fazla olduğunu ispat ederse, borçlu onun bu fazla zararını da gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür. Fakat borçlu, temerrüde (direnime) düşmesinde kusurlu olmadığını ispat ederek bundan kurtulabilir (BK.m.105/I). Alacaklının uğradığı bu ek zarar (munzam zarar) derhal takdir olunabilirse hakim, davanın esası hakkında karar verirken kararda bu zararın miktarını da belirleyebilir (BK.m.105/II).
İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde
İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan her biri hem borçlu hem de alacaklıdır. O halde, bu tür sözleşmelerde borçlunun temerrüdünün (direniminin) söz konusu olabilmesi, taraflardan birinin kendi borcunu ifa etmiş veya ifaya hazır bulunduğunu karşı tarafa bildirmiş olmasına bağlıdır. Bu durumda ifada bulunmuş veya ifaya hazır olduğunu bildirmiş olan taraf alacaklı, karşı taraf ise borçlu sayılır. Bu tür sözleşmelerde temerrüt (direnim) halinde alacaklı önce bir süre (mehil) verecek, sonra da kanunun kendisine tanıdığı seçim hakkını kullanacaktır.
Süre (Mehil)
Alacaklı önce temerrüt (direnim) halinde olan borçluya ifada bulunması için uygun bir süre verecektir. Alacaklı süreyi bizzat belirleyebileceği gibi, mahkeme tarafından belirlenmesi yoluna da gidebilir (BK.m.106/I).
Alacaklı BK.m.106/II?de öngörülen üç imkandan birini seçebilmek için, kural olarak borçluya uygun bir süre vermiş olmalıdır. BK.m.107?de sayılan şu hallerde böyle bir süre vermeye gerek yoktur:
? Borçlunun hal ve davranışından süre vermenin yararsız olacağı anlaşılıyorsa
? Borçlunun temerrüdü (direnimi) sonucu olarak borcun ifası alacaklı için yararsız kalmış ise
? Sözleşmenin hükümlerine göre borcun önceden belirlenmiş olan bir günde ifası gerekli, yani sözleşme kesin vadeli bir sözleşme ise
Alacaklının Seçimlik Hakları
Temerrüt (direnim) halinde bulunan borçlu kendisine verilen uygun süreye karşın yine de borcunu ifa etmeyecek olursa, alacaklı BK.m.106/II? de kendisine tanınan üç haktan birini seçmekte serbesttir.
Alacaklıya tanınmış olan bu haklar şunlardır:
Gecikmiş İfayı İsteme ve Tazminat: Alacaklı gecikmiş ifayı ve gecikmeden dolayı uğramış olduğu zararları isteyebilir. Alacaklı bu yola her zaman, hatta borçluya hiç süre vermeden de gidebilir.
İfadan Vazgeçme ve Tazminat: Alacaklı, ifadan vazgeçerek borcun ifa edilmemiş olmasından dolayı tazminat isteyebilir. Bu halde sözleşme ortadan kalkmamakta, fakat alacaklının ifa ile elde edecek olduğu edim, tazminata dönüşmüş olmaktadır. Alacaklının borçludan isteyeceği zarar müspet (olumlu) zarar, yani borcun ifasındaki çıkarının gerçekleşmemiş olması yüzünden uğradığı zarardır. Diğer bir deyişle, alacaklının malvarlığının borcun ifası sonucunda bulunacağı durum ile borcun ifa edilmemiş olması halinde bulunduğu durum arasındaki fark, müspet (olumlu) zarardır.
Alacaklı bu yolu seçtiği takdirde, bunu derhal borçluya bildirmek zorundadır (BK.m.106/II). Sözleşmeden Dönme ve Tazminat: Alacaklı, gecikmiş ifayı isteme veya ifadan vazgeçme yollarına gitmeyerek üçüncü yolu seçebilir, yani sözleşmeden dönerek tazminat isteyebilir. Ancak bu yolu seçtiğini derhal borçluya bildirmek zorundadır (BK.m.106/II).
Alacaklı, sözleşmeden döndüğü (sözleşmeyi geçmişe etkili olarak feshettiği) takdirde, kendi edimini artık yerine getirmez veya daha önce yerine getirmiş bulunuyorsa onu borçludan geri alır (BK.m.108/I). Çünkü bu durumda artık her iki tarafın borcu da sanki sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar. Alacaklı, ayrıca sözleşmeden dönmüş olması yüzünden uğradığı zararları (menfi zarar) da isteyebilir. Ancak, borçlu kendisine hiç bir kusurun yükletilemeyeceğini (isnad edilemeyeceğini) ispat etmek suretiyle bundan kurtulabilir (BK.m.108/II).
Menfi (olumsuz) zarar, hüküm ifade ettiğine (işleyeceğine) güvenilen bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi (işlememesi) yüzünden uğranılan zarardır. Başka bir deyişle menfi zarar, güvenen kimsenin sözleşmenin hüküm ifade etmemesi (işlememesi) halinde malvarlığının bulunacağı durum ile sözleşme hüküm ifade etseydi (işleseydi) malvarlığının bulunacağı durum arasındaki farktır.
Menfi (olumsuz) zarar kapsamına, alacaklının dönülen (ortadan kaldırılan) sözleşme için yapmış olduğu masraflar (giderler), sözleşmeden doğan borçların ifa edileceğine güvenerek yaptığı masraflar (giderler) ile sözleşmenin hüküm ifade ettiğine (işleyeceğine) güvenerek başkasıyla sözleşme yapma fırsatını kaçırması yüzünden uğramış olduğu zarar girer.
BORÇLARIN SONA ERMESİ
Daha önceki ünitelerin birinde borç kavramı üzerinde dururken, borç sözcüğünün bir anlamda iki taraf arasındaki hukuki bağı, yani borç ilişkisini, bir başka anlamda ise borç ilişkisinden doğmuş bulunan tek bir borcu, örneğin satıcının sattığı malı alıcıya teslim borcunu veya kiracının kiralayana kira bedelini ödeme borcunu ifade etmekte olduğunu belirtmiştik.
Hemen belirtelim ki, borcun sona ermesi deyimi de aynen borç deyimi gibi hem borç ilişkisinin ortadan kalkmasını, hem de mevcut borç ilişkisinden doğmuş olan tek bir borcun sona ermesini ifade etmektedir. Gerçi bir borç ilişkisi sadece tek bir borçtan ibaret bulunuyorsa, bu tek borcun ortadan kalkmasıyla birlikte tüm borç ilişkisi de sona ermiş olacaktır. Ancak, eğer borç ilişkisinden birden çok borç doğmuş ise, tek bir borcun ortadan kalkması borç ilişkisini de ortadan kaldırmayacak, borç ilişkisi bütün borçlar teker teker sona ermedikçe mevcut olmakta devam edecektir. O halde, bazı sebepler borç ilişkisinin ortadan kalkması sonucunu doğurdukları halde, bazı sebepler sadece tek bir borcun sona ermesi sonucunu doğurmaktadırlar. Bu ünitede bunlardan sadece tek bir borcu sona erdiren sebepleri inceleyeceğiz. Bu anlamdaki borcu sona erdiren sebepler, Borçlar Kanunumuzun üçüncü babında 113-140?ıncı maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Sözü geçen maddelerde düzenlenmiş bulunan sona erme sebepleri; ifa, yenileme (tecdit), birleşme, kusursuz imkansızlık, takas ve zamanaşımından ibarettir. Ancak, üçüncü babta düzenlenmemiş olmakla beraber uygulamada çoklukla rastlanılan bir başka sona erme sebebi de ibradır. Aşağıda bunlardan sadece takas ve zamanaşımını ele alacağız. Borcu sona erdiren sebeplerin başında gelen ifayı daha önce incelemiş bulunduğumuzdan burada tekrar aynı konuya yer vermeyeceğiz.
Fer?i (Yan) Borcun Sona Ermesi
Asıl borç herhangi bir sebeple sona erdiği takdirde ona bağlı fer?i (yan) borçların da ortadan kalkacağı, Borçlar Kanunumuzun m.113/I hükmünde belirtilmiştir. O halde, asıl borç sona erdiği zaman, ona bağlı olan kefalet, rehin ve cezai şart gibi fer?i (yan) borçlar da kendiliğinden sona erecektir.
Kural böyle olmakla beraber, Borçlar Kanunumuz m.113/II hükmüyle bu kurala bir takım istisnalar da getirmiştir. Kaldı ki asıl borç ile fer?i (yan) borçlar arasındaki bu bağlılığı kesen başka istisnai (ayrık) hükümler de vardır:
? Bir alacak taşınmaz rehniyle güvence altına alınmışsa, rehin asıl borcun ifasıyla sona ermez; ancak tapu sicilindeki rehnin silinmesi (fekki) (MK.m.883)veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla ortadan kalkar.
? Kıymetli evrak ve konkordatoya ilişkin özel hükümler dolayısıyla asıl borç sona erdiği halde, fer?i (yan) borçlar ortadan kalkmazlar.
? Fer?i (yan) borç asıl borç niteliğini kazandığı takdirde, artık asıl borç ile olan bağlılığı da ortadan kalkar, yani asıl borç sona ermiş olsa bile fer?i (yan) borç varlığını korumakta devam eder.
? Bazen fer?i (yan) borçlar sona erdiği halde, bağlı bulundukları asıl borç ortadan kalkmaz. Örneğin asıl borç on yılda zamanaşımına uğradığı halde,
faiz borcu beş yılda zamanaşımına uğramaktadır (BK.m.126).
TAKAS
Takas, fonksiyonu itibariyle borcu sona erdiren sebeplerden birisidir. Takas yoluyla bir borç ortadan kalkar. Takas bir borcun, bir karşı alacağın (takas alacağının) feda edilmesi suretiyle sona erdirilmesidir. Diğer bir deyişle takas, "karşılıklı olarak hem alacaklı hem de borçlu bulunan kişilerin muaccel iki borçtan en az olanın miktarı oranında yaptıkları bir hesap işlemidir". Takasta her ikisi de birbirlerinin hem alacaklısı hem de borçlusu olan iki kişi
vardır. Bunlardan her biri, karşısındaki kişiden olan alacağından vazgeçerek onu ve dolayısıyla kendisini borçtan kurtarmaktadır. Bunu bir örnekle açıklayalım:
Ali, Ahmet?ten 250.000.000 liralık bir alacağa sahip ve fakat ona karşı satış sözleşmesinden dolayı 500.000.000 lira borcu bulunmaktadır. O halde Ali ve Ahmet birbirlerinin hem alacaklısı, hem de borçlusudurlar. Gerçekten Ali?nin 250.000.000 liralık alacağına karşılık 500.000.000 liralık borcu; Ahmet?in 250.000.000 liralık borcuna karşılık 500.000.000 liralık alacağı mevcuttur. Bu arada Ali ve Ahmet isterlerse "takas" yoluyla bu borçları en az olanı oranında sona erdirebilirler; yani takas sonucunda Ahmet, Ali?ye olan 250.000.000 liralık borcundan kurtulur. Ali de Ahmet?e olan 500.000.000 liralık borcunun 250.000.00 liralık kısmını ödemiş olur.
Takas, tarafların karşılıklı (çifte) ifada bulunmalarını ve dolayısıyla masrafa girmelerini önlediği için, işlerde kolaylık ve basitlik sağlar. Takasın başlıca iki türü vardır. Bunlardan biri kanuni takas, değeri ise akdi takasdır.
Kanuni Takas
Kanuni takas, bizzat kanunun taraflardan birine tanıdığı ve diğer tarafın rızasının bulunmasına gerek olmayan takastır ki, Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş bulunan ve aşağıda inceleyeceğimiz takas türü de budur.
Akdi Takas
Akdi takas ise tarafların karşılıklı rızalarıyla, yani bu konuda aralarında yapacakları bir takas sözleşmesi ile mümkün olabilen takastır. Akdi takas Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş değildir, fakat taraflar bu konuda her zaman anlaşma yapabilirler. Kanuni takasın şartlarını ve hükümlerini incelemeye geçmeden önce, takasa benzeyen bir kuruma, mahsup kurumuna kısaca değinmeyi yararlı buluyoruz.
Mahsup
Mahsup, ilk bakışta takasa benzerse de mahiyeti bakımından takastan farklıdır. Gerçekten mahsup, bir alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme yapma demektir. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Oysa takasta karşılıklı iki alacak (borç) söz konusudur.
Mahsubu şöyle bir örnekle açıklayabiliriz. Kira sözleşmelerinde kiracı kiralanan şeyi örneğin kiraladığı evi kendi kusurundan veya şahsında doğan bir mücbir sebepten dolayı kullanamasa veya sınırlı biçimde kullansa dahi, kira bedelinin tamamını ödemek zorundadır. Fakat, kiralayan (evsahibi) bu sebepten dolayı yapması gereken masraflardan tasarruf etmişse veya kiralanan şeyin başka şekilde kullanılmasından, örneğin bu devrede başkasına kiraya verilmiş olmasından dolayı bir menfaat elde etmişse, bunları kiracıdan isteyeceği kira bedelinden düşmeye, yani mahsup etmeye mecburdur (BK.m.252, 274). Görüldüğü gibi burada kiralayanın elde ettiği menfaat kira bedelinden düşülmekte ve sonuçta kiracının ödeyeceği kira bedelinin gerçek miktarı belirlenmektedir. Ancak düşülecek meblağ kiracının kiralayandan olan karşı alacağı mahiyetinde olmadığından bu işlem bir takas değildir.
Takasın Şartları
Takasın söz konusu olabilmesi için başlıca dört şartın gerçekleşmiş bulunması zorunludur. Şimdi bunları kısaca belirteceğiz.
Borçların Karşılıklı Olması
Takas edilecek borçlar karşılıklı olmalıdır. Diğer bir deyişle, takasta bulunacak olan iki kişi birbirlerine karşı hem alacaklı hem de borçlu olmalıdırlar (BK.m.118). Örneğin benim size bir borcum varsa, bu borcumu ancak sizden olan bir alacağım ile takas edebilirim, fakat onu başkasından olan bir alacağım ile takas etmem mümkün değildir; çünkü bu ikinci halde borçlar arasında "karşılıklılık" (mütekabiliyet) yoktur. Aynı şekilde ben, size olan borcumu başkasının sizden olan alacağı ile de takas edemem; çünkü burada da borçlar arasında karşılıklılık yoktur.
Borçların Benzer Olması
Karşılıklı olan borçların aynı zamanda yekdiğerinin benzeri (mümasili) olması da gerekir (BK.m.118). Diğer bir deyişle takas yekdiğerine tamamen benzeyen iki borç arasında olur. Örneğin her iki borcun da konusu para veya aynı nevi ve cinsten misli eşya ise, borçlar arasında benzerlik var demektir. Yoksa borçlardan birinin konusu para, diğerinin konusu misli eşya, örneğin 10 kilo pirinç ise, bu borçlar arasında benzerlik olmadığından para borcu ile pirinç teslimi borcunun takas edilmeleri mümkün değildir.
Borçlar arasında konuları bakımından benzerlik şart ise de, miktarları bakımından eşitlik şart değildir. O halde, 500.000.000 liralık para borcu ile 300.000.000 liralık para borcu birbirleriyle takas edilebilir ve böylece borçlar en az olanı, örnekte 300.000.000 lira oranında sona ermiş olurlar (BK.m.122/II).
Borçların Muaccel Olması
Takasın mümkün olabilmesi için, karşılıklı ve birbirine benzer olan iki borcun da muaccel olması gerekir (BK.m.118). Eğer borçlardan birinin muaccel olmasına karşılık diğeri henüz müeccel ise, bunların takası söz konusu olmaz. Aynı şekilde müeccel olan iki borcun da takası mümkün değildir. Ancak BK.m.121 ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Gerçekten, sözü geçen madde hükmüne göre "borçlunun iflası halinde alacaklılar, muaccel olmasa bile alacaklarını müflisin kendilerinden olan alacağı ile takas edebilirler".
Takas Açıklamasında Bulunulmuş Olması
Takas, yukarıdaki şartların gerçekleşmiş olmasıyla birlikte kendiliğinden gerçekleşmez, bunun için borçlulardan birinin takas açıklamasında (beyanında) bulunmuş olması gerekir (BK.m.122/I). Takas açıklaması (beyanı) tek taraflı bir hukuki işlem olup herhangi bir şekle tabi değildir. Takas açıklamasının hüküm doğurabilmesi (işleyebilmesi), onun karşı tarafa ulaşmasıyla mümkün olur. Borçlulardan birinin takas açıklamasında bulunabilmesi için, bu hakkından önceden vazgeçmemiş (feragat etmemiş) olması gerekir; çünkü borçlulardan birinin bu hakkından önceden vazgeçmesi mümkündür (BK.m.124).
Takas kural olarak borçlulardan birinin takas açıklamasında bulunmasıyla gerçekleşebilirse de, kanunumuz bazı alacakların takasında karşı tarafın onayını da aramaktadır. Bu alacaklar BK.m.123?de şöylece belirtilmiştir:
? Tevdi edilmiş (bırakılmış) veya haksız olarak alınmış yahu hile ile alıkonulmuş bulunan bir şeyin geri verilmesine ya da bedeline ilişkin alacaklar.
? Nafaka ve iş ücreti gibi borçlunun ve ailesinin geçimi (iaşesi) için mutlak surette zorunlu olup özel mahiyeti itibariyle fiilen alacaklının eline verilmesi gereken alacaklar,
? Devlet, vilayet ve köyler lehine olarak kamu hukukundan doğan alacaklar.
Takasın Hükümleri
Takas karşılıklı olan borçları en az olanın miktarı oranında sona erdirir (BK.m.122/II). Eğer karşılıklı borçlar değer itibariyle birbirlerine eşit iseler, takas sonunda her ikisi de son bulurlar. Eğer biri diğerinden fazla ise, örneğin 300.000.000 liralık borç ile 200.000.000 liralık bir borç takas ediliyorlarsa, miktar itibariyle en az olan 200.000.000 liralık borç sona erer, diğer borcun ise 200.000.000 liralık kısmı ortadan kalkarak borç 100.000.000 liraya iner.
Takasın hükümleri, takas açıklamasının karşı tarafa varmasıyla meydana gelir ve kesindir; yani tarafların anlaşmalarıyla sonradan ortadan kaldırılamaz.
Diğer taraftan, takasın hükümleri geçmişe etkilidir. Başka bir deyişle takas edilen borçlar, takas açıklamasının yapıldığı andan değil, fakat takas edilebilmelerinin mümkün bulunduğu andan itibaren sona ermiş sayılırlar (BK.m.122/II).
ZAMANAŞIMI
Alacak hakkı, hak sahibine alacağını borçludan istemek imkanını verir ki, buna talep hakkı denir. Alacaklı, bu hakkına dayanarak borçlusundan kendisine karşı yüklenmiş olduğu edimini yerine getirmesini isteme yetkisine sahiptir. Ancak, hukuk düzeni alacaklıya tanınmış olan bu yetkinin süresiz olarak devam etmesini sakıncalı bulmuş ve onu belli bir süre ile sınırlandırmıştır. Alacaklı kanunun belirlediği bu süre içinde alacağını istemediği takdirde artık bu yetkisini, yani talep hakkını kaybetmiş olur.
O halde zamanaşımı (müruru zaman), "kanun tarafından tayin edilmiş (belirlenmiş) şartlar altında ve belli bir süre içinde alacaklının hareketsiz kalması sonucu alacağın ifasını isteme yetkisinin sona ermesidir". Diğer bir tanımla zamanaşımı, "kanunen belirli olan sürede alacaklının hakkını talep ve dava etmemesi sebebiyle alacağını talep ve dava etmek hakkından yoksun olmasını gerektiren bir sona erme sebebidir". Bu anlamdaki zamanaşımına düşürücü zamanaşımı denir.
Bunun yanında bir de kazandırıcı zamanaşımı vardır ki, bu tür zamanaşımı kanunun belirlediği sürenin geçmesiyle ve belli şartların gerçekleşmesiyle bir kimseye mülkiyet veya başkaca bir ayni hakkı kazandırır. Kazandırıcı zamanaşımı Medeni Kanunumuzun eşya hukuku kısmında yer almaktadır. Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olan zamanaşımı düşürücü zamanaşımıdır. Bu nedenledir ki, biz burada düşürücü zamanaşımını inceleyeceğiz.
Şartları
Bir borcun (aynı zamanda da bir alacağın) zamanaşımına uğraması için başlıca dört şartın gerçekleşmiş olması gerekir. Bunları aşağıda kısaca belirteceğiz:
Borcun Muaccel Olması
Bir borcun zamanaşımına uğraması için, her şeyden önce o borcun muaccel olması, yani alacaklının borçludan edimin ifasını talep veya dava edebileceği anın gelmiş olması gerekir. O halde henüz muaccel olmayan, örneğin bir vadeye bağlanmış bulunan borçlar (müeccel borçlar) hakkında zamanaşımı işlemeye başlamaz. Aynı şekilde, "geciktirici (taliki) şarta bağlı borçlar"da da zamanaşımı, bu borçlar şartın gerçekleşmesi anında muaccel olacaklarından (BK.m.149/II), bu andan itibaren yürümeye başlar.
Kural olarak bütün borçlar zamanaşımına uğrarlar. Ancak, istisnai olarak zamanaşımına uğramayan borçlar da vardır. Bunlara örnek olarak bir aciz vesikasına (belgesine) bağlanmış olan borçlar (İİK.m.143/VI) ile bir taşınmaz rehniyle güvence altına alınmış olan borçları gösterebiliriz (MK.m.779). Oysa taşınır rehniyle güvenceye bağlanmış olan borçlarda durum aksinedir, yani bu borçlar zamanaşımına uğrarlar (BK.m.138).
Kanunun Belirlediği Sürenin Geçmiş Olması
Muaccel olan bir borcun zamanaşımına uğraması kanunen belirlenmiş olan sürenin geçmiş olmasına bağlıdır. Kanun, bütün borçlar için bir tek süre öngörmemiş, bilakis çeşitli zamanaşımı süreleri belirlemiştir.
Zamanaşımı süreleri kural olarak borcun muaccel olduğu andan itibaren işlemeye başlarlar. Ancak alacağın muacceliyeti bir ihbara (bildirime) bağlanmış ise, zamanaşımının başlangıç anı bu ihbarın (bildirimin) yapıldığı değil, fakat yapılabileceği andır (BK.m.128).
Çeşitli Zamanaşımı Süreleri
Borçlar Kanunumuz çeşitli zamanaşımı süreleri belirlemiştir. Öte yandan diğer kanunlarda. örneğin Medeni Kanunda da zamanaşımı sürelerine rastlarız. Biz bu arada sadece Borçlar Kanunundaki zamanaşımı sürelerini ele alacağız:
On Yıllık Süre
Borçlar Kanunumuzun 125?inci maddesinde yer alan on yıllık zamanaşımı süresi genel süredir. Diğer bir deyişle, kanunda ayrıca özel bir süre belirlenmemiş olduğu takdirde, her alacak (borç) on yıllık zamanaşımı süresine tabidir, yani on yıl geçmekle zamanaşımına uğramış olur.
Beş Yıllık Süre
Borçlar Kanunumuz bazı alacaklar için genel zamanaşımı süresinden daha kısa bir süre belirlemiştir. Beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olan alacaklar şunlardır (BK.m.126):
? Kira ile sermaye faizleri ve belli zamanlarda ifası gerekli olan edimler,
? Erzak bedeli, nafaka, otel ve lokanta masraflarına (giderlerine) ilişkin alacaklar,
? Sanatkarın ve esnafın emeklerinin karşılığı, perakendecilerin sattıkları malların parası, noterlerin mesleki hizmetleri karşılığı, başkalarının yanında (maiyetinde) çalışan veya müstahdemi olan kimselerin, hizmetçilerin ve işçilerin ücret alacakları,
? Ticari olsun olmasın, bir şirket sözleşmesine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketler arasında açılmış bulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri, temsilcileri, denetçileriyle (murakıplarıyla) şirket veya ortaklar arasındaki davalar; vekalet, komisyon, acentalık, ticari tellallık sözleşmesinden doğan bütün davalar; müteahhidin kasıt veya ağır kusuruyla sözleşmeyi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş, bilhassa ayıplı malzeme kullanmış ve ya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna (eser) sözleşmesinden doğan bütün davalar.
Diğer Süreler
Borçlar Kanunumuz, zamanaşımını düzenlediği 125-140?ıncı maddelerinde on ve beş yıllık sürelerden başka süre tespit etmemiş olmakla beraber, bunun dışındaki çeşitli maddelerinde bunlardan daha kısa sürelere de yer vermiştir. Bunlardan bir yıllık süreye örnek olarak "haksız fiillerden doğan alacaklar" (BK.m.60) ile "sebepsiz zenginleşmeden doğan alacaklar"ı (BK.m.66); altı aylık süreye örnek olarak da "karz (ödünç) sözleşmesinden doğan alacak hakları"nı (BK.m.309) gösterebiliriz.
Sürelerin Hesaplanması
Zamanaşımı süreleri hesaplanırken, öngörülen sürenin başladığı gün hesaba katılmaz ve zamanaşımı ancak sürenin son günü kullanılmaksızın geçirildiği takdirde tamamlanmış olur (BK.m.130/I). Bununla beraber borçların ifası konusunda sürelerin hesabına ilişkin kurallar burada da uygulanır (BK.m.130/II). Bu itibarladır ki, son gün bir pazar veya tatil gününe (örneğin bayrama) rastlarsa, zamanaşımı süresi bu günü izleyen ilk iş gününe kadar uzar (BK.m.77).
Zamanaşımının Durmamış Olması
Muaccel olan borcun zamanaşımına uğraması için, zamanaşımının durmamış (tatil edilmemiş) olması da gerekir. Zamanaşımının durması (tatili), kanunda sayılan sebeplerden birinin varlığı halinde, zamanaşımı süresinin işlemeye başlamaması ve başlamışsa bu sebep ortadan kalkıncaya kadar durarak devam etmemesi demektir. Zamanaşımını durduran sebebin ortadan kalkmasından itibaren süre durmuş olduğu yerden itibaren tekrar işlemeye devam eder (BK.m.132/II). Hangi sebeplerin zamanaşımını durduracağı BK.m.132?de belirtilmiştir. Buna göre;
? Velayet devam ettiği sürece çocukların baba ve analarına karşı alacakları hakkında,
? Vesayet devam ettiği sürece vesayet altında bulunanların vasi ve vesayet dairelerinden (sulh ve asliye hakimlerinden) olan alacakları hakkında,
? Evliliğin devamı süresince karı kocadan birinin diğerinden olan alacakları hakkında,
? Hizmet sözleşmesinin devamı süresince hizmetçilerin (işçilerin) istihdam edenden (işverenden) olan alacakları hakkında,
? Borçlu, alacak üzerinde intifa hakkına sahip olduğu sürece,
? Alacağın Türk mahkemesinde ileri sürülmesi mümkün olmadığı sürece zamanaşımı işlemez veya işlemeye başlamışsa durur.
Zamanaşımının Kesilmemiş Olması
Zamanaşımının kesilmesi (kat?ı) demek, kanunda sayılan sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde, zamanaşımı süresinin o ana kadar işlemiş (geçmiş) olan kısmının ortadan kalkması ve sürenin baştan sıfırdan itibaren yeniden işlemeye başlaması demektir. Zamanaşımının durması ile kesilmesi arasında sadece sebepleri bakımından değil, hükümleri bakımından da fark vardır. Gerçekten, durmada o ana kadar işlemiş olan süre saklı kalırken, kesilmede işlemiş olan süre tamamen yok olmakta ve süre baştan itibaren yeniden işlemeye başlamaktadır (BK.m.135/I).
Borçlar Kanunumuz hangi hallerde zamanaşımının kesileceğini 133?üncü maddesinde belirtmiştir. Buna göre:
? Borçlu borcu ikrar ettiği (kabullendiği), özellikle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde,
? Alacaklı dava veya def?i dava zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat veya iflas masasına müdahale ile hakkını talep eylediği takdirde zamanaşımı kesilmiş olur.
Zamanaşımı, müteselsilen (zincirleme) borçlu olanlardan veya bölünmez bir edimin borçlularından birine karşı kesilmiş olunca, diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Aynı şekilde, asıl borçluya karşı kesilmiş olan zamanaşımı kefile karşı da kesilmiş olur; fakat kefile karşı kesilmiş olmasıyla aynı zamanda asıl borçluya karşı da kesilmiş olmaz (BK.m.134).
Zamanaşımının kesilmesi halinde, o andan itibaren işlemeye başlayacak olan yeni süre kural olarak eskisinin aynıdır. Ancak, borç bir senetle ikrar edilmiş (kabullenilmiş) veya bir hükümle sabit olmuşsa (ispatlanmışsa), yeni süre daima on yıldır (BK.m.135/II).
Hükümleri
Zamanaşımının alacaklı yönünden hükmü, onun alacağını borçludan talep ve dava hakkını kaybetmesi şeklinde ortaya çıkar. Zamanaşımı alacak hakkının bizzat kendisini etkilemeyip sadece ondan çıkan talep ve dava haklarını ortadan kaldırdığından dolayıdır ki, borç yine de devam eder; fakat borçlu zamanaşımına dayanarak borcu ödemekten kaçınma imkanını elde etmiş olur; böylece alacaklının ifa talebine karşı zamanaşımı def?inde bulunabilir. Borçlu zamanaşımı def?ini ileri sürmedikçe hakim bunu kendiliğinden dikkate alamaz (BK.m.140). Ancak borçlu isterse def?i ileri sürme hakkından vazgeçerek borcunu ödeyebilir. Ancak, borçlunun zamanaşımından önceden vazgeçmesi (feragat etmesi) hükümsüzdür(BK.m.139/I).
Zamanaşımına uğramış olan bir borç eksik borç olarak yine de devam ettiği içindir ki, borçlunun bu borcu ödemesi (ifa etmesi), hiç bir zaman bir bağışlama olarak kabul olunamaz. Bu itibarladır ki borçlu, borcunun zamanaşımına uğramış olduğunu bilmeyerek ifada bulunmuş olsa bile, yine de bunun geri verilmesini isteyemez.
Asıl alacağın zamanaşımına uğraması halinde ona bağlı fer?i (yan) haklar, örneğin faiz, cezai şart da zamanaşımına uğrarlar (BK.m.131).
SÖZLEŞME TÜRLERİ I SATIM SÖZLEŞMESİ KİRA SÖZLEŞMESİ HİZMET SÖZLEŞMESİ -14
SATIM SÖZLEŞMESİ
Borçlar Kanunu m.182?ye göre, satım sözleşmesi, satıcının, satılan malı alıcının üstlendiği satış parası (semen) karşılığında alıcıya teslim ve mülkiyeti ona geçirmek borcunu yüklendiği bir sözleşmedir.
Bu tanımdan anlaşılacağı gibi satım sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir; yani satım sözleşmesinde satıcı ve alıcı hem borçlu, hem de alacaklıdır. Gerçekten satıcı, satılan şeyin mülkiyet ve zilyetliğini alıcıya devretmek bakımından borçlu, satış parasını (semeni) alıcıdan istemek bakımından alacaklıdır. Aynı şekilde alıcı da, satış parasını (semeni) satıcıya ödemek bakımından borçlu, fakat satılan şeyin mülkiyet ve zilyetliğinin kendisine devredilmesini satıcıdan istemek bakımından alacaklıdır. Diğer taraftan, alıcı ve satıcının edimleri karşılıklı olarak değiştirilmekte olduğundan dolayıdır ki, satım tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir.
Esaslı Unsurları
Bir sözleşmenin esaslı unsurları demek, o sözleşmenin mevcut olabilmesi için mutlak surette bulunması gerekli olan unsurlar demektir. Satım sözleşmesinin esaslı unsurlarının neler olduğunu onun tanımından çıkarmaktayız ki, bunlar da satılan şey, semen ve tarafların satılan şey ile semenin değiştirilmesi (mübadelesi) konusunda anlaşmalarıdır.
Satılan Şey
Satım sözleşmesinin konusu sadece maddi şeylerden ibaret değildir; maddi şeyler kadar maddi olmayan şeyler de satılabilir. Diğer bir deyişle, malvarlıksal bir değer taşıyan her şey satım sözleşmesine konu olabilir. Bu itibarladır ki, gaz ve elektrik gibi tabii kuvvetler ile alacak hakları, bir miras payı, bir haber ve hatta bir mağazanın müşterileri bile satılabilir.
Diğer yandan, satım konusu olan şeyin sözleşmenin yapıldığı anda mutlaka da mevcut olması gerekmez. O halde ileride elde edilecek olan şeyler, örneğin toplanacak tabii semereler (ürünler) de pekala satılabilir. Satılan şeyin sözleşmenin yapıldığı sırada satıcının mülkiyetinde olması şart değildir. Diğer bir deyişle, sadece satıcıya ait olan şeyler değil, başkalarına ait olan şeyler de satılabilir. Böyle bir satım sözleşmesi hukuken geçerlidir; ancak, satıcı ifa zamanında başkasına ait olan bu şeyi sağlayarak alıcıya teslim edemezse, borcunu yerine getirememiş olmaktan (ademi ifadan) dolayı tazminat ödemek zorunda kalır.
Semen
Semen (Satış parası), alıcının satın aldığı şeye karşılık olarak satıcıya ödemeyi üstlendiği (taahhüt ettiği) para dır. Bu para kural olarak memleket parasıdır. Nitekim BK.m.83'de "mevzuu para olan borç memleket parasıyla ödenir" denilmiştir. Semeni (satış parasını) taraflar serbestçe belirleyebilirler. Semenin sözleşmenin yapıldığı anda miktar bakımından belli bir rakam olarak gösterilmesi şart değildir; belirlenebilir olması gerekli ve yeterlidir. Semen hiç belirlenmemiş ise satış, siparişin yapıldığı gün ve yerdeki cari fiyat üzerinden kurulmuş sayılır.
Anlaşma
Satım sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri de, alıcı ile satıcının semen karşılığında satılan şeyin mülkiyet ve zilyetliğinin devri konusunda anlaşmış olmalarıdır. Diğer bir deyişle satıcı, satılan şeyin zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcı da semeni satıcıya ödeme yükümlülüğü altında olmalıdırlar. Ancak, yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, satılan şeyin mülkiyeti, tarafların bu konuda anlaşmış olmalarıyla, yani satım sözleşmesinin yapılmış olmasıyla hemen alıcıya geçmez. Mülkiyetin alıcıya geçebilmesi için taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda ise, tapu siciline tescil işlemlerinin yapılması gerekir (MK.m.763,705). Bu işlemler yapılmadığı sürece alıcı, satış parasını (semeni) ödemiş olsa bile satılan şeyin mülkiyetini kazanamaz. Alıcı, satım sözleşmesinin yapılmasıyla sadece satıcıdan satılan şeyin zilyetlik ve mülkiyetini kendisine devretmesini isteme konusunda bir şahsi hak (alacak hakkı) elde etmiş olur.
Taraflar arasındaki bu anlaşma, taşınır satımlarında motorlu araçlar dışında herhangi bir şekle tabi değildir. Diğer bir deyişle, taşınır satımı şekilsizce yapılabilir. Fakat taşınmaz satımları resmi şekilde, yani tapu memuru önünde yapılmadıkça hüküm ifade etmez (BK.m.213/I). Tuba, tapulu arsasını Evren?e, televizyonunu ise Canan?a satma konusunda anlaşmıştır.
Yarar ve Hasarın Geçişi
Satım sözleşmesinde yarar ve hasar (tehlike), halin gereğinden veya özel şartlardan doğan istisnaların dışında, sözleşmenin yapılmasından itibaren alıcıya geçer (BK.m.183/I). Yarar, satım sözleşmesinin yapılmasından itibaren teslime kadar geçen zaman içinde satılan şeyde kendiliğinden meydana gelen fazlalıklar yani satılan şeyden elde edilen ürünler (semereler) ve diğer gelirlerdir; örneğin satılan bir hayvanın sütü, yumurtası, yünü, yeni doğan yavruları, gübresi, ondan elde edilen doğal ürünlerdir (tabii semerelerdir) ve yarar kavramına girerler. Hasar ise, sözleşmenin yapılmasından sonra fakat ifasından önce satılan şeyin, satıcıya yükletilemeyen sebeplerden dolayı yok olması veya kötüleşmesi yüzünden teslim borcunun ifasının veya gereği gibi ifasının imkansızlaşması halinde ortaya çıkan ve satış parasının (semenin) kaybı sonucunu doğuran bir tehlikedir.
Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere satım sözleşmesinde hasar, "semenin (satış parasının) kaybedilmesi tehlikesi"ni ifade etmektedir. Bu itibarladır ki buna semene (satış parasına) ilişkin hasar demek daha doğru olur. BK.m.183 hükmü uyarınca bu tehlike, istisnalar dışında sözleşmenin yapıldığı andan itibaren alıcıya geçer, yani satılan şey kendisine teslim edilememiş bulunsa dahi, alıcı yine de kararlaştırılmış olan satış parasını (semeni) ödemekle yükümlü olacaktır. O halde, satılan şey satıcının kusuru olmaksızın yok olduğundan dolayı alıcıya teslim edilememiş olsa da, alıcı yine de kararlaştırılan satış parasını ödemekle yükümlü olacaktır. Örneğin size 300 milyon liraya satmış olduğum halı, onu size teslim etmeden önce kusurum olmaksızın çıkan bir yangın sonucunda yanmış olsa ve bu sebeple ben halıyı size teslim edememiş bulunsam dahi, siz halının bedeli olan 300 milyon lirayı bana ödemek zorunda kalacaksınız. İşte hasarın sözleşmenin yapılması anından itibaren alıcıya (size) geçmesi bu demektir. Borçlar Kanunumuzun bu hükmü akılcı değildir; çünkü bizim hukukumuza göre bu halının mülkiyeti size ancak onun teslim edilmesiyle geçebilir. Teslimden önce siz halının maliki olmazsınız. Durum böyle iken, siz henüz maliki olmadığınız bir halının bedelini ödemek zorunda kalmaktasınız. Bu nedenledir ki, sözü geçen kuralın değiştirilmesi ve yerine "hasarın teslim anından itibaren alıcıya geçeceği kuralı "nın konulması yerinde olacaktır. BK.m.183 hükmünün uygulanabilmesi, yani hasarın satım sözleşmesinin yapıldığı andan itibaren alıcıya geçebilmesi için satılanın ferdiyle belli bir şey olması gerekir. Eğer satılan nev"iyle belli bir şey ise, ayırt edilerek sözleşmeye özgülenmesi (tahsis olunması), yani ferdileştirilmiş bulunması gerekir. Şayet satılan şey cins olarak belli edilmiş (nev'iyle belli) olmakla beraber ifa yerinden başka bir yere gönderilecek ise, satıcının göndermek amacıyla onu elinden çıkarmış olması da gerekir (BK.m.183/II).
Satım sözleşmesi geciktirici (taliki) bir şarta bağlanmış ise, yarar ve hasarın alıcıya geçişi anı, şartın gerçekleştiği andır (BK.m.183/III).
Taraflar m.183'deki kuralın tersini kararlaştırabilecekleri gibi, bazen durumun gereği de bu kuralın uygulanmamasını gerektirebilir. Buna örnek olarak satıcının henüz malik olmadığı bir şeyi satması, aynı şeyin birden fazla satımı, teslimin satıcı lehine ertelenmiş olması gibi durumları gösterebiliriz. Aynı şekilde, satıcının temerrüdü (direnimi) halinde de hasarın sözleşmenin yapıldığı anda alıcıya geçmesi kuralı geçerli değildir (BK.m.102).
BK.m.183 hükmündeki kuralın diğer istisnaları ise taşınmaz satımı (BK.m.216), gemi satımı (TTK.m.870) ve denizaşırı satımlar(TTK.m.1133,1138,1143) bakımından söz konusu olur. Neler satım sözleşmesine konu olabilir? Bunların sözleşmenin yapıldığı esnada mevcut olmaları ve satıcıya ait bulunmaları gerekli midir?
Satım Sözleşmesinin Türleri
Yukarıda tanımını ve esaslı unsurlarını incelediğimiz satım sözleşmesinin çeşitli türleri vardır. Bunları ayrı ayrı kısaca açıklayalım:
Taşınır Satımı
Taşınır satımı, taşınır mülkiyetine konu olabilen şeylerin satımıdır. Bunlar ise, yerinde sabit olmayıp bir yerden başka bir yere götürülebilen şeylerdir. O halde otomobil, kitap, pirinç, kömür, zeytinyağı, elbise vs. gibi maddi şeylerin yanında havagazı,doğal gaz ve elektrik gibi tabii kuvvetlerin satımı da taşınır satımıdır. Borçlar Kanunumuz taşınır satımını 184-212'nci maddelerinde ayrıntılı biçimde düzenlemiştir.
Taşınmaz Satımı
Medeni Kanunumuz 704'üncü maddesinde arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerin taşınmaz olduğunu belirtmektedir. İşte, taşınmaz satımının konusunu da bu şeyler oluşturacaktır.
Taşınır satımı herhangi bir şekle tabi olmadığı halde, taşınmaz satımının resmi şekilde yapılması gerekir. Burada söz konusu olan resmi şekil, satım sözleşmesinin tapu sicili memurları önünde yapılmasıdır (Tap. K. m.26). Bu bakımdan, noterler taşınmaz satımına dair resmi senet düzenleyemezler; noterlerin ancak taşınmaz satış vaadi sözleşmesi düzenleme yetkileri vardır. Bu itibarladır ki, noterlerin önünde yapılmış olan bir taşınmaz satımının hiç bir hükmü yoktur. Satımın mutlaka tapu sicili memurları önünde memurun resen düzenleyeceği resmi bir senetle yapılması gerekir. Ancak, hemen belirtelim ki bu zorunluluk sadece tapuya kayıtlı olan taşınmazlar hakkında söz konusudur. Oysa, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar resmi şekle tabi olmaksızın satılabilirler; çünkü burada satım, mülkiyetin değil, zilyetliğin devri sonucunu doğurmaktadır.
Örnek Üzerine Satım
Örnek (numune) üzerine satım, tarafların satılan şeyin alıcıya veya üçüncü bir kişiye verilmiş olan belli bir örneğe uygun olması konusunda anlaşmış bulundukları bir taşınır satımı türüdür. Mahiyeti gereği bu tür satımın konusunu misli şeyler, örneğin buğday, pirinç, pamuk vs. oluşturabilir.
Deneme ve Muayene Şartıyla Satım
Bu tür satım şarta bağlı bir satımdır. Şart ise, alıcının satılan şeyi deneyip (tecrübe edip) muayene ettikten sonra olurunu tek taraflı olarak açıklamasıdır. Alıcı, satılan şeyi kabul veya reddetmekte serbesttir (BK.m.219).
Mülkiyeti Saklı Tutma Şartıyla Satım
Bu tür satım ancak taşınırlar hakkında söz konusu olabilir; taşınmazlar mülkiyeti saklı tutma şartıyla satılamaz. Mülkiyeti saklı tutma (muhafaza) şartıyla satımda, satılan şey alıcıya teslim edilmiş olmasına karşın mülkiyet satıcıda kalmakta ve ancak satış parası (semen) tamamen ödendikten sonra alıcıya geçmektedir. Mülkiyeti saklı tutma şartının geçerli olabilmesi için, anlaşmanın alıcının yerleşim yerindeki noter tarafından özel sicile kaydedilmesi gerekir.
Taksitle Satım
Taksitle satım, satıcının satılan şeyi tamamen ve derhal alıcıya teslim etmesine karşılık, alıcının semeni (satış parasını) belli taksitler halinde kısım kısım ödemesi şartıyla yapılan bir kredili (veresiye) satım türüdür. Bu tür satımda satıcı, semen alacağını güvenceye (garantiye) almak amacıyla sözleşmeye, yukarıda gördüğümüz şekle uygun olarak mülkiyeti saklı tutma kaydını da koyabilir.
Taksitlerden birinin vadesinde ödenmemesi halinde bütün semenin (satış parasının) muaccel olacağı (derhal ödenmesi gerekeceği) yolundaki şartın (muacceliyet şartının) geçerli olabilmesi için, alıcının birbirini izleyen iki taksiti ödemede temerrüde (direnime) düşmesi ve bu iki taksit toplamının da semenin (satış parasının) en az 1/10'unu oluşturması gerekir.
Satıcı, taksitlerden birinin vadesinde ödenmemesi halinde sözleşmeden dönme hakkını önceden saklı tutmuş ise, sözleşmeden dönebilecek; saklı tutmamış ise sadece bu taksitin ödenmesini isteyebilecektir (BK.m.222). Satım sözleşmesinden dönüldüğü takdirde iki taraftan her biri, diğerinden almış olduğu edimi geri vermekle yükümlüdür. Satıcı, satılanın alıcının yanında kalmış olması dolayısıyla uygun bir kira ücreti isteyebileceği gibi, satılan şey bozulmuş ise tazminat da isteyebilir (BK.m.223). Alıcıya bundan fazla borç yükleyen anlaşma hükümsüzdür (batıldır). Bu sebepledir ki, o ana kadar ödenmiş olan taksitlerin yanması şartı, yani satıcı tarafından alıcıya geri verilmemesi şartı hüküm ifade etmez.
Arttırma ile Satım
Artırma (müzayede) ile satım, artırmaya katılanlardan en yüksek öneride bulunan ile yapılan satımdır. Artırma ile satımın biri cebri diğeri ise ihtiyari (isteğe bağlı) olmak üzere iki türü vardır.
Cebri Artırma
Cebri artırmada borçlunun malı İcra-İflas Kanunu veya Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun hükümlerine göre satılır ki, yazarların çoğunluğu tarafından savunulan ve bizim de katıldığımız bir görüşe göre, bunu bir satım olarak kabul etmek mümkün değildir; çünkü burada satım konusu olan şey, satıcının isteyip istemediği (rızası) aranmaksızın zorla satılmaktadır.
İsteğe Bağlı (İhtiyari) Artırma
İsteğe bağlı (ihtiyari) artırma, biri isteğe bağlı açık, diğeri ise isteğe bağlı özel olmak üzere iki çeşittir. İsteğe bağlı açık artırma, herkesin katılabileceği artırma türüdür. Burada sözleşme en yüksek öneride bulunmuş olan ile yapılır; yani satılan şey en yüksek öneri sahibine ihale edilir. İhale bedeli, aksi kararlaştırılmamışsa peşin olarak ödenir. İhale bedeli peşin veya ihale şartlarına uygun olarak ödenmezse, satıcı satım sözleşmesinden derhal dönebilir (BK.m.229). Bu tür artırmada satım sözleşmesi ihale ile kurulmuş olur. Bu bakımdan taşınmazların bu yolla satımında resmi şekil aranmaz (BK.m.228).
Mülkiyet, taşınırlar
da teslime gerek olmaksızın ihale ile alıcıya geçtiği halde, taşınmazlarda tapuya tescil anında geçer (BK.m.231/I). İsteğe bağlı özel artırma ise, herkesin değil ancak belli kimselerin katılabilecekleri artırma türüdür. Borçlar Kanunumuz bu tür artırmayı düzenlememiş olduğundan, buna alelade satım hakkındaki hükümler uygulanır.
Satım Sözleşmesinin Hükümleri
Satıcının Borçları
Satıcının borçlarını teslim ve mülkiyeti geçirme (nakletme) borcu, teslime kadar satılanı saklama borcu, ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu ve nihayet zapta karşı garanti (tekeffül) borcu olmak üzere başlıca dört grupta toplayabiliriz.
Teslim ve Mülkiyeti Geçirme Borcu
Satıcının satım sözleşmesinden doğan en önemli borcu, satılanı teslim ve mülkiyeti geçirme (nakil) borcudur. Satılanı teslim borcu ile satılanın mülkiyetini geçirme (nakil) borcu birbirine çok sıkı surette bağlı olmakla beraber, içerikleri bakımından birbirinden bağımsız iki borçtur. Gerçekten, teslim borcunun yerine getirilmesi (ifası) aynı zamanda mülkiyeti geçirme (nakil) borcunun da yerine getirilmesi (ifası) sonucunu doğurur; yani satılan şey alıcıya teslim edilince onun mülkiyeti de alıcıya geçmiş olur. Fakat bazı hallerde teslim borcu yerine getirildiği (ifa edildiği) halde mülkiyet alıcıya geçmez; örneğin mülkiyeti saklı tutma şartıyla satımda durum böyledir. Diğer taraftan, satılanın mülkiyeti bazen teslim borcu yerine getirilmeksizin (ifa edilmeksizin) de alıcıya geçebilir; örneğin artırma ile satımda satım konusu olan taşınırın mülkiyeti teslimle değil, ihalenin yapılmasıyla birlikte o anda alıcıya geçmiş olur.
Teslim, satılan şeyin zilyetliğini alıcıya geçirme yollarından sadece birisidir. Diğer bir deyişle, satılan şeyin alıcının iktidar alanına sokulması, sadece onun fiilen alıcıya teslim edilmesiyle olmaz. Bazı hallerde satılan şey alıcıya fiilen teslim edilmiş olmasa bile, o şeyin mülkiyeti yine de alıcıya geçmiş olur ki, bu yollara teslimsiz kazanma denir.
Bunlardan biri hükmen teslimdir. Örneğin size satmış olduğum saatimi sizinle yaptığım ariyet (ödünç) sözleşmesine dayanarak bir süre daha elimde tutmak olanağına sahip bulunuyorsam, saati size teslim etmemiş olduğum halde onun mülkiyeti size geçmiştir. Ben saatimi artık malik olarak değil, ariyet (ödünç) alan sıfatıyla zilyet olarak elimde bulundurmaktayım demektir.
Teslimsiz kazanma yollarından bir diğeri ise, zilyetliğin havalesidir. Örneğin size satmış olduğum saatimi tamir edilmek üzere daha önceden bir saatçiye bırakmış bulunuyorsam, saatçiye saati size sattığımı, bu sebeple de tamir ettikten sonra onu size vermesini söylediğim takdirde, saatin mülkiyeti teslim olmaksızın size geçmiş olur.
Nihayet kısa elden teslim de teslimsiz kazanma yollarından biridir. Örneğin size satmış olduğum saati, siz ariyet (ödünç) sözleşmesiyle ve ariyet (ödünç) alan sıfatıyla zaten elinizde bulundurmakta iseniz, mülkiyet onu sizden geri alıp tekrar size teslim etmeme gerek olmaksızın satım sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte size geçmiş olur.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, BK.m.182/I'de sözü edilen teslim terimi doğru değildir; çünkü bununla ifade edilmek istenilen, satılan şeyin zilyetliğinin alıcıya geçirilmesidir. Bu ise fiilen teslimle olabileceği gibi, teslimsiz de olabilmektedir. Bu itibarladır ki teslim borcu deyimini zilyetliğin devri borcu şeklinde anlamak gerekir. O halde taşınır satımında satılan şeyin mülkiyeti, onun zilyetliğinin devredilmesiyle alıcıya geçer. Taşınmaz satımında ise, satılan şeyin alıcının mülkiyetine geçebilmesi, tapuya tescille olur (MK.m.705). Öyleyse satılan taşınmaz, satıcı tarafından alıcıya teslim edilmiş olsa dahi, tapuya tescil işlemi yapılmadıkça alıcı onun mülkiyetini kazanmış olmaz.
Burada önemli olan diğer bir konu da, teslim masraflarının kime ait olacağıdır. BK.m.185'e göre, aksine bir adet veya anlaşma yoksa, ölçmek ve tartmak gibi teslim masrafları satıcıya; senet yapmak ve satılanı teslim almak için yapılan masraflar ise alıcıya aittir. Bunun gibi, taşıma masrafları da aksine bir adet veya anlaşma olmadıkça alıcıya aittir. Eğer masrafsız teslim şart edilmemişse, o takdirde taşıma masraflarını satıcı üzerine almış sayılır.
Satılanı Saklama Borcu
Borçlar Kanununda öngörülmemiş olmakla beraber, dürüst davranma kuralının gereği olarak satıcının satılan şeyi teslime kadar saklamak, ona dikkat ve özen göstermek borcu da vardır. Borçlar Kanununun getirdiği bu sorumluluğun yanında 8 Eylül 1995 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" da alıcıları koruyucu hükümler içermektedir.
Ayıba Karşı Garanti Borcu
Satıcının ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu, satılan şeyin satıcının belirttiği ve vaad ettiği nitelikleri taşımamasından veya bu şeyin değerini ya da sözleşme (akit) gereğince ondan beklenen yararları azaltan veya kaldırılan eksiklikleri bulunmasından satıcının sorumlu olmasıdır. Satıcı satılan şeyin, belirttiği ve vaadettiği nitelikleri taşımaması kadar, onun değerini veya faydasını azaltan veya ortadan kaldıran noksanlıkların bulunmasından dolayı da alıcıya karşı sorumludur. Satılan şeyin bu nitelikleri taşımamasına veya onun değer ve faydasını azaltan ya da tamamen ortadan kaldıran noksanlıklara hukuk dilinde ayıp denir. Satıcı bunları bilmese dahi gene de onlardan alıcıya karşı sorumlu tutulur. Ancak satıcı, alıcının satım zamanında bilmekte olduğu ayıplardan sorumlu olmadığı gibi, satılan şeye olağan dikkati göstermekle fark edilebileceği ayıplardan da ancak onların mevcut olmadığını garanti etmiş ise sorumlu olur. O halde satıcının, satılan şeyin gerekli niteliklerinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, ayıbın gizli olması, aynı zamanda da satılan şeyin değerini ve ondan beklenilen faydayı önemli ölçüde azaltmakta bulunması gerekir.
Borçlar Kanunumuz, satılan şeyin ayıplı olması halinde alıcıya seçimlik üç hak tanımaktadır. Gerçekten alıcı, dilerse satılan şeyi geri vermeye hazır olduğunu söyleyerek sözleşmeden dönmeyi, dilerse satılan şeyi alıkoyup değerindeki noksan ölçüsünde satış parasının (semenin) indirilmesini dava edebilir. Ya da satılan misli bir şeyse bu iki yola da gitmeyerek satılan şeyin ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteyebilir. "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" bu üç hakka dördüncü bir hak daha eklemiştir. O da, ayıplı malın ücretsiz tamirini istemektir.
Ancak, ayıp sebebiyle satıcının sorumlu tutulabilmesi için, alıcının olanak doğar doğmaz satın aldığı şeyi muayene etmesi ve muayene sonucunda göreceği ayıpları derhal satıcıya bildirmesi gerekir. Alıcı, bunu ihmal ettiği takdirde satılan şeyi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. "Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun" ayıpların satıcıya bildirilmesi için on beş günlük bir süre öngörmüştür.
Ayıba karşı garantiden dolayı açılacak davalar, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa dahi, teslimden itibaren bir yıllık zamanaşımına tabidir. Ancak satıcı, alıcıyı kandırmışsa bu bir yıllık zamanaşımından yararlanamaz. Tacirler arasındaki ticari satımlarda zamanaşımı süresi ise altı aydır.
Zapta Karşı Garanti Borcu
Satıcının zapta karşı garanti (tekeffül) borcu ise, onun satılan şey üzerinde üçüncü kişilerin ayni veya kuvvetlendirilmiş şahsi bir hakkı bulunmadığını garanti etmesi ve eğer bir üçüncü kişi üstün hakkına dayanarak satılan şeyi alıcının elinden alacak olur ya da alıcının mülkiyet hakkını tam anlamıyla kullanmasını önleyecek biçimde bir hak iddia ederse, bunun sonuçlarından sorumlu olmasıdır. Ancak, satım zamanında alıcı zapt tehlikesinin varlığından, yani üçüncü kişinin böyle bir hakkı bulunduğundan haberdar idiyse, satıcı ancak bu konuda açık bir garanti üstlendiği takdirde sorumlu olur.
Zapta Karşı Garanti: Satıcının satılan şey üzerinde üçüncü kişilerin ayni veya kuvvetlendirilmiş şahsi haklarının bulunmadığını garanti etmesidir. Satıcının zapta karşı garanti borcu da aynen gerekli niteliklerinden dolayı ayıba karşı garanti borcu gibi kanundan doğar. Bu sebeple de satıcının bunu ayrıca yüklenmiş (taahhüt etmiş) olmasına gerek yoktur. Ancak, zapta karşı garanti borcunun doğabilmesi için, satılan şeyin alıcıya teslim edilmiş olması da gerekir.
Borçlar Kanunumuz, zapta karşı garanti borcunun sonuçlarını, satılan şeyin tamamen veya kısmen zapt edilmiş olmasına göre farklı şekilde düzenlemiştir. Tam zabıtta, yani üçüncü kişinin sahip bulunduğu mülkiyet hakkına dayanarak satılan şeyi alıcının elinden tamamen almış olması halinde, satım sözleşmesi kendiliğinden ortadan kalkar. Bu durumda alıcı, ödemiş olduğu satış parasının (semenin) faiziyle birlikte geri verilmesini, satılan şeye yaptığı fakat üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri, davayı satıcıya bildirmekle (ihbar etmekle) kaçınılması mümkün olanların dışındaki yargılama giderleri ile yargılama dışı giderleri ve nihayet satılanın zapt edilmesinden dolayı uğramış olduğu zararları satıcıdan isteyebilir (BK.m.194). Satıcı, kendisine hiç bir kusurun yükletilemeyeceğini ispat etmedikçe satılan şeyin zapt edilmiş olması yüzünden doğan diğer her türlü zararı da gidermekle (tazmin etmekle) yükümlüdür (BK.m.194/II).
Kısmi zabıtta, yani satılan şeyin üçüncü kişi tarafından alıcının elinden kısmen alınması veya üçüncü kişinin satılan şey üzerinde sınırlı ayni ya da kuvvetlendirilmiş şahsî bir hak iddia etmesi halinde, alıcı sözleşmeden dönemeyip (satımının feshini talep edemeyip) sadece bu yüzden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir (BK.m.193/I). Ancak halin icabından, zapt tehlikesini bilmiş olsaydı, o şeyi satın almayacağı karineyle anlaşılıyorsa, alıcının sözleşmeden dönme (sözleşmesinin feshini dava etme) hakkı vardır (BK.m.193/II). Bu takdirde alıcı, satılan şeyin zapt edilmeyen kısmını o zamana kadar elde ettiği menfaatleri ile birlikte satıcıya geri vermek zorundadır.
Görüldüğü üzere, tam zabıtta sözleşme kendiliğinden ortadan kalktığı (münfesih olduğu) halde, kısmi zabıtta alıcının sözleşmeden dönememesi (sözleşmenin feshini isteyememesi) kural, sözleşmeden dönebilmesi (fesih davası açabilmesi) ise istisnadır.
Zapta karşı garanti ile ilgili davaların zamanaşımı hakkında kanunda özel bir hüküm bulunmadığından, bunların on yıllık zamanaşımına tabi olduğu sonucu çıkarılabilir.
Alıcının Borçları
Alıcının borçlarını da biri semeni (satış parasını) ödeme borcu, diğeri ise satılanı teslim alma borcu olmak üzere iki grupta toplayabiliriz.
Semeni Ödeme Borcu
Alıcının satım sözleşmesinden doğan borçlarından birisi, semeni (satış parasını) satıcıya ödemektir. Semenin (satış parasının) ne zaman ödeneceği taraflar arasında kararlaştırılabilir. Ancak, bu konuda anlaşma yapılmamışsa satıcı, satılan şeyi alıcıya teslim etmekle veya sözleşmeye uygun biçimde teslime sunmakla semeni (satış parasını) isteme hakkını kazanır (BK.m.210/I). Aksi kararlaştırılmış olmadıkça veya bir âdet bulunmadıkça gerek satıcı, gerekse alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlü bulunduklarına göre (BK.m.182/II), satılanın zilyetliğinin kendisine geçmesiyle birlikte alıcı da semeni (satış parasını) ödemek zorunda olacaktır. Pek tabiidir ki, kredili (veresiye) satımlarda durum böyle değildir.
Satılanı Teslim Alma Borcu
Alıcının diğer borcu ise, satıcı tarafından kendisine sunulan edimi kabul etmek, yani satılan şeyi teslim almaktır. Ancak, alıcının satılan şeyi teslim almak zorunda olması için, satıcı tarafından satılan şeyin belirlenmiş olan şartlara uygun biçimde sunulmuş olması gerekir (BK.m.208). Aksi kararlaştırılmamış olduğu veya bu yolda bir âdet bulunmadığı takdirde teslim almanın derhal yapılması gerekir (BK.m.208/II).
Satılan şeyin sözleşmeye uygun biçimde sunulması demek, ifanın kararlaştırılmış olan zaman ve yerde yapılması, satılan ayıpsız ve sözleşmeyle kararlaştırılan şey olması demektir. Bunlar gerçekleşmediği takdirde alıcının satılan şeyi teslim alma zorunluluğu yoktur, ifayı reddedebilir.
Satıcının ve Alıcının Temerrüdü (Direnimi)
Satım sözleşmesinde önemli konulardan biri de, taraflardan birinin borcunu ifa etmekte gecikmesi, yani temerrüt (direnim) haline düşmesidir. Aşağıda bu konuyu önce satıcı, sonra alıcı bakımından inceleyeceğiz.
Satıcının Temerrüdü (Direnimi)
Satıcının temerrüdü (direnimi), teslim borcu, daha doğru bir deyişle satılanın zilyetliğini devretme borcu bakımından söz konusu olur. Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde (direnime) düşmüş olur (BK.m.101). O halde, satıcının temerrüde (direnime) düşebilmesi, alıcının ihtarına bağlıdır. Bununla birlikte teslim için belli bir gün veya kesin bir vade belirlenmişse, artık ihtara gerek olmaksızın sırf bu günün geçmesiyle satıcı temerrüt (direnim) haline girmiş olur.
Satıcı teslim borcunda temerrüde (direnime) düştüğü takdirde, bunun sonuçlarını satımın alelade (adi) veya teslim günü belirlenmiş ticari satım olmasına göre ayrı ayrı incelemek gerekir.
Adi (Alelade) Satımlarda
Borçlar Kanunumuz adi (alelade) satımlarda satıcının temerrüdünü (direnimini) düzenleyen özel bir hüküm getirmemektedir. O halde, bu konuda borçlunun temerrüdünü (direnimini) düzenleyen hükümlere, özellikle BK.m.106 hükmüne başvurmamız gerekecektir.
Alıcı, temerrüde düşmüş bulunan satıcıya BK.m.106/I uyarınca ya bizzat belirleyeceği veya hakime tayin ettireceği uygun bir süre (mehil) vererek, ondan borcunu bu süre içinde ifa etmesini isteyecektir. Bununla birlikte BK.m.107'de sayılan hallerde bir süre vermeye de gerek yoktur. Satıcı, bu süre sonunda da teslim borcunu ifa etmediği takdirde, alıcı üç olanaktan birini seçebilir:
? Ya gecikmeden dolayı uğradığı zararla (gecikme tazminatı) birlikte gecikmiş ifayı kabul eder.
? Veya ifadan tamamıyla vazgeçerek teslim borcunun ifa edilmemesinden dolayı uğradığı zararları (müspet zarar) ister.
? Ya da sözleşmeden dönerek sözleşmenin geçerliliğine inanmasından dolayı uğramış olduğu zararları (menfi zarar) ister.
Alıcı bu üç seçenekten ikinci veya üçüncüsünü yeğlemek isterse, bundan derhal satıcıyı haberdar etmek zorundadır (BK.m.106/II). Aksi takdirde birinci seçeneği, yani gecikmiş ifayı kabul etme yolunu seçmiş sayılır.
Teslim Zamanı Belirlenmiş Olan Ticari Satımlarda
Borçlar Kanunumuz, satıcının temerrüdü ile ilgili olarak adi (sıradan, alelade) satımlar bakımından özel bir hüküm getirmediği halde, ticari satımlar bakımından böyle bir hükme yer vermiş bulunmaktadır. Ancak, m.187'deki bu özel hüküm bütün ticari satımlarda değil, sadece teslim için belli bir zaman belirlenmiş olan ticari satımlarda uygulanır. O halde teslim için belli bir zaman belirlenmemiş olan ticari satımlarda aynen adi satımlarda olduğu gibi BK.m.106 hükmüne başvurmak gerekecektir.
Teslim zamanı belirlenmiş olan ticari satımlarda alıcı, satıcıya süre vermek zorunda değildir. BK.m.187 uyarınca alıcı, ifadan vazgeçerek ifanın yerine getirilmemiş olması sebebiyle zarar ve ziyan (müspet zarar) isteyebilir. Ancak alıcının, gecikmiş ifayla birlikte doğan zararlarını (gecikme tazminatını) da isteyebilme olanağı vardır. Hatta BK.m.187'de öngörülmemiş olmasına karşın doktrinde alıcının, bir üçüncü yol olarak sözleşmeden dönerek zarar ziyan (menfi zarar) isteme hakkı olduğu da kabul edilmektedir. Ancak, adi satımların aksine, burada alıcı gecikmiş ifayı isteme veya sözleşmeden dönme yollarından birini seçtiğini derhal satıcıya bildirmek zorundadır. Aksi takdirde birinci yolu seçmiş, yani ifadan vazgeçerek teslim borcunun yerine getirilmemiş olmasından dolayı uğradığı zararları (müspet zarar) istemiş sayılır.
Görüldüğü üzere, alıcının susması; adi satımlarda başka, teslim zamanı belirlenmiş ticari satımlarda başka sonuç doğurmakta, esas olarak adi satımlarda alıcının gecikmiş ifayı istediği, teslim zamanı belirlenmiş ticari satımlarda ise ifanın yerine getirilmemiş olması (ademi ifa) dolayısıyla tazminat (müspet zarar) istediği (talep ettiği) varsayılmaktadır..
Alıcının Temerrüdü (Direnimi)
Alıcının temerrüdü (direnimi) hem satış parası (semen) borcu, hem de teslim alma borcu bakımından söz konusu olabilirse de, Borçlar Kanunumuz bunu sadece satış parası (semen) borcu bakımından düzenlemiş bulunmaktadır. Alıcının temerrüdünün (direniminin) sonuçları, satımın peşin veya kredili olmasına göre farklıdır. Peşin satımlarda satıcı, hiç bir merasime gerek olmaksızın, örneğin uygun bir süre vermek zorunda kalmaksızın sözleşmeden dönebilir (BK.m.211/I). Ancak, dönme hakkını kullanmak istiyorsa, durumdan alıcıyı haberdar etmekle yükümlüdür (BK.m.211/II); aksi takdirde dönme hakkını kaybeder. Kredili satımlarda ise, satıcının sözleşmeden dönebilmesi, ancak onun bu hakkı önceden açıkça saklı tutmuş olması halinde mümkündür (BK.m.211/III). Aksi takdirde sadece satış parasının (semenin) gecikmiş olarak ödenmesini ve bu gecikmeden dolayı uğramış olduğu zarar ve ziyanın giderilmesini (tazminini) isteyebilir.
KİRA SÖZLEŞMESİ
Kira sözleşmesi, kullandırma amacını güden sözleşmelerin başında gelir. Bununla bir kimse (kiralayan), bir bedel (kira bedeli) karşılığında bir şeyin kullanılmasını veya ondan yararlanılmasını belli bir süre için başka bir kimseye (kiracıya) bırakmayı yüklenir (taahhüt eder) (BK.m.248, 270).
Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi kira sözleşmesi karşılıklı (ivazlı, bedelli, ücretli) kullandırma sözleşmelerindendir. Gerçekten kiralayan, malvarlığında bulunan bir şey üzerindeki kullanma ve yararlanma hakkını kiracıya geçici olarak devretmekte, buna karşılık kiracı da ona bir bedel ödemeyi yüklenmektedir.
Borçlar Kanunumuz, önemli bir sözleşme olan ve uygulamada çok başvurulan kira sözleşmesinin 248-298'inci maddeleri arasında oldukça ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Ancak, kira sözleşmesini düzenleyen hükümler sadece bunlardan ibaret de değildir. Gerçekten, kira sözleşmesiyle ilgili hükümlerden bazıları 1955 tarihli ve 6570 sayılı Taşınmaz Kiraları Hakkındaki Kanunda yer almış bulunmaktadır. Ancak, Kira Kanunu diye bilinen 6570 sayılı Kanunun uygulama alanı Borçlar Kanunundaki kadar geniş değildir; çünkü Kira Kanunu belediye örgütü olan yerler ile iskele, liman ve istasyonlardaki üstü örtülü taşınmazların kiralanmalarında uygulanır (m.1). O halde, sayılan bu yerler dışındaki üstü örtülü taşınmazlar ile bu yerlerde olmakla beraber üstü açık olan taşınmazların (örneğin arsa, tarla, bağ vs.) kiralanmalarında ve taşınır kiralarında doğrudan doğruya Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Biz öneminden ötürü yeri geldiğinde kısaca Kira Kanunundan da söz edeceğiz.
Kira Sözleşmesinin Türleri
Kira sözleşmesinin biri adi kira, diğeri ise ürün (hasılat) kirası olmak üzere başlıca iki türü vardır.
Adi Kira
Adi kira kiracıya, kiralanan şeyi sadece kullanma hakkını veren kira türüdür. Örneğin otomobil, ev, radyo, bisiklet, smokin ve gelinlik adi kiranın konusunu oluşturur.
Ürün Kirası
Ürün (hasılat) kirası ise kiracıya, kiralanan şeyi kullanma hakkının yanında, onun semerelerini toplama hakkını da verir. Bu itibarladır ki, ürün kirasının konusunu sadece "hasılat getiren, ürün (semere) veren" şeyler ve "haklar" oluşturabilir. Örneğin bir çiftliğin, bir portakal bahçesinin, bir ticari işletmenin, bir zeytinliğin, bir bağın veya inek, koyun, keçi gibi ürün (semere) veren hayvanların kiralanması ürün kirasıdır.Aynı şekilde; bir sinemanın, bir otelin veya bir pavyonun bir gazinonun işletme ruhsatnamesiyle birlikte kiralanması da ürün kirasıdır. Görüldüğü üzere, semere vermeyen şeylerin kirası kural olarak adi kira, semere veren şeylerin kirası ise ürün kirasıdır. Ürün kirasının konusunu çoğunlukla taşınmazlar oluşturur. Ancak, kiranın adi veya ürün kirası olup olmadığını belirlemede, kiralanan şeyin mahiyeti kadar, kiracının onu ne şekilde kullanacağı da önemlidir. Gerçekten, ürün veren bir şeyin mutlaka ürün kirasına verilmesi şart olmayıp, pekala adi kiraya verilmesi de mümkündür. Nitekim boş olan bir bina otel olarak kullanılmak üzere kiraya verildiği zaman, adi kiradır. Fakat halen otel olarak işletilmekte olan bir bina bütün eklentileri (müştemilatı) ve işletme ruhsatı ile birlikte kiraya verildiği zaman, bu kira bir ürün kirası olur.
Kira sözleşmesi ister adi, ister ürün kirası türünden olsun herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak, kira sözleşmesinin uygulamada çoğunlukla yazılı, hatta noterde resmi şekilde yapıldığını belirtmeliyiz. Bu pek tabii geçerlilik bakımından değil, ispat bakımından söz konusu olan şekildir.
Kira Sözleşmesinin Hükümleri
Kira sözleşmesinin hükümlerini, kiralayan ve kiracı bakımından ayrı ayrı kısaca inceleyelim:
Kiralayanın Borçları
Kiralayanın en önemli borcu, kiralanan şeyi sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanılmaya elverişli bir halde kiracıya teslim etmek ve kira süresi boyunca onu bu halde bulundurmaktır. Eğer kiralanan şey sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanılması mümkün olamayacak veya kullanılmasını önemli derecede azaltacak bir halde teslim olunursa, kiracı sözleşmeyi feshe veya kira bedelinden uygun bir miktar indirim (tenzilat) yapılmasını istemeye yetkilidir.
Kiralanan şey, kira süresi içerisinde kiracının bir kusuru olmaksızın sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanılması mümkün olamayacak veya kullanılmasını önemli şekilde azaltacak hale düştüğü takdirde, kiracı kira bedelinden uygun bir indirim (tenzilat) yapılmasını isteyebileceği gibi, bu ayıp uygun bir süre içerisinde giderilmezse sözleşmeyi feshetme yetkisine de sahiptir. Kiralayanın yukarıdaki bu ayıba karşı garanti (tekeffül) borcu yanında ayrıca zapta karşı garanti (tekeffül) borcuda vardır.
Kiracının Borçları
Kiracının en başta gelen borcu, kira bedelini ödemektir. Kira bedeli sözleşmeyle saptanan günde veya yöresel (mahalli) adete göre belli olan zamanda ödenir. Böyle bir zaman bulunmadığı takdirde, kira bedelinin, altı ay ve daha uzun süreli kiralarda her altı ayın sonunda; altı aydan daha az süreli kiralarda her ayın sonunda ve nihayet kira süresinin sonunda ödenmesi gerekir.
Kira bedelini taraflar serbestçe belirleyebilirler. Ancak, 6570 sayılı Kanuna 2912 sayılı Kanunla eklenen bir geçici madde T.C. Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu, Bağ-Kur, T.Kızılay Derneği, Türk Hava Kurumu, Darülaceze Müdürlüğü, Darüşşafaka Cemiyeti ve bağlısı vakıflar, mazbut ve mülhak vakıflar ile Vakıflar Genel Müdürlüğü, Verem Savaş ve Kanserle Savaş Dernekleri adına kayıtlı ... taşınmazlara ilişkin kira sözleşmeleri bakımından kiralayana kira bedelini rayiç veya emsal bedele göre tek taraflı belirleme yetkisi vermiştir. Öte yandan, 6570 sayılı Kanun (Kira Kanunu) kendisine tabi olan taşınmazların kiralanmasında kira bedelinin tespitini 2 ve 3'ncü maddeleriyle sınırlandırmış bulunuyordu. Fakat Anayasa Mahkemesi bu maddeleri mülkiyet hakkının özüne dokunan sınırlamalar taşıdıkları ve 1961 Anayasasının 36. ve 11. maddelerine aykırı oldukları gerekçesiyle 26.3.1963 tarih ve 3/67 sayılı kararıyla iptal etmiş ve bu karar 27.9.1963 tarihide yürürlüğe girmiştir. Sözü geçen maddelerin iptal edilmeleriyle ortaya çıkan kanun boşluğu, Yargıtay'ın 18.11.1964 tarih ve 2/4 sayılı ve 21.11.1966 tarih ve 19/10 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları ile doldurulmaya çalışılmıştır. Buna göre, kiralayan kira bedelinin saptanmasını mahkemeden isteyebilecek, hakim de bilirkişiler aracılığıyla kira bedelini saptayacaktır. Belirlenmiş olan yeni kira bedeli, tespit davasına ait dilekçesinin kiracıya tebliğ edildiği tarihi izleyen kira dönemi için kiracıyı bağlayacaktır. Ancak, tebliğ tarihi ile yeni kira döneminin başlangıcı arasında 15 günden fazla bir sürenin geçmiş olması da gerekir. Öyle ki, kiracı yeni kira bedelini fazla bulur ve kira sözleşmesinin devamını istemezse, yeni kira döneminin başlangıcından en geç 15 gün önce yazıyla kiralananı boşaltacağını (tahliye edeceğini) kiralayana bildirebilsin.
Kiracının borçlarından biri de, kiralanan şeyi özenle kullanmak ve apartman kiralarında bina dahilinde komşuluk gereklerine uymaktır. Kiracı, yapılan ihtara karşın bu yükümlülüklerine sürekli biçimde aykırı davranır veya kiralanan şeyi açıktan açığa kötü kullanarak devamlı şekilde zarara uğratırsa, kiralayan tazminatla birlikte sözleşmenin hemen feshini isteyebilir (BK.m.256).
Nihayet kira sözleşmesinin sonunda kiralanan şeyi geri vermek de kiracının borçlarındandır. Kiracı kiralanan şeyi ne şekilde teslim aldıysa aynı şekilde geri vermekle yükümlüdür (BK.m.266); ancak sözleşmeye uygun şekilde kullanmaktan doğan eksikliklerden sorumlu değildir.
Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi
Kira sözleşmesine özgü sona erme sebeplerini aşağıda kısaca belirteceğiz.
Sürenin Geçmiş Olması
Kira Sözleşmesi, belli bir süre için yapılmış olduğu ve susma (sükut) ile yenilenmediği (tecdit edilmediği) (BK.m.263) takdirde, bu sürenin geçmiş olmasıyla sona erer. Bununla beraber 6570 sayılı Kira Kanununa tabi olan sözleşmelerde durum böyle değildir. Gerçekten, bu kanunun 11'nci maddesine göre kiracı, sürenin sona ermesinden en az 15 gün önce yazıyla kiralanan yeri boşaltacağını kiralayana bildirmediği takdirde, sözleşme aynı şartlarla bir yıl için uzatılmış olur.
Feshi Bildirme
Feshi bildirme (ihbar), kira sözleşmesinin belirsiz bir süre için yapılmış olması halinde hem kiracı, hem de kiralayanın tek taraflı bir irade açıklaması ile sözleşmeyi sona erdirebilmesidir. Ancak, Borçlar Kanunumuz feshi bildirmenin belli bir süre sonrası için yine belli bir süre önceden yapılmasını öngörmüştür. Gerçekten BK.m.262 uyarınca, döşenmiş (mefruş) olmayan konutlar, yazıhane, mağaza, mahzen, dükkan, samanlık, ahır ve bu gibi yerlere ait kira sözleşmeleri altı aylık bir devrenin sonu için üç ay önceden; döşenmiş (mefruş) konutlar veya bağımsız odalar yahut döşemeye (tefrişe) özgü mobilyalara ait kira sözleşmeleri bir aylık devrenin sonu için iki hafta önceden ve nihayet diğer taşınır şeylere ilişkin kira sözleşmeleri de istenilen zaman için üç gün önceden yapılacak bir bildirmeyle feshedilebilirler.
Fesih
Feshi bildirme, süresi belli olmayan kira sözleşmelerinin sona erdirilmesi yolu olduğu halde, fesih ister belirli ister belirsiz süreli olsun, sözleşmenin hükümlerinin taraflarca hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi veya gecikmeyle yerine getirilmesi halinde söz konusu olan bir sona erme halidir. Fesih yolu ile sözleşmeyi sona erdirme hakkı hem kiralayana hem de kiracıya tanınmıştır. Kiracının kiralanan şeyi sözleşmeye uygun biçimde ve tam bir özenle kullanmak borcuna, yapılan ihtara karşın aykırı davranması veya kiralanan şeye açıktan açığa zarar vermesi halinde kiralayan, sözleşmenin derhal feshini talep edebilir. Aynı şekilde kiracının kira bedelini ödemede temerrüde (direnime) düşmüş olması halinde de kiralayanın sözleşmenin süresine göre otuz ve altı günlük süre vermek şartıyla fesih hakkı vardır. Ancak, 6570 sayılı Kanuna tabi kira sözleşmelerinde kiralayanın sözleşmeyi temerrüt (direnim) sebebiyle feshedebilmesi için, bir yıllık kira süresi içinde yazılı olarak haklı iki ihtarda bulunmuş olması gerekir. Nihayet kiracının iflası da kiralayan için sözleşmeyi feshedebilme sebebidir.
Kiracı ise, kiralanan şeyin sözleşmenin amacına uygun şekilde kullanma mümkün olmayacak veya kullanmayı önemli derecede azaltacak bir halde teslim edil miş olması, ya da sonradan ortaya çıkan ayıpların kiralayan tarafından uygun bir süre içinde giderilmemiş bulunması halinde sözleşmeyi feshe yetkilidir.
Önemli Sebeplerden Dolayı Feshi Bildirme
Borçlar Kanunumuz bu yolu sadece belli süreli taşınmaz kiraları için kabul etmiştir. Gerçekten, BK.m.264'e göre, belli bir süre için yapılmış olan taşınmaz kirasında, kira ilişkisinin devamını çekilmez hale getiren sebepler ortaya çıktığı takdirde, taraflardan biri diğerine tam bir tazminat vermek ve yasal sürelere uymak şartıyla kira sözleşmesinin feshini bildirebilir. Doktrinde önemli sebeplere örnek olarak, kiracı ile kiralayan arasında şiddetli bir düşmanlığın doğmuş olması, kiracının memuriyet görevinin başka bir yere nakledilmiş bulunması, kiralayanın kendi oturduğu konutun yanmış olması sebebiyle kiralanan taşınmaza acilen ihtiyaç duyması gibi haller gösterilmektedir.
Kira Kanununa Göre Tahliye Sebepleri
Daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, ülkemizde üstü örtülü taşınmazlara ilişkin kira sözleşmelerinin büyük bir çoğunluğu 6570 sayılı Kanuna tabidir. Taşınmaz Kiraları Hakkındaki Kanun (Kira Kanunu), hangi hallerin boşaltma (tahliye) sebebi oluşturacağını 7'nci maddesinde tek tek saymış bulunmaktadır. Sözü geçen maddeye göre, kira şartlarına ve Borçlar Kanununun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerine uyulsa bile aşağıdaki hallerde kiralayan:
? Kiracı tarafından taşınmazın boşaltılacağı (tahliye edileceği) yazı ile bildirilmiş olmasına karşın tahliye edilmezse icra dairesine müracaatla tahliye isteyebileceği gibi,
? Taşınmazı kendisi veya eşi veya çocukları için konut (mesken) olarak kullanma ihtiyacında kalırsa kira sözleşmesinin sonunda,
? Taşınmazı kendisinin veya eşinin veya çocuklarının bir meslek veya sanatı bizzat icra etmesi için (iş yeri olarak) kullanma ihtiyacında ise kira sözleşmesinin sonunda,
? Taşınmazı yeniden inşa veya imar amacıyla esaslı bir şekilde tamir, genişletme veya değiştirme için ve çalışmalar sırasında içinde oturma veya iş görme mümkün olmadığı fennen anlaşıldığı takdirde kira sözleşmesinin sonunda,
? Taşınmazı Medeni Kanun hükümlerine göre edinen (iktisap eden) kimse, kendisi veya eşi veya çocukları için tamamen veya kısmen konut olarak ve yine kendisi veya eşi veya çocukları için meslek veya sanatın bizzat icrası maksadıyla iş yeri olarak kullanma ihtiyacında ise edinim (iktisap) tarihinden bir ay içerisinde kiracıyı durumdan ihtarname ile haberdar etmek şartıyla altı ay sonra,
? Kira bedelini vaktinde ödememelerinden dolayı haklı olarak bir yıl içinde kendilerine iki defa yazılı ihtar yapılan kiracılara karşı, ayrıca ihtara gerek kalmaksızın, kira süresinin sonunda tahliye (boşaltma) davası açabilir.
Aynı şehir veya belediye sınırları içinde kendisinin veya birlikte yaşadığı eşinin üzerinde oturabileceği konutu bulunan kimse, kirada oturduğu yeri, malikin isteği üzerine boşaltmak zorundadır (m.7/2).
Yukarıda sayılan haller ile Borçlar Kanununda gösterilen haller dışındaki sebeplerle açılacak tahliye davaları, sözleşmelerde aksine şart bulunsa dahi dinlenmez (m.8).
HİZMET SÖZLEŞMESİ
Hizmet sözleşmesi, iş görme amacını güden, diğer bir deyişle konusu bir insan emeği olan sözleşmelerdendir. Bununla bir kimse (işçi), belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, diğer taraf (işveren) ise buna karşılık bir ücret ödemeyi yüklenir. Hizmet sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir; çünkü gerek işverenin gerek işçinin edimleri karşılıklı olarak değişilmektedir.
Hizmet sözleşmesini düzenleyen hükümler sadece Borçlar Kanunundakilerden ibaret değildir. 1475 sayılı İş Kanunu ile 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununda da hizmet sözleşmesiyle ilgili bir takım özel hükümler yer almaktadır. Ancak, İş Kanunu hizmet sözleşmesinden iş akdi olarak söz etmektedir.
Hizmet sözleşmesinde taraflar arasında sıkı bir bağlılık vardır. Bu bağlılık kendisini özellikle işçinin işverene bağımlı (tabi) olması, belirli veya belirsiz bir süreyle onun buyruğu (emir ve talimatı) altında bulunması şeklinde gösterir. Hizmet sözleşmesinin esaslı unsurlarından biri, işçinin hizmet yüklenimi (taahhüdü), diğeri ise işverenin ücret yüklenimi (taahhüdü)dür.
Hizmet, bedeni veya fikri ya da bedeni ve fikri olabilir; bunun önemi yoktur. Örneğin bir inşaatta tuğla taşımak kadar, aynı inşaatta işi kontrol etmek de bir hizmettir. Ücret ise, işverenin işçiye ödemeyi yüklendiği (taahhüt ettiği) edimdir. Hizmet sözleşmesi karşılıklı (ivazlı) olduğundan, yapılan hizmete karşılık bir ücret ödenmesi söz konusu olmayan hallerde hizmet değil, vekalet sözleşmesiyle ilgili hükümler uygulanır. Ücret, para olabileceği gibi ekonomik bir değer taşıyan başka şeyler de olabilir.
Hizmet Sözleşmesinin Hükümleri
Hizmet sözleşmesinden işçiye ve işverene birtakım borçlar doğar. Gerçekten işçi; işi bizzat yapmak, işverenin buyruklarına (talimatına) uymak, yüklendiği işe özen göstermek, işletmeye ait sırları saklamak, işveren tarafından sağlanmış olan alet ve malzemeyi özenle kullanmak, artan malzemeyi işverene iade etmek ve hesap vermekle yükümlüdür.
İşveren ise, işçiye ücretini ödemek, darda kaldığı takdirde ona ücretine mahsuben avans vermek, çalışması için gerekli alet ve malzemeyi sağlamak, işçinin sağlığını korumak ve iş güvenliğini sağlamak üzere gerekli önlemleri almak, işçiye dinlenme zamanı vermek, istek üzerine ona çalışma belgesi (iş şahadetnamesi, bonservis) vermek, yeni bir şey icat etmiş (ihtirada bulunmuş) olan işçiye tazminat ödemekle yükümlüdür.
SÖZLEŞME TÜRLERİ II VEKALET, KEFALET, FİNANSAL KİRALAMA, FRANCHİSE, FACTORİNG SÖZLEŞMESİ -15
VEKALET SÖZLEŞMESİ
Vekalet sözleşmesi iş görme amacını güden, diğer bir deyişle, konusunu insan emeğinin veya faaliyetlerinin oluşturduğu sözleşmelerdendir. Vekalet sözleşmesinin çeşitli türleri vardır. Borçlar Kanunumuz 386-398?inci maddelerinde adi vekaleti düzenledikten sonra, onu izleyen maddelerde itibar mektubu, itibar emri, tellallık (simsarlık) gibi vekaletin diğer türlerini ele almaktadır. Ancak, biz bunlardan sadece adi vekaleti inceleyeceğiz.
Vekalet sözleşmesiyle bir kimse (vekil); vekalet verene (müvekkile) karşı bir işin yönetilmesini veya bir hizmetin görülmesini yüklenir. Buradan da anlaşılacağı gibi, vekalet sözleşmesi amacı itibariyle hizmet ve eser (istisna) sözleşmelerine benzemekte ise de, bazı bakımlardan onlardan ayrılır.
Gerçekten, hizmet sözleşmesinde zaman, sözleşmenin esaslı unsurlarından olduğu halde, vekalet sözleşmesinde zamanın önemi yoktur. Bu itibarladır ki, bir diş tabibinin muayenehanesinde tedavi ettiği hastaları ile olan ilişkisi vekalet sözleşmesi, fakat aynı diş tabibinin bir hastanede ücretli olarak çalışması halinde hastane ile olan ilişkisi hizmet sözleşmesidir. Eser (istisna) sözleşmesinde de vekalette olduğu gibi bir emek sarfı (tüketme) söz konusu olmakla beraber, önemli olan, emeğin tüketilmesi (sarf edilmesi) değil, fakat bunun sonucunda bir eserin oluşturulmasıdır. Oysa, vekalette emeğin sonucu önemli değildir. Böylece bir mimarın bir binanın plan ve projelerini hazırlamasını eser sözleşmesi, aynı mimarın bir inşaatı yönetmesini ve kontrol etmesini vekalet sözleşmesi saymak gerekir.
Hizmet ve eser (istisna) sözleşmeleri daima karşılıklı (ivazlı) oldukları halde, vekalet sözleşmesi karşılıklı veya karşılıksız olabilir. Vekalet sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değildir; hatta sözleşmenin konusu olan işin yapılması bir şekle tabi olsa bile, vekalet sözleşmesi yine de şekilsizce yapılabilir. Bununla birlikte avukatlarla dava takibi için yapılan vekalet sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur.
Vekalet sözleşmesi de diğer sözleşmeler gibi icabın (önerinin) karşı tarafça kabul edilmesiyle meydana gelir. Fakat Borçlar Kanunumuz 387?nci maddesinde sözleşmenin yapılmasıyla ilgili şu hükmü içermektedir: "Vekilin tevdi edilen (verilen) işi idare hususunda resmi bir sıfatı varsa veya işin icrası mesleğinin icabından yahut bu gibi işleri kabul edeceğini ilan etmiş ise vekalet, vekil tarafından derhal reddedilmedikçe kabul edilmiş sayılır". Bu hüküm uyarınca noterler, avukatlar, doktorlar, bankalar kendilerine yapılmış bir icabı derhal reddetmedikleri takdirde, icapta (öneride) bulunan kişi ile aralarında vekalet sözleşmesi kurulmuş olur.
Vekalet sözleşmesinin tanımında yer alan "bir hizmetin görülmesi" deyimi "bir işin yönetilmesi" deyiminden çok daha geniş kapsamlıdır. O halde her türlü hizmet, vekalet sözleşmesinin konusu olabilir. Bu itibarladır ki, konusu emek tüketimini gerektiren anlaşmalar herhangi bir sözleşme tipine, örneğin hizmet veya istisna (eser) sözleşmelerine girmiyorsa, bunlara vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır.
Vekalet sözleşmesine konu olabilen hizmetlere örnek olarak şunları gösterebiliriz: Bir hamalın bavulumuzu taşıması, bir diş tabibinin dişimizi tedavi etmesi, bir avukatın davamızı izlemesi, bir mühendis veya mimarın inşaatımızı kontrol etmesi, bir arkadaşımızın bizim adımıza ve hesabımıza bir hukuki işlem yapması (örneğin bir malımızı satması ya da bizim için bir yer kiralaması gibi).
Vekaletin kapsamı: Vekaletin kapsamı her şeyden önce sözleşmeden veya vekalet verenin talimatından (buyruğundan) anlaşılır; ancak sözleşmeden veya vekalet verenin talimatından anlaşılamadığı takdirdedir ki, sözleşmenin konusu olan işin mahiyetine göre belirlenir. Eğer vekilin üstlendiği (taahhüt ettiği) işin görülmesi, bir hukuki işlemin yapılmasını gerektiriyorsa, vekil bu konuda temsil yetkisine de sahip sayılır. Vekalet verenin vekile tanıyacağı temsil yetkisi, genel veya özel nitelikte olabilir. Genel nitelikteki yetki (genel vekaletname) bütün hukuki işlemleri; özel nitelikteki yetki (özel vekaletname) ise, belli bir veya birkaç hukuki işlemi kapsar. Bununla birlikte, Borçlar Kanunumuz bazı önemli işlemler için vekilin özel bir yetkiye sahip olmasını aramaktadır. Bu işlemler dava açma, sulh olma, tahkim (hakeme gitme), kambiyo taahhütlerinde bulunma, bağışlama ve bir taşınmazı temlik (devretme) veya bir hak ile sınırlama işlemleridir.
Vekalet Sözleşmesinin Hükümleri
Vekalet sözleşmesinden vekile ve vekalet verene (müvekkile) bir takım borçlar doğar.
Vekilin Borçları
Vekil, kabul ettiği (yüklendiği) işe dikkat ve özen göstermek ve kabul ettiği işi vekalet verenin (müvekkilin) kendisine gösterdiği güveni hak edecek biçimde yani iyi bir şekilde yapmakla yükümlüdür; işin görülmesinde veya yönetilmesinde ihmal ve dikkatsizlikle vekalet verene (müvekkile) vereceği zararlardan sorumlu olur.
Diğer taraftan vekil, taahhüt ettiği işi bizzat yapmak zorunda olup, kural olarak bu işi başkasına gördüremez. Ancak, vekalet verenin (müvekkilin) işin başkasına gördürülmesine izin verdiği veya durumun gereğine göre buna zorunluluk olduğu ya da örf ve adet elverdiği takdirde, vekil kendi yerine başkasını koyarak işi ona gördürebilir. Bu gibi hallerde vekil kendi yerine koyduğu kimseyi seçmekte ve ona talimat vermekte gerekli özen ve dikkati göstermemesinden sorumludur. Oysa diğer durumlarda, yani kendi yerine bir başkasını koymaya yetkili olmadığı durumda, yerine koymuş olduğu kimsenin bütün fiillerinden bizzat kendisi yapmış gibi sorumlu olur.
Vekil, bunlardan başka, vekalet dolayısıyla öğrenmiş olduğu sırları saklamak, vekalet verenin (müvekkilin) talimatına (buyruğuna) uymak, yaptığı işin hesabını vermek ve vekaletin yerine getirilmesi (icrası) dolayısıyla almış olduğu bütün şeyleri vekalet verene (müvekkile) teslim etmekle de yükümlüdür.
Vekalet Verenin Borçları
Vekalet veren (müvekkil) de önceden kararlaştırılmış olduğu veya teamüle (geleneğe) göre verilmesi gerektiği takdirde vekile ücret ödemek, vekilin vekaleti yerine getirmek amacıyla yaptığı giderleri ve vermiş olduğu avansları kendisine ödemek, vekili bu amaçla yüklendiği borçlardan kurtarmak ve vekilin vekaleti yerine getirmekten dolayı uğramış olduğu zararları gidermekle yükümlüdür.
Vekalet Sözleşmesinin Sona Ermesi
Vekalet sözleşmesi, diğer sözleşmeler gibi normal sona erme sebepleriyle ortadan kalkar. Vekalet sözleşmesi azil veya istifa sebebiyle sona erebilir. Azil, vekalet verenin tek taraflı irade açıklamasıyla sözleşmeyi feshetmesidir. Vekalet verenin bu olanaktan yararlanabilmesi, önemli sebeplerin varlığını gerektirmediği gibi, belli bir feshi bildirme süresine bağlanmış da değildir. Ancak, vekalet veren bu hakkını dürüst davranma kurallarına aykırı şekilde kullanamaz. Bu itibarladır ki, uygun olmayan bir zamanda vekili azlettiği takdirde, onun bu yüzden uğramış olduğu zararları gidermekle yükümlü olur. İstifa, ise vekilin tek taraflı bir irade açıklamasıyla sözleşmeyi feshetmesidir. Bunun için de önemli sebeplere dayanmak veya belli bir feshi bildirme süresine uymak zorunluluğu yoktur. Pek tabii vekil, bu hakkını dürüst davranma kurallarına aykırı şekilde kullanır, örneğin uygun olmayan bir zamanda istifa ederek vekalet vereni zor durumda bırakırsa, vekalet verenin (müvekkilin) bu yüzden uğradığı zararları gidermekle yükümlü olur.
Vekalet sözleşmesi, sözleşmeden veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, vekilin veya vekalet verenin (müvekkilin) ölümü, iflas etmesi ve ehliyetini kaybetmesi hallerinde de sona erer. Ancak, taraflar sözleşmede aksini kararlaştırmış iseler veya işin niteliği vekaletin sona ermemesini gerektiriyorsa, vekalet devam eder. Fakat vekalet verenin (müvekkilin) mirasçıları vekili sonradan azledebilirler. Aynı şekilde, vekaletin sona ermesi vekalet verenin (müvekkilin) çıkarlarını tehlikeye sokuyorsa, vekalet veren (müvekkil) veya mirasçı ya da temsilcisi bizzat işleri görebilecek hale gelinceye kadar vekil veya mirasçısı yahut temsilcisi vekaleti yerine getirmeye devam ile yükümlüdür.
KEFALET SÖZLEŞMESİ
Kefalet öyle bir sözleşmedir ki, onunla kefil, borçlunun borcunu yerine getirmemesi durumunda bundan kişisel olarak (şahsen) sorumlu olmayı alacaklıya karşı yüklenir (taahhüt eder). Kefalet sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir, çünkü kefalette yalnız kefil borç altına girmekte, alacaklı ise bundan sadece çıkar elde etmektedir.
Kefilin borcu (kefalet borcu), fer?i bir borçtur. Diğer bir deyişle kefalet ancak geçerli bir "asli borcun" mevcudiyeti halinde hüküm ifade eder; kefilin teminat altına aldığı asli bir borç yoksa, kefalet de yoktur veya asli borç herhangi bir sebeple sona ererse, kefalet de son bulur. Diğer taraftan, kefalet borcu tali bir borçtur; yani ilk planda asıl borçlunun takip edilmesi söz konusu olup, ancak asıl borçlu borcunu ödemediği takdirde kefile başvurulabilir. Kefil her tür kefalette daima ikinci borçludur. Kefil asıl borcu yerine getirmez, fakat asıl borcun yerine getirilmemesinden doğan zararı giderir (tazmin eder).
Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları
Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak doğabilmesi için birtakım şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartları esasa ilişkin şartlar ve şekle ilişkin şartlar olmak üzere ikiye ayırarak incelemek gerekir;
Esasa İlişkin Şartlar
Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için gerekli olan esasa ilişkin şartlar iki tanedir: Geçerli bir asıl borcun bulunması ve kefilin ehliyeti.
Geçerli Bir Asıl Borcun Bulunması
Kefalet borcu fer?i bir borçtur, yani kefalet bir asıl borcun var olmasını gerektirir. O halde, kefaletten söz edebilmek için, her şeyden önce, ortada geçerli bir asıl borcun bulunması şartının gerçekleşmiş olması gerekir (BK.m.485). Bununla beraber, asıl borcun mutlaka kefalet sözleşmesinin yapıldığı sırada var olmasına gerek yoktur. Önemli olan, kefalet borcunun muaccel olduğu anda, yani kefile karşı takibe geçilebileceği sırada geçerli bir asıl borcun bulunmasıdır. Bu itibarladır ki, müstakbel (ileride doğacak) bir borç için de kefalet sözleşmesi yapılabilir. Nitekim BK.m.485?de "müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak (bağlı) bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hululü (gelmesi) ve şartın tahakkuku (gerçekleşmesi) halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir (bağlanabilir)" denilmek suretiyle, müstakbel (ileride doğacak) ve şartta bağlı borçları güvence altına almak için de kefalet sözleşmesi yapılabileceği açıkça belirtilmiştir.
Asıl borcun geçerli bir borç olması da gerekir (BK.m.485). Çünkü hükümsüz olan bir borca kefalet edilemez. Bununla birlikte, bu kuralın bir istisnası da aynı maddede yer almıştır.
Buna göre, hata ya da ehliyetsizlik sebebiyle borçlunun sorumluluğunu gerektirmeyen bir sözleşmeden doğan borca kefalet, kefilin sözleşmenin yapılması sırasında bu sakatlığı bilmekte olması şartıyla geçerlidir. Maddede geçen "ehliyetsizlik" teriminin tam değil, sınırlı ehliyetsizliği, yani ayırt etme gücüne sahip küçük ve ayırt etme gücüne sahip kısıtlının borcuna kefalet, kefilin bu sakatlığı sözleşme sırasında bilmesi halinde geçerli, bilmemesi durumunda ise geçersiz olacaktır.
Kefilin Ehliyeti
Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için gerekli olan esasa ilişkin ikinci şart, kefilin kefalete ehil olmasıdır. Tam ehliyetliler, her türlü hukuki işlemi bizzat yapabileceklerinden kefalet sözleşmesi yapmaya,yani kefil olmaya da ehildirler. Tam ehliyetsizlerin ise fiil ehliyetleri olmadığından, bunların hiçbir hukuki işlem, tabiatıyla kefalet sözleşmesi yapmaları, yani kefil olmaları da söz konusu değildir. Sınırlı ehliyetliler, yani kendilerine yasal danışman atanmış olan kişilerin kefalet sözleşmesi yapabilmeleri şarta bağlıdır. Gerçekten, kendisine yasal danışman atanmış olan kimse, ancak yasal danışmanının görüşünü almak suretiyle kefil olabilir.
Sınırlı ehliyetsizler, yani ayırt etme gücüne sahip küçükler ile ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar, ne bizzat ne de yasal temsilcilerinin izni ile bir borca kefalet edebilirler, yani kefil olamazlar. Hatta yasal temsilcilerinin de onlar namına kefalet sözleşmesi yaparak kefil olmaları mümkün değildir; çünkü kefalet bu kişiler bakımından yasak işlemlerdendir. Ancak, sınırlı ehliyetsizler alacaklı sıfatıyla kefalet sözleşmesi yapabilirler. Çünkü bu sözleşmede borç altına girmeleri söz konusu değildir.
Şekle İlişkin Şartlar
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği için yukarıda incelediğimiz esasa ilişkin iki şartının yanında iki şartın daha gerçekleşmiş olması gereklidir. Bunlar ise, yazılı şekil ve sorumlu olunacak miktarın gösterilmesidir.
Yazılı Şekil
Kefalet sözleşmesinin geçerli surette kurulabilmesi için mutlaka yazılı şekilde yapılması gerekir. Kanunun aradığı şekil şartının bir ispat şartı değil, fakat geçerlilik şartı olduğu BK.m.484 hükmünden açıkça anlaşılmaktadır. Yazılı şekilde yapılmayan kefalet sözleşmesi hüküm ifade etmez.
Kefalet senedinde sadece borç altına giren kefilin imzasının bulunması gerekli ve yeterli olup (BK.m.13/1), ayrıca alacaklının da imzasının bulunması şart değildir. Aynı şekilde, kefalet senedinde alacaklının isminin belirtilmiş olması da zorunlu değildir. Buna karşılık sözleşmede taraf olmadığı halde borçlunun ismen belirtilmesi zorunludur. Aksi takdirde geçerli bir kefalet yükümlülüğünden söz edilemez.
Sorumlu Olunacak Miktarın Gösterilmesi
Kefalet senedinde kefilin sorumlu olacağı belli bir miktarın gösterilmesi de gerekir (BK.m.484). Bu miktar daima para olarak rakamla veya yazıyla belirtilmelidir. Hatta asıl borcun konusu paradan başka bir edim olsa dahi sorumlu olunacak miktarın yine de para şeklinde ifade edilmesi gerekir. Bu itibarladır ki, belli bir miktar belirtmeksizin yapılan kefalet yüklenimi (taahhüdü) geçerli değildir. Örneğin "Ahmet?in mevcut ve ileride doğacak bütün borçlarına kefil oluyorum" şeklinde bir kefalet geçerli olmaz. Buna karşılık "Ahmet?in var olan ve ileride doğacak borçları için 500 milyon liraya kadar kefil oluyorum" biçiminde bir yüklenim (taahhüt) geçerlidir.
Kefalet Türleri
Adi Kefalet
Adi kefalette alacaklı önce asıl borçluyu takip ve alacağını ondan almak (tahsil etmek) zorundadır. Asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğü (aczi) anlaşıldıktan sonradır ki, bu durumda kefili takip etme olanağı doğar. Alacaklı, asıl borçluyu takip etmeden doğrudan doğruya kefile başvurursa kefil ondan, ilk önce borçluyu takip etmesini isteyebilir. Buna kefilin tartışma def?i denir. Eğer alacak, kefaletten önce veya aynı zamanda rehinle de güvence (teminat) altına alınmış bulunuyorsa, kefil alacağın önce rehinden sağlanmasını, yani borcun rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ödenmesi isteyebilir ki, buna da kefilin rehnin paraya çevrilmesi def?i denir. Ancak, borçlu iflas etmişse veya rehnin paraya çevrilmesi onun iflasına bağlı bulunuyorsa, kefil artık bu def?i ileri süremez.
Demek ki adi kefalette alacaklı önce borçluyu takip etmek zorundadır. Bununla beraber BK.m.486/I?de belirtilen durumlarda, yani borçlunun iflas etmiş olması, borçlu aleyhine yapılmış olan takibin semeresiz kalmış olması ve nihayet borçlu aleyhine Türkiye?de takibat icrasının imkansızlaşmış bulunması durumunda, alacaklı asıl borçluyu takip etmeden doğrudan doğruya kefile başvurabilir. Bu durumlarda artık kefilin, sahip bulunduğu def?ileri ileri sürme olanağı ortadan kalkmış olur.
Hemen belirtelim ki, yukarıda sözünü ettiğimiz takip, İcra-İflas Kanunu uyarınca yapılacak icra veya iflas yoluyla takiptir. Yoksa alacaklının borçluya başvurması halinde, onun borcunu yerine getirmeyeceğini açıklamış olması, bu anlamda borçlunun takip edilmiş olması demek değildir.
Bu konuyu bitirmeden önce belirtelim ki, Borçlar Kanunumuzun sistemine göre kefalette asıl olan, adi kefalet türüdür. Başka bir deyişle, kefaletin müteselsil kefalet türü olduğu açıkça anlaşılmayan hallerde, kefaletin adi kefalet olduğunu kabul etmek gerekir.
Müteselsil Kefalet
Müteselsil kefalet, adi kefaletin aksine, alacaklının önce borçluyu takip etmek veya rehnin paraya çevrilmesini istemek yollarına gitmeksizin doğrudan doğruya kefile başvurabileceği kefalet türüdür. Uygulamada, özellikle ticari işlerde ve bankalarda uygulanan kefalet türü de budur. Müteselsil kefaletin söz konusu olabilmesi için, kefilin borçlu ile birlikte müteselsil olarak borç altına girme iradesinin kefalet senedinden açıkça anlaşılması gerekir. Ancak bunun için, kefalet senedinde mutlaka "müteselsil kefil" deyiminin kullanılmış olması şart değildir. Önemli olan, senette kullanılmış bulunan deyimlerden bu iradenin çıkartılabilmesidir. Nitekim Borçlar Kanunumuz 487?nci maddesinde "kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla veya bu gibi diğer sıfatla borcun ifasını deruhte etmişse (üstlenmişse)... ." demek suretiyle bu konuda örnek olarak bazı deyimleri belirtmiştir. Eğer kefalet senedinden kefaletin müteselsil olduğu açıkça çıkartılamıyorsa, bu takdirde kefaletin adi kefalet olduğu kabul olunacaktır; çünkü asıl olan adi kefalettir. Oysa ticari işlerde bunun tersi geçerlidir; yani borçlulardan birisi veya kefil için ticari nitelikteki bir borca kefil olunduğunda, bu kefalet daima müteselsil kefalettir.
Müteselsil kefalette, kefilin tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def?ilerini ileri sürme hakkı yoktur; o müteselsil kefil olmakla bunlardan feragat etmiş (vazgeçmiş) olur. Bu itibarladır ki müteselsil kefalette kefilin borcu, adi kefaletteki gibi tali nitelikte (ikinci derecede) değildir.
Birlikte Kefalet
Birlikte kefalet, aynı borca birden çok kişinin kefil olması halidir. Ancak, gerçek anlamda birlikte kefaletten söz edebilmek için, bu kimselerin aynı borç için kefil olduklarından haberdar bulunmaları lazımdır. Aksi halde, yani birden fazla kimse birbirlerinden habersiz olarak aynı borca kefil olursa, buna gerçek olmayan birlikte kefalet veya bağımsız kefalet denir. Gerçek anlamda birlikte kefalet, adi kefalet veya müteselsil kefalet şeklinde olabilir.
Adi Birlikte Kefalet
Adi birlikte kefalet, birden fazla kişinin bölünebilen bir borca kefil olmaları halinde söz konusu olabilir. Eğer asıl borç bölünebilen bir borç değilse, bu borç için adi birlikte kefalet olmaz. Bölünebilen bir borca kefil olanlar, gerek kendi aralarında, gerek asıl borçlu ile birlikte müteselsil olmayı yüklenmişlerse (taahhüt etmişlerse), bu kefalet artık adi birlikte kefalet değil, müteselsil birlikte kefalet olur (BK.m.488 c.2). Adi birlikte kefalette, kefillerin her biri kendi payı bakımından adi kefil gibi, diğerlerinin payları bakımından ise kefile kefil gibi sorumlu olur (BK.m.488). Örneğin 400 milyon liralık bir borca dört kişi adi birlikte kefil olmuşlarsa, her biri alacaklıya karşı, borcun kendi payına düşen 100 milyon liralık kısmından sorumlu bulunduğunu ileri sürebilir ki, buna taksim def?i denir. Diğer taraftan, kefillerden her biri, kendi payından adi kefil gibi sorumlu olduğundan, alacaklıya karşı tartışma def?i ile rehnin paraya çevrilmesi def?ini de ileri sürebilir.
Müteselsil Birlikte Kefalet
Müteselsil birlikte kefalet, kefillerin gerek kendi aralarında, gerek borçlu ile beraber müteselsilen sorumlu olmayı yüklenmiş (taahhüt etmiş) bulunmaları) halinde ortaya çıkan birlikte kefalet türüdür. Ancak böyle bir yüklenimin (taahhüdün) kefalet senedinden açıkça anlaşılması gerekir. Aksi halde, yani duraksama halinde (tereddüt edildiği takdirde), kefaletin adi birlikte kefalet olduğu kabul edilecektir.
Müteselsil birlikte kefalette, kefillerden her biri borcun tamamından sorumludur (BK.m.488). Bu itibarladır ki, alacaklının takip ettiği herhangi bir kefil taksim def?inde bulunamaz. Ancak, borcun tamamını ödemiş olan kefilin, kendi payından fazla ödediği miktar için, diğer kefillere başvurma (rücu etme) hakkı vardır.
Kefile Kefalet
Kefile kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefile kefil arasında yapılır. Burada kefil, alacaklıya karşı kefilin yüklenimine (taahhüdüne) güvence (garanti) verir. Kefile kefil adi kefil gibi sorumlu olacağından (BK.m.489/I), alacaklı alacağını önce asıl borçludan veya kefilinden istemedikçe (talep etmedikçe), kefile kefilden isteyemez. Eğer, kefile kefil açıkça müteselsil olarak yüklenim (taahhüt) altına girmişse, pek tabii bu takdirde alacaklı doğrudan doğruya kefile kefil olana başvurma hakkına sahip olur.
Rücua Kefalet
Rücua kefalet sözleşmesi ise, asıl kefil ile rücua kefil arasında yapılır. Burada rücua kefil, borçludan rücu sebebiyle alacağını alamayan asıl kefilin bu alacağına güvence (teminat) verir (BK.m.489/II). O halde, rücua kefil de asıl kefil gibi bizzat borçlunun edimine güvence (teminat) vermektedir. Fakat bu güvence, asıl kefilinki gibi alacaklıya karşı değil, bilakis asıl kefile karşı verilmektedir. Asıl kefil borcu alacaklıya ödediği zaman onun haklarına halef olur, yani borçluya karşı alacaklı durumuna geçer ve borçluya başvuru (rücu) olanağını kazanır. Borçluya başvuran (rücu eden) kefil, alacağını ondan alamazsa, bu takdirde rücua kefile başvurarak borçludan alamadığı alacağını ondan isteyecektir. Rücua kefalet kural olarak adi kefalet niteliğinde olduğundan, asıl kefil borçluyu takip etmeksizin doğrudan doğruya rücua kefile başvuramaz. Ancak, rücua kefaletin, aynen kefile kefalette olduğu gibi müteselsil kefalet şeklinde yapılması da mümkündür. Bankalarda teminat mektuplarını güvenceye almak üzere yapılan kontr-garanti sözleşmesi niteliği itibariyle rücua kefaletten başka bir şey değildir.
Kefilin Sorumluluğu
Kefilin sorumluluğu, kefalet senedinde rakam veya yazıyla gösterilmesi şart olan azami miktar ile sınırlıdır, bu miktarı asla geçemez. Zaten kefilin bu sınırlı sorumluluğu da ancak asıl borcun ödenmemiş olması halinde söz konusu olur.
Asıl Borç
Kefil her şeyden önce asıl borçtan sorumludur. Ancak, daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi, kefilin borcu fer?i bir borç olduğundan, asıl borcun sona ermiş olması kefilin sorumluluğunu tamamen ortadan kaldıracağı gibi, asıl borcun azalması da kefilin sorumluluğunun o oranda azalması sonucunu doğurur.
Borçlunun Kusur veya Temerrüdünün Kanuni Sonuçları
Borçlunun kusur veya temerrüdünün kanuni sonuçları da kefilin sorumluluğunun kapsamına girmektedir. O halde kefil, borçlunun borcunu kısmen veya tamamen ifa etmemesinden (ademi ifadan) dolayı alacaklının uğradığı zararları (olumlu zarar) ödemekle yükümlü olacaktır.
Aynı şekilde kefil borçlunun temerrüde düşmüş olmasının kanuni sonuçlarına, yani gecikmiş ifadan dolayı zarar ziyan, kazadan sorumluluk ve para borçlarından temerrüt (gecikme) faizi ile ek (munzam) zararlardan da sorumludur. BK.m.490/I?de kanuni sonuçlar denildiğine göre, kefilin akdi sonuçlardan dolayı sorumluluğu yoktur. Öyleyse kefil, taraflarca kararlaştırılmış olan cezai şarttan sorumlu olmaz.
Dava ve Takip Masrafları
Kefil asıl borçluya karşı açılmış bulunan davanın gerektirdiği giderlerden sorumludur. Maddede belirtilmemiş olmakla beraber, kefilin sorumluluğuna "takip giderlerinin"de girmekte olduğu genellikle kabul edilmektedir. Ancak, kefilin takip ve dava giderlerinden sorumlu tutulabilmesi için, kendisine bu konuda ihtarda)bulunulmuş olması gereklidir. Bu itibarladır ki alacaklı, önceden kefile ihtarda bulunmaksızın borçluya karşı dava açmış veya takibe başlamışsa, bunların giderlerinden kefil sorumlu olmaz.
Faizler
Asıl borç için faiz kararlaştırılmış olan hallerde kefilin sorumluluğuna faizler de girer. Ancak, kefil sadece işlemekte olan faizler ile işlemiş olan faizlerden bir yıllığını ödemekle yükümlüdür.
Kefil ile Alacaklı Arasındaki İlişki
Kefil ile alacaklı arasındaki ilişkide önemli olan konu, savunma araçları, yani itiraz ve def'ilerdir. Kefilin alacaklı karşısında sahip bulunduğu def?iler; biri asıl borçluya, diğeri ise bizzat kendisine ait olmak üzere başlıca iki kategoriye ayrılır:
Asıl Borçluya Ait Def?iler
Kefil asıl borçluya ait olan, yani asıl borçlunun ileri sürebileceği bütün def?ileri ileri sürmek hakkına sahiptir, hatta bunları ileri sürmekle yükümlüdür; çünkü kendi kusuru olmaksızın bilgi sahibi olmadığını kanıtlamadıkça, bu def?ileri ileri sürmemiş olmaktan dolayı borçluya karşı başvurma (rücu) hakkını kaybeder.
Kefil asıl borçla ilgili def?ileri, örneğin borcun muaccel olmadığını veya zamanaşımına uğramış bulunduğunu ileri sürebilir. Aynı şekilde kefilin, asıl borcun geçerli şekilde doğmamış olduğu veya halen sona ermiş bulunduğunu yolundaki itirazları ileri sürme hakkı da vardır.
Kefile Ait Def?iler
Kefilin asıl borçluya ait def?ilerden başka bizzat kendi şahsına ait def?ileri de vardır. Örneğin kefalet borcunun muaccel olmadığı def?i, adi kefalette tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def?ileri, adi birlikte kefalette taksim def?i bu tür def?ilerdendir. Bunlara kişisel def?iler deriz. Alacaklının da kefile karşı bir takım yükümlülükleri vardır. Alacaklı bu yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, ya kefile başvurma hakkını kaybeder ya da kefilin kendisine ödemiş olduğu meblağı ona geri vermek zorunda kalır.
Alacaklının yükümlülüklerini şöylece sıralayabiliriz: Alacağı güvence (teminat) altına almak üzere kefalet sırasında veya kefaletten sonra elde ettiği güvenceleri (teminatları) kefilin zararına olarak azaltmamak, elinde bulunan kanıtları elden çıkarmamak, alacağını kefilden aldıktan sonra, borçluya karşı başvurma (rücu) hakkını kullanmasına ve rehinleri paraya çevirmesine yarayan belgeleri kendisine teslim etmek ve taşınmaz rehninin kefile devri için gerekli işlemlerde bulunmak, iflas eden borçlunun iflas masasına katılmak ve iflastan hemen haberdar etmek.
Kefil ile Borçlu Arasındaki İlişki
Kefilin borçluya karşı kanundan doğan bir takım hakları vardır. Bunları aşağıda kısaca belirteceğiz.
Borçludan Teminat İstemek
Borçlu, kefile karşı olan yüklenimlerine (taahhütlerine) aykırı davrandığı veya temerrüde düştüğü ya da kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra kefil için tehlike önemli derecede arttığı takdirde, kefil borçludan güvence (teminat) istemek hakkına sahip olur. Borçludan istenilen güvence (teminat) bir rehin olabileceği gibi, rücua kefalet şeklinde kişisel bir güvence (teminat) de olabilir.
Yükleniminden Kurtarılmasını İstemek
Yukarıda incelediğimiz BK.m.503 hükmünde öngörülmüş olan durumlarda asıl borç muaccel olduğu takdirde kefil, güvence (teminat) isteme yoluna gitmeyerek kendisinin yükleniminden (kefaletten) kurtarılmasını isteyebilir.
Borçluya Rücu Etmek
Kefil yerine getirdiği şey (ödediği meblağ) oranında alacaklının haklarına halef olur (BK.m.496). Kefilin alacaklının haklarına halef olması demek, ödediği meblağ oranında onun yerine geçerek, yani alacaklı sıfatıyla borçluya başvurabilmesi demektir. O halde rücu, kefilin borçluya yönelerek onun yerine alacaklıya ödediği meblağı ondan (borçludan) istemesi demektir. Kefilin alacaklının haklarına halef olması, kanundan dolayı gerçekleşir. Bu halefiyet kuralından önceden feragat edilemez (BK.m.496).
Kefilin borçluya başvurabilmesi (rücu edebilmesi) için, borçluya ait olan def"ileri alacaklıya karşı ileri sürmüş olması (BK.m.497/II) ve alacaklıya yaptığı ödemeden borçluyu haberdar etmiş bulunması (BK.m.489) zorunludur. Bu iki yükümünü yerine getirmemiş olan kefilin borçluya başvuru (rücu) hakkı yoktur.
Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi
Kefalet sözleşmesi, asıl borcun örneğin ifa, imkansızlık, takas gibi sebeplerle ortadan kalkmış olması halinde sona erer (BK.m.492). Diğer taraftan, bizzat kefalet sözleşmesine özgü olan sona erme halleri de vardır ki, biz burada bunlar üzerinde duracağız. Bu hallerde asıl borç devam etmekte olmasına karşın kefalet sözleşmesi ortadan kalkmış olur.
Belirli Süreli Kefalette
Kefalet sözleşmesi belirli bir süre için yapılmış, yani kefil belli bir süreyle kefil olmuşsa, kefalet bu sürenin geçmiş olmasıyla birlikte hemen kendiliğinden sona ermez. Alacaklı, bu sürenin bitimi izleyen bir ay içinde icraya veya mahkemeye başvurarak hakkını takip eder ve takibatına ara vermezse, kefalet devam eder; aksi halde bir aylık sürenin bitiminde sona erer (BK.m.493).
Belirsiz Süreli Kefalette
Kefalet sözleşmesi belirli bir süre için yapılmamışsa, yani kefil belirsiz bir süreyle kefil olmuşsa, alacaklıdan asıl borç muaccel olduktan sonra bir ay içinde icra veya mahkemeye başvurarak hakkını takip etmesini ve takibatını aralıksız surette devam ettirmesini isteyebilir (BK.m.494/I). Alacaklı kefilin bu istemini yerine getirmez yani takibata girişmez veya takibatı ara vermeksizin sürdürmezse, kefalet sona erer.
Eğer kefalet edilen borç alacaklının ihbarı ile muaccel olacak ise, kefil kefalet sözleşmesinin yapıldığı tarihten bir yıl sonra alacaklıdan bu ihbarı yapmasını ve bundan sonra takibata geçmesini, takibatı ara vermeksizin devam ettirmesini isteyebilir. Alacaklı, kefilin bu istemini yerine getirmezse, kefalet sona erer, yani kefil kefaletten kurtulur (BK.m.494/II).
Memur ve Hizmetliler İçin Kefalette
Bir resmi memura belli olmayan bir süre için kefil olan kimse, her üç yılda bir ertesi yıl sonunda geçerli olmak üzere kefalet sözleşmesini feshettiğini bildirebilir (ihbar edebilir). Bir hizmetli (müstahdem, çalıştırılan) için verilmiş olan kefalet üç yıl devam ettiği takdirde, hüküm yine böyledir (BK.m.495).
FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİ
Kelime karşılığı kiralama olan leasing, ilk defa 1930?lu yıllarda ABD?de yatırım ve finansman sağlamak amacıyla ortaya çıkmıştır. Türk hukukuna da 1985 yılında finansal kiralama adıyla girmiştir. 28.06.1985 tarih ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ve ona uygun olarak çıkarılan iki yönetmelikle finansal kiralamanın yasal çerçevesi oluşturulmuştur.
Finansal kiralama (leasing) sözleşmelerinin esası, malın mülkiyet hakkı ile ekonomik olarak işe yararlılığının birbirinden ayrılması, malın hukuki sahibi ile ekonomik sahibinin farklı kişiler olmasıdır. Şöyle ki, bir yatırım malının gelecekteki kullanıcısı (lessee), bir finans kurumuna (lessor) başvurarak ondan, özelliklerini belirlediği yatırım malını kendi adına satın almasını ve bu malın tüm hasar riskini de kapsayacak biçimde kullanımını kendisine devretmesini ister. Bunun karşılığında da malın satın alınma bedeli, masraf faiz ve finans kurumunun kârından oluşan finansal kiralama (leasing) bedelini ödeme borcunu üstlenir. Kullanıcı tarafından üstlenilen ödemeler, malın ekonomik ömrüne karşılık oluşturacak şekilde taksitler halinde ifa edileceğinden, yatırımcı, ödemelerini malı işletmekle elde edeceği kazançtan yapabilecektir. Böylece, bir üretim malını finansal kiralama (leasing) sözleşmesi yapmak suretiyle sağlayan yatırımcı, malın ekonomik olarak işe yararlılığını elde edip, finansman güçlüklerinden kurtularak yeni alanlara yönelebilecek; finans kurumu da sözleşme konusu malın mülkiyet hakkına sahip olmak suretiyle ödemeleri güvence altına almış olacaktır.
Finansal Kiralama Kanunu finansal kiralamayı şöyle tanımlamaktadır: "Kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı ve ya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belirli bir süre feshetmemek şartı ile bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir".
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Esaslı Unsurları
Finansal kiralama sözleşmesinin esaslı unsurları, finansal kiralama konusu mal, finansal kiralama bedeli, feshedilmezlik süresi ve taraflar arasındaki anlaşmadır.
Finansal Kiralama Konusu Mal
Finansal kiralama sözleşmesinin konusuna taşınır ve taşınmaz mallar girer. Buna karşılık, patent, marka gibi fikri ve sınai haklar sözleşmenin konusu olamazlar. Finansal kiralama konusu malların yatırım veya tüketim malı olması açısından kanunda herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Ancak, sözleşme konusu malın zilyetliğinin her türlü faydalanmayı sağlayacak şekilde kiracıya bırakılacağını öngören FKK.m.4 ve 13, sözleşmenin dört yıl süreyle feshedilemeyeceğini öngören FKK.m.7 ve sözleşme süresi sonunda malın kiracı tarafından satın alınmasına olanak veren FKK.m.9 hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşme tipinin yatırım mallarını, yani üretici bir işleve sahip olan malları kapsadığı sonucuna varılabilir. Bu itibarla otomobil, buzdolabı, televizyon gibi dayanıklı tüketim mallarının kişisel kullanıma özgülenmesinin söz konusu olduğu finansal kiralama sözleşmeleri kanununun kapsamına girmez.
Kiralayan şirket, sözleşme konusu malı kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın alabilir veya başka bir şekilde sağlayabilir. Kiracı, bir piyasa araştırması yaparak malı ve özelliklerini belirledikten sonra kiralayan şirkete başvurarak malı finanse etmesini ister, kiralayan şirket de malı üçüncü kişiden sağlayarak zilyetliğini kiracıya devreder. Kiralayan şirketin malı üçüncü kişiden sağlayarak kiracıya teslimini gerçekleştirmesi, finansal kiralama sözleşmesinin ayırt edici özelliklerindendir. Bu itibarla, kiralayan şirketin sözleşmenin başlangıcından itibaren stoklarında bulundurduğu kendine ait malın zilyetliğini kiracıya devretmesi yüklenimini içeren bir sözleşme, şartlara göre ya satım ya da kira sayılır ve böylece de finansman amacını ve finansal kiralama sözleşmesi olma özelliğini kaybeder.
Kiracı, kiralayan şirketin zilyetliğini kendisine devrettiği malı sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü yararı sağlamak üzere, sözleşmede öngörülen şartlara ve hükümlere göre özenle kullanır.
Finansal Kiralama Bedeli
Finansal kiralama karşılıklı (ivazlı) bir sözleşmedir. Kiralama bedelini ve ödemelerin yapılacağı dönemleri taraflar belirler. Kiralama bedeli Türk lirası veya Merkez Bankasınca alım satımı yapılan döviz cinsinden belirlenebilir. Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalarda ise kiralama bedeli 25.000 Amerikan Doları karşılığı Türk lirasından az olamaz. Bu miktarı artırmaya veya eksiltmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Kiralama bedelinin kapsamına faiz, masraflar, kiralayanın kârı ve malın satın alınma bedeli girer.
Feshedilmezlik Süresi
Finansal Kiralama Kanunu sözleşmelerin en az dört yıl süreyle feshedilemeyeceğini öngörmektedir. Hangi hâllerde bu sürenin kısalacağı, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Kanunun, sözleşmenin dört yıl içinde feshedilemeyeceğini öngören hükmünü, kanunda yer alan fesih sebepleri dışında feshin mümkün olmaması şeklinde anlamak gerekir. Diğer bir deyişle, dört yıllık feshedilmezlik süresi, sözleşmenin Kanunun 23. ve 24. maddelerine dayanılarak sona erdirilmesine engel olamaz. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, feshedilmezlik süresi, sözleşme konusu malın kiracıya teslimi ile başlar.
Anlaşma
Anlaşma, tarafların sözleşme konusu malın belirli bir süreyle feshedilmemek üzere her türlü faydalanma hakkının kiracıya bırakılması, bunun karşılığında da kiracının belirli bir bedel ödemesi konusunda uyuşmaları demektir (FKK.m.4). Bedel, malın kullanılması karşılığı olarak ödenmemektedir, yani bedel ödeme borcu ile maldan yararlanma hakkı birbirinden tamamen bağımsızdır. Bu itibarladır ki, maldan faydalanmak mümkün olamasa bile bedel ödeme borcu varlığını korur.
Taraflardan kiralayan, kredi kurumu niteliğinde olan bir anonim şirkettir. Kiralayan şirketin kuruluşu, şube açması veya yabancı bir şirketin Türkiye?de şube açması, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı?nın bağlı bulunduğu Bakanlığın ön iznine tâbidir. Finansal kiralama işiyle uğraşan şirketlerin ödenmiş sermayeleri bir milyar Türk Lirasından az olamazken, yabancı şirketlerin Türkiye?de şube açmaları hâlinde bu miktar, en az iki milyon Amerikan Doları karşılığı Türk Lirası kadar olmak zorundadır.
Kiracı için Finansal Kiralama Kanununda herhangi bir sınırlama yapılmamakla beraber, finansal kiralama sözleşmesinin konusu bir yatırım malı olduğundan, kiracının da bir yatırımcı olması gerekecektir. Diğer bir deyişle kiracı durumundaki kullanıcı, genellikle belli bir alanda üretim yapan bir işletmenin sahibi olan kimsedir.
Taraflar arasındaki finansal kiralama sözleşmesinin noterlikçe resen düzenleme biçiminde resmi şekilde yapılması gereklidir. Ayrıca, konusu taşınır mal olan sözleşme, kiracının yerleşim yeri noterliğinde tutulan özel sicile tescil edilirken, konusu taşınmaz mal olan sözleşme, taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine, konusu gemi olan sözleşme ise, gemi siciline şerh edilir.
Üçüncü kişilerin tescil veya şerhten sonra finansal kiralama konusu mal üzerinde ayni hak edinmeleri kiralayana karşı ileri sürülemez. Bu hâlde, finansal kiralama sözleşmesinin sicile şerhi ya da tescili üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldıran bir işleve sahiptir.
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Hükümleri
Taraflardan birinin borçları diğer tarafın haklarını oluşturduğundan, burada sadece tarafların borçlarını belirtmekle yetineceğiz.
Kiracının Borçları
? Kiracının temel borcu, kiralama bedelini ödemektir. Bedeli ödemede temerrüde (direnime) düşen kiracıya karşı, kiralayanın sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır.
? Kiracı sözleşme konusu malı, sözleşmede ön görülen şart ve hükümlere uygun olarak özenle kullanmalıdır.
? Sözleşme konusu malın bakım, onarım ve korunmasından kiracı sorumludur. Ancak, aksi sözleşmede kararlaştırılabilir.
? Malın hasar ve yokolmasından da kiracı sorumludur.Ancak, bu sorumluluk hasar ve yok olmadan doğan zararın sigorta tarafından karşılanmayan kısmı ile sınırlıdır.
? Kiracı, sözleşme konusu malın zilyetliğini bir başkasına devredemez .
? Kiralayan tarafından sigorta ettirilen mala ilişkin sigorta primlerini ödeme borcu da kiracıya aittir.
? Finansal kiralama sözleşmelerine, sözleşme sonunda kiracının malı satın alacağına dair hüküm konulması mümkündür (FKK.m.9). Eğer, sözleşmede satın alma hakkına ilişkin hüküm yoksa veya hüküm bulunmakla beraber kiracı bu hakkını kullanmamışsa, sözleşme sonunda, malı kiralayana derhal geri vermekle yükümlüdür.
Kiralayanın Borçları
? Kiralayanın temel borcu, sözleşme konusu malı satın alarak veya başka bir şekilde sağlayarak zilyetliğini kiracıya bırakmaktır (FKK.m.4, 16).
? Kiralayan, kiracının malı sözleşme süresince her türlü yararı elde edecek şekilde kullanmasına katlanmak zorundadır (FKK.m.4, 13).
? Sözleşme süresi boyunca malın mülkiyeti kiralayanda kalmakta, fakat malı sigorta ettirme yükümlülüğü de ona ait olmaktadır (FKK.m.17).
? Sözleşmede aksi öngörülmemişse kiralayan, malın mülkiyetini üçüncü bir kişiye devredemez. Taraflar, malın mülkiyetinin üçüncü bir kişiye devredilebileceğini kararlaştırmışlarsa, mülkiyet ancak finansal kiralama işiyle uğraşan bir kuruma devredilebilir. Devralan, sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü olduğu gibi, kiralayan da malı devredeceği zaman kiracıyı haberdar etmek zorundadır. Aksi takdirde devir kiracıya karşı hüküm doğurmaz (FKK.m.18).
İflâs ve İcra Takibinin Sözleşmeye Etkisi
Kiracının iflâsı hâlinde iflâs memuru, iflâs bürosunun oluşumundan önce finansal kira konusu malların iflâs masası dışında tutulmasına karar verir. Kiracının icra takibine uğraması hâlinde ise icra memuru, söz konusu malların takibin dışında tutulmasına karar verir (FKK.m.19). Kiralayanın iflâsı hâlinde sözleşme sona ermeyip kararlaştırılan süre sonuna kadar iflâs masasına karşı geçerliliğini sürdürür. Kiralayanın icra takibine uğraması hâlinde ise, finansal kiralama konusu mallar, sözleşme süresince haczedilemez (FKK.m.20).
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Hukuki Niteliği
Finansal kiralama sözleşmesinin yukarıda belirtmiş olduğumuz tüm unsurlarını ve hükümlerini göz önünde bulundurarak varılacak sonuç, bu sözleşmenin kullandırma amacı güden kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olduğudur. Finansal Kiralama Kanunu?nda sözleşmenin hukuki niteliği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber, kanundaki düzenlemenin yetersiz kaldığı durumlarda, sözleşmeye uygulanacak ve uygulanmayacak hükümler gösterilmek suretiyle hukuki nitelik ortaya konmaya çalışılmıştır (FKK.m.26, 27).
Finansal Kiralama Sözleşmesinin Sona Ermesi
Sözleşmenin Kendiliğinden Sona Ermesi
Sözleşme, süresinin dolması (FKK.m.21), kiralayan şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesi, kiracının iflâsı ya da aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması, kiracının ölümü veya fiil ehliyetini kaybetmesi ve işletmesini tasfiye etmesi hâllerinde kendiliğinden sona erer. Ancak, sözleşmede aksinin kararlaştırılması mümkündür (FKK.m.22). Sözleşme sona erdiğinde sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmayan veya bu hakkı bulunmayan kiracı, malı derhal geri vermekle yükümlüdür (FKK.m.24).
Sözleşmenin Taraflardan Birinin Feshi İle Sona Ermesi
Kiralayan, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya otuz günlük bir süre verir. Bu süre içinde de bedel ödenmezse kiralayan, sözleşmeyi feshedebilir (FKK.m.23).
Bunun dışında, taraflardan birinin sözleşmeye aykırı davranışta bulunduğu hâllerde, bu aykırılık nedeniyle diğer taraftan sözleşmeyi devam ettirmesinin beklenemeyecek olduğu durumlarda da sözleşme feshedilebilir (FKK.m.23/II). Sözleşmenin kiralayan tarafından feshi hâlinde, kiracı malı kiralayana teslim etmek ve vadesi gelmemiş kiralama bedellerini ödemekle yükümlü olduğu gibi, ayrıca kiralayanın bunu aşan zararından da sorumludur (FKK.m.25). Sözleşmenin kiracı tarafından feshedilmesi durumunda ise, kiracı sözleşme konusu malı geri vermekle yükümlü olmakla beraber, fesih sebebiyle uğradığı zararın tazminini (giderilmesini) kiralayandan isteyebilir.
Sözleşmeden Dönme
Kiralayanın kiralanacak malın satıcısı ya da yapımcısı ile zamanında sözleşme yapmaması veya gerekli ödemeyi zamanında yerine getirmemesi yüzünden yahut diğer sebeplerle kiralanacak malı kiracıya teslim edememesi hâlinde, kiracı BK.m.106 hükmü uygulanarak sözleşmeden dönebilir.
FRANCHISE SÖZLEŞMESİ
Franchising, özellikle 1970?li yıllardan sonra dünyada yaygınlaşan bir ticari ilişki şeklidir. Franchising bir kimsenin, başkasının ilke ve buyruklarına (talimatlarına) uyarak ve bir bedel karşılığında onun ürününü ya da hizmetini (servisini) değerlendirerek pazarlama imtiyazı sağlamasıdır. Franchise sözleşmesi ile, kendi adına ve hesabına hareket eden bağımsız işletmeci piyasada isim yapmış bir pazarlamacının tüm tanınmış özelliklerinden yararlanma hakkını ve yükümünü devralır. Ülkemizde özellikle, ünlü markaların oto tamir servisleri, fast-food şirketleri ve benzin istasyonları franchise sözleşmesi kapsamında etkinlik göstermektedirler.
Franchise sözleşmesi, Borçlar Kanunu'nda ve başka bir kanunda düzenlenmediğinden isimsiz sözleşmeler arasında yer alır. Bu sözleşmede franchise alanın sürümü artırma yükümlülüğü, franchise verenin franchise alana sınai haklarını kullandırma, tavsiyelerde bulunma yükümleri, sözleşme süresince sürekli olan yükümlerdir. Bu nedenle franchise sözleşmesi sürekli olarak yerine getirilecek borç ilişkisi içeren bir sözleşmedir.
Franchise Verenin Borçları
Maddi Olmayan Malları Franchise Alana Kullandırma
Bu sözleşmede franchise veren, kendisine ait olan üretim, işletme ve pazarlama sistemini, bu sistemin kapsamını oluşturan marka, işletme adı, mal ya da hizmetleri tanıtıcı diğer işaretler, üretim, işletme ve pazarlama alanında sahip olunan sırlar ya da teknik ve mesleki bilgiler gibi fikri ve sınai unsurlarla beraber, franchise alana kullandırmakla yükümlüdür.
Franchise Alanı Destekleme
Franchise veren, franchise alanı, bu sıfatla sürdüreceği ticari etkinlikte sürekli olarak desteklemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün konusunu franchise alanın, ilgili üretim, işletme ve pazarlama sisteminden verimli bir şekilde yararlanabilmesi için gerek duyduğu yardımın, danışma hizmeti, eğitim vb. yollarla sunulması oluşturur.
Franchise Alanın Borçları
Mal ya da Hizmetlerin Sürümünü Yapmak ve Artırmak
Franchise sözleşmesinin amacı, sözleşme konusu malların ya da hizmetlerin üçüncü kişilere sürümünün sağlanması olduğundan franchise alan, kendi ad ve hesabına çalıştığı işletmesinde basiretli (öngörülü) bir tacirden beklenebilecek özenle faaliyet göstererek amaçlanan sürümü sağlamak ve artırmakla yükümlüdür.
Kendisine Sunulan Maddi Olmayan Malları Kullanmak
Franchise alan, sürümü yapma ve artırma faaliyetini gerçekleştirirken kendisine sağlanan üretim, işletme ve pazarlama sisteminde yer alan maddi olmayan malları (ad, marka, işaret, know-how vb.) fiilen kullanmakla yükümlüdür.
İşletme ve Pazarlama İlkelerine Uyma
Franchise alan, franchise verenin sistemin birliğini ve sunulan mal veya hizmetlerin belli bir kalite ve standartta olmasını sağlamak amacıyla belirlemiş ve sözleşmenin kurulması sırasında kendisine bildirmiş olduğu ilke ve kurallar ile sistemin amacı çerçevesinde franchise verenin sonradan bildireceği buyruklara (talimata) uymakla yükümlüdür.
Ücret Ödeme
Franchise alan, franchise verenin maddi olmayan malları kullandırma ve kendisini destekleme yükümüne karşılık olarak sürümü sağlama ve artırma yükümünün yanında ücret ödemekle de yükümlüdür.
Franchise Sözleşmesinin Sona Ermesi
Sözleşme Süresinin Sona Ermesi
Franchise sözleşmesi genellikle, sürekli edimlerin yerine getirilmesi için gerekli olan ve taraflarca kararlaştırılan belli bir süre için kurulur ve sürenin sonunda da kural olarak kendiliğinden sona erer.
Olağan Fesih
Fesih, sürekli borç ilişkisi içeren sözleşmelerde, sözleşmenin taraflardan birisince geleceğe etkili olarak sona erdirilmesidir. Sözleşmenin bir sebebe dayandırılarak sona erdirilmesinde olağanüstü, sebepsiz sona erdirilmesinde ise olağan fesih söz konusu olur. Olağan feshin söz konusu olabilmesi için sözleşmenin belirsiz süreli olarak yapılmış olması gerekir. Ancak sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olması kaydıyla, belirli süreli franchise sözleşmelerinin de olağan fesih ile sona erdirilmesi mümkündür.
Olağanüstü Fesih
Franchise sözleşmesi sürekli borç ilişkisi kuran bir sözleşme olarak, haklı sebeplerin varlığı halinde olağanüstü fesih yoluyla derhal sona erdirilebilir. Sözleşmenin bu yolla sona erdirilmesi, taraflarca öngörülmeyen durumların ortaya çıkması ya da taraflardan birinin borçlarını yerine getirmemesi gibi, onlardan sözleşmeyi devam ettirmelerini beklemenin dürüstlük kuralına göre haklı kılınmadığı durumlarda mümkündür.
Diğer Sona Erme Sebepleri
Taraflardan birinin ölümü, iflası, ehliyetini kaybetmesi hallerinde de franchise sözleşmesi kural olarak kendiliğinden sona erer.
FACTORİNG SÖZLEŞMESİ
Factoring, müşterinin üçüncü kişilerden olan alacaklarının, factoring şirketi tarafından bedeli peşin ödenerek satın alınmasıdır. Factoring sözleşmesi sadece kısa vadeli alacaklar için söz konusudur. Factoring diğer finansman araçlarından farklıdır. Factoringde satıcı, alacaklarını factoring sözleşmesi ile factor?a satar ve bununla birlikte alacakların tahsil edilememe riskini de factor?e devreder. Factoring sağladıkları bir finansman şirketi, söz konusu alacakları satın ve devir alırken alacakların tahsil edilememesi riski ile borçlunun muhasebesinin tutulması, ihtar işlemleri gibi hizmetleri de "factoring harcı" denilen bir komisyon karşılığında üstlenir.
Verilen tanımdan da anlaşılacağı gibi factoring sözleşmesinde üç ilgili taraf bulunmaktadır:
? Factoring şirketi (factor): Müşterinin alacaklarını, karşılığını peşin olarak ödeyerek devir ve satın alan şirket.
? Müşteri (satıcı): Alacaklarını factoring şirketine devreden işletme.
? Borçlu: Müşterinin alacaklı olduğu işletme ya da kişi.
Factoring sözleşmesi, bir borçlar hukuku sözleşmesi olmakla beraber Borçlar Kanunu'nda düzenlenmemiştir. Bu işlem için özel bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır. Ancak kanunda yer alan çeşitli sözleşmelerin unsurlarını yapısında birleştirmesi itibariyle karma tipli bir sözleşmedir.
Factoring Sözleşmesi Türleri
Factoring sözleşmelerini temelde iki gruba ayırarak incelemek mümkündür:
Gerçek (Tam) Factoring Sözleşmesi: Bu tür factoring sözleşmesinde müşteri yalnızca alacağın varlığından sorumlu kalmakta, buna karşılık alacağın sağlamlığından sorumluluk factoring şirketine ait olmaktadır. Başka bir deyişle, borçlunun ödeme yapmaması riskini factoring şirketi üstlenmektedir.
Gerçek Olmayan Factoring Sözleşmesi: Bu türde gerçek factoring sözleşmesinin aksine, factoring şirketi borçlunun ödememesi, yani alacağın tahsil edilememesi riskini üstlenmemektedir. Üçüncü kişi olan borçlunun ödememesine ilişkin risk karşısında sorumluluk müşteride kalmaktadır.
Gerçek factoring sözleşmesinde, factoring şirketinin alacağın tahsil edilememesi riskini üstlenmesi, alacağın temlikinin bir bedel karşılığında yapılmasını düzenleyen BK.m.169 hükmüne uygun düşmektedir. Dolayısıyla da, avans (peşin ödeme) işleminin niteliği gerçek factoring sözleşmesinde de satım olarak ortaya çıkmaktadır.
Gerçek olmayan factoring sözleşmesinde ise, factoring şirketinin söz konusu riski üstlenmemesi ve bu riskin müşteride kalması avans işleminin ödünç olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Böylece de, factoring sözleşmesinin çekirdek kısmını gerçek factoring sözleşmesinde satım unsuru, gerçek olmayan factoring sözleşmesinde ise ödünç unsuru oluşturmaktadır. Satım unsuruna BK.'nun satım sözleşmesine ilişkin hükümleri, ödünç unsuruna ise ödünç sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanır. Factoring sözleşmesi türlerinin hepsinde ortak olan hizmet (iş görme) unsuruna ise BK.'nun vekalet sözleşmesine ilişkin hükümleri nitelikleri uygun olduğu ölçüde uygulanır. Ayrıca, factoring sözleşmesi temelde bir alacağın temliki (devri) işlemini içermektedir. Şöyle ki, müşteri tüm alacaklarını factoring sözleşmesi ile factoring şirketine temlik etmektedir. İşte söz konusu toplu temlik işlemine de BK. md.162 vd. hükümlerde düzenlenmiş bulunan alacağın temlikine ilişkin hükümler uygulanır.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, factoring sözleşmesinin Borçlar Kanunu ile ya da özel bir kanun ile düzenlenmemiş olması, bu sözleşmenin yapılması ve uygulanması için gerekli yasal çerçevenin bulunmadığı anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin her bir unsuruna ilgili kanun hükmü uygulanabilmektedir.
YARGI -16
GENEL OLARAK YARGI
Yargı Kavramı
Anayasamızda yer alan üç yetkiden birisi, "yargı yetkisi"dir. Gerçekten, T.C.Anayasası 7.maddesinde yasama yetkisini, 8.maddesinde "yürütme yetkisi"ni ve 9.maddesinde de yargı yetkisini düzenlemiştir. O halde yargı yetkisi, yasama ve yürütme yetkilerinin yanında üçüncü yetkiyi (erki) oluşturmaktadır.
Yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Yargı veya yargısal faaliyet, biri şekli, diğeri maddi olmak üzere iki anlamda kullanılır. Şekli anlamda yargı, faaliyeti yürütmekte olan mercie (makama) göre tanımlandığı içindir ki, mahkemelerin her türlü faaliyetini kapsar. Başka bir deyişle, bu anlamdaki tanımlamada mahkemelerin bütün faaliyetleri yargı kavramına girer. Oysa, mahkemelerin her türlü faaliyetini, yargısal faaliyet olarak nitelendirmek olanaksızdır; örneğin mahkemelerdeki yazı (kalem) işleri veya personele ilişkin yönetim işleri yargısal faaliyet olmayıp, idari nitelikte işlerdir. Bu sebepledir ki, şekli anlamdaki yargı tanımlaması, yargı kavramını tam anlamıyla açıklayamamaktadır.
Maddi anlamda yargı ise, hukuk kurallarının bağımsız mahkemeler tarafından belli olaya uygulanmasıdır. Örneğin birbirleriyle aralarında şiddetli geçimsizlik hüküm süren eşlerden birinin açmış olduğu boşanma davasının yetkili ve görevli mahkemede görülerek karar bağlanması, maddi anlamda yargısal faaliyettir. Yargı denildiği zaman, anlaşılması gereken de budur.
Yargı Türleri
Maddi anlamdaki yargı, yani hukuk kurallarının bağımsız mahkemeler tarafından belli olaya uygulanması, çeşitli türlere ayrılır. Yargı türü deyiminden, "hukuki nitelikleri bakımından bir bütün oluşturan işlerin ayrı bir yargılama usulüne bağlı olmaları" anlaşılır. Ülkemizde varolan yargı türleri; anayasa yargısı, idari yargı, askeri yargı ve adli yargı olmak üzere dört grupta toplanabilir: Bunlar hakkında aşağıda bilgi vereceğiz.
ANAYASA YARGISI
Anayasa yargısı, Anayasa Mahkemesinin bu sıfatla baktığı işler ile Yüce Divan sıfatıyla gördüğü işlerdeki faaliyetleri kapsayan yargı türü veya koludur. Anayasa Mahkemesi, baktığı bu işlerde "Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun" da belirlenmiş olan özel yargılama usullerini uygular.
Anayasa Mahkemesi
Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün şekil ve esas bakımlarından; Anayasa değişikliklerinin ise, sadece sekil bakımından Anayasaya uygunluğunu denetleyen, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılayan ve Anayasa ile verilen diğer görevleri yerine getiren bir yüksek yargı organıdır.
Kuruluşu
Anayasa Mahkemesi, on bir asıl ve dört yedek üyeden kurulur. Cumhurbaşkanı iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay Genel Kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğuyla her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.
Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri ile üst kademe yöneticileri ve avukatların Anayasa mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğretim kurumlarından en az on beş yıl hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında öğretim üyeliği veya kamu hizmetinde Yükseköğretim Kurulu başkan ve üyesi, rektör, dekan, müsteşar, müsteşar yardımcısı, general, amiral, büyükelçi veya vali olarak en az on beş yıl fiilen çalışmış veya en az on beş yıl avukatlık yapmış olmaları şarttır. Anayasa Mahkemesi üyeleri, asli görevleri dışında resmi veya özel hiç görev alamazlar.
Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğuyla dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer. Süresi bitenler yeniden seçilebilir.
Anayasa Mahkemesi üyeleri altmış beş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar. Üyelik bir üyenin hakimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer.
Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve yargılama usulleri, kanunla düzenlenir ki, bu hükümle öngörülen kanun 2949 sayılı "Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun"dur. Anayasa Mahkemesi, başkan ve on üye ile toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Anayasa değişikliklerinde iptale karar verebilmesi için, üçte iki oy çokluğu şarttır. Şekil bozukluğuna dayalı iptal davaları Anayasa Mahkemesince öncelikle incelenip karara bağlanır.
Görevleri
Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri gerek Anayasamızda, gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda belirlenmiştir. Mahkemenin en başta gelen görevi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa esas ve şekil bakımından uygunluğunu denetlemektir. Mahkeme Anayasada yapılan değişiklikleri ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği koşuluna uyulup uyulmadığı konuları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def?i yoluyla da ileri sürülemez. Olağanüstü durumlarda, sıkıyönetim ve savaş durumlarında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.
Anayasa Mahkemesinin diğer görevlerini şu şekilde belirtebiliriz:
? Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Başsavcı vekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılamak.
? Siyasi partilerin kapatılması hakkındaki davalara bakmak.
? Siyasi partilerin mali denetimini yapmak.
? Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya üyeliğinin düştüğüne ilişkin kararların iptal istemlerini karara bağlamak.
? Kendi üyeleri arasından Uyuşmazlık Mahkemesine Başkan ve Başkan vekili seçmek.
Yüce Divanda savcılık görevini Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcı vekili yapar. Yüce Divanın kararları kesindir.
Anayasaya Uygunluğun Denetimi
Anayasa Mahkemesinin en başta gelen görevinin kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasa esas ve şekil bakımından uygunluğunu denetlemek olduğunu yukarıda belirtmiştir. Kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası Anayasa Mahkemesinin önüne iki yoldan gelebilir. Bunlardan biri "dava yolu", diğeri ise "itiraz yolu"dur. Şimdi kısaca bu konu üzerinde duracağız.
Dava Yolu
Kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tamamının veya bunların belirli madde veya hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiası, Anayasamızın dava açma hakkı tanıdığı kişi veya organlar tarafından "iptal davası" açmak suretiyle Anayasa Mahkemesine götürülür. İptal davası açma hakkı Anayasanın 150.maddesi uyarınca aşağıdaki kişi ve organlara tanınmıştır:
? Cumhurbaşkanına,
? İktidar ve ana muhalefet partisi meclis gruplarına,
? Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelerine.
İktidarda birden fazla siyasi partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır. Anayasa değişiklikleri ile kanunların şekil bakımından Anayasaya aykırılıkları iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazetede yayımlanmalarından başlayarak on gün, kanun hükmünde kararnameler ile T.B.M.M. İçtüzüğünün şekil ve esas bakımlarından, kanunların ise sadece esas bakımından Anayasaya aykırılıkları iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, bunların Resmi Gazetede yayımlanmalarından başlayarak altmış gün sonra düşer.
İtiraz Yolu
Herhangi bir mahkemede bir davaya bakılırken taraflardan biri, uygulanmak istenilen kanun ve kanun hükmünde kararname hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiasında bulunur ve mahkeme bu iddianın ciddi olduğu kanısına varırsa veya bizzat mahkeme, uygulanacak kanun ya da kanun hükmünde kararname hükmünü Anayasaya aykırı görürse, sorunu Anayasa Mahkemesine gönderir ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Davaya bakmakta olan mahkeme, taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse, davaya devam eder; bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karar bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla kendisine gönderilmiş olan iddia hakkında, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse, mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.
Anayasa Mahkemesinin Kararları
Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm oluşturamaz. Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilen kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların iptal edilen hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken durumlarda Anayasa Mahkemesi, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi mevzuatta boşluk yaratmamak amacıyla gerekli gördüğü durumlarda iptal hükmünün yürürlüğe girişini, hükmün Resmi Gazetede yayımlandığı tarihten daha ilerideki bir tarihe alabilmektedir; ancak, bu sürenin bir yılı aşmaması da gerekir. Böylece kanun koyucuya iptal edilmiş olan bir kanunun yerine yeni bir kanun koyabilme olanağı da tanınmış olmaktadır. Nitekim bu gibi durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş olan iptal kararı geriye yürümez. İptal edilmiş olan kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzük hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı veya yürürlüğe gireceği güne kadar geçerli sayılır. Böylece, bu tarihe kadar o kanun, kanun hükmünde kararname veya içtüzük uyarınca yapılmış olan işlemler de geçerli olarak kalırlar.
Anayasa Mahkemesinin kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.
Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalar dışındaki işleri dosya üzerinden inceler. Ancak, gerekli gördüğü durumlarda sözlü açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri veya konu hakkında bilgisi olanları çağırabilir.
İDARİ YARGI
İdari yargı, idari makamların idare hukuku alanındaki faaliyetleri dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesini konu alan bir yargı türüdür. Başka bir deyişle, idari yargının uğraş alanına, Devlet ve belediyeler gibi kamu kuruluşlarının idare hukuku ile ilgili eylem ve işlemlerinden doğan idari uyuşmazlıklar ve davalar girer.
İdari yargıyı, biri Genel İdari Yargı, diğeri Askeri İdari Yargı olmak üzere başlıca iki gruba ayırabiliriz. Ancak, Askeri İdari Yargı aynı zamanda Askeri Yargı türü içine de girdiğinden, burada sadece genel idari yargı türünü ele alacak, askeri idari yargıyı daha sonra Askeri Yargı bölümünde açıklayacağız.
Genel İdari Yargı türünde yer alan yargı yerleri çeşitlidir. Gerçekten, 1982 yılında yapılan yeni düzenlemeden önce, ülkemizde var olan idari yargı yerleri, bir taraftan yargı görevini yürütürken, diğer taraftan idari görevlerle de uğraşıyorlardı. Yüksek mahkeme niteliğinde olan Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi dışındaki idari yargı yerleri, yargı görevinden çok idari görevleri yürüten kuruluşlar biçiminde çalışıyorlardı. Milli Güvenlik Konseyi döneminde yapılmış olan yeni düzenlemeyle ilk derece mahkemeleri olarak İdare Mahkemeleri ile Vergi Mahkemeleri kurulmuş, bunun yanında Bölge İdare Mahkemelerine de yer verilmiş ve böylece bir yüksek mahkeme olan Danıştay?ın özellikle iptal davaları bakımından genel görevli mahkeme olma niteliği ortadan kalkmış, bu nitelik idare ve vergi mahkemelerine verilmiştir. Danıştay, genel idari yargı alanındaki yüksek idare mahkemesi olarak, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu gibi, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakan bir idari yargı yeridir. Bölge İdare Mahkemeleri ise, ilk derece mahkemelerinin bazı kararlarını itiraz yoluyla inceleyen bir idari yargı yeridir.
İdari Yargı Yerleri
İdari yargıda ilk derece ve son derece yargı yeri olarak çeşitli mahkemeler vardır. Şimdi bunları kısaca ele alacağız.
İdare Mahkemeleri
1982 tarihinde 2576 sayılı "Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun"la yeni düzenleme yapılıncaya kadar ülkemizde ilk derece idari yargı yeri olarak İl Yönetim Kurulu, İlçe Yönetim Kurulu, Vergiler Temyiz Komisyonu, Vergi İtiraz Komisyonu ve Gümrük Hakem Heyeti gibi kuruluşlar görev yapmaktaydılar. Yeni düzenlemeyle bu kuruluşların görevleri sona ermiş, bunların yerini yukarıda belirttiğimiz gibi, idare ve vergi mahkemeleri almıştır. Bölge idare mahkemelerinin yargı çevreleri İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının görüşü alınmak suretiyle Adalet Bakanlığınca saptanır.
İdare mahkemelerinde bir başkan ile yeterince üye bulunur. Ancak, mahkeme bir başkan ve iki üyeden oluşur. İdare mahkemeleri, genel idari yargı alanında ilk derece (hüküm) mahkemeleri olup kanunlarla başka yargı yerlerinin görev alanına girmeyen, diğer bir deyişle vergi mahkemelerinin görevine giren davalar ile ilk derece mahkemesi olarak Danıştay?da çözümlenecek olanlar dışındaki iptal davalarını, tam yargı davalarını, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları ve kanunla verilen diğer işleri çözümler. İdare mahkemeleri bir başkan ve iki üyeyle toplanarak uyuşmazlıkları oy çokluğuyla karara bağlar. Başkanın özürü (mazereti) halinde mahkemeye kıdemli üye başkanlık eder. Kural olarak idare mahkemeleri, önlerine gelen uyuşmazlıkları kurul halinde toplanıp görüşerek karara bağlarlar. Ancak, idare mahkemeleri toplamı bir milyar lirayı aşmayan konusu belli parayı içeren idari işlemlere karşı açılan iptal davaları ile tam yargı davalarını tek hakimle karara bağlarlar. İdare mahkemelerinin tek hakimle vermiş olduğu kararlara karşı bölge idare mahkemesine itiraz edilebilir. İdare mahkemelerinin kurul halinde verdikleri kararlara karşı da Danıştay?a başvurma olanağı vardır.
Vergi Mahkemeleri
Vergi mahkemeleri de idare mahkemeleri gibi ilk defa 1982 yılında yapılan düzenleme ile kurulmuş olan yargı yerleridir. Bundan önce bu mahkemelerin görevleri Vergiler Temyiz Komisyonu, Vergi İtiraz Komisyonu gibi kuruluşlar tarafından yürütülüyordu.
Bölge idare mahkemelerinin yargı çevresinde yeteri kadar vergi mahkemesi bulunur. Vergi mahkemelerinin kuruluş yerleri ve yargı çevreleri de aynı şekilde idare mahkemelerinde olduğu gibi İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca saptanır.
Vergi mahkemelerinde bir başkan ve yeterince üye bulunur. Ancak, mahkeme bir başkan ve iki üyeden kurulur. Vergi mahkemeleri, genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları; bu konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları çözümler.
Vergi mahkemeleri, bir başkan ve iki üyeyle toplanarak uyuşmazlıkları oy çokluğuyla karara bağlar. Başkanın bulunmaması halinde mahkemeye kıdemli üye başkanlık eder. Vergi mahkemeleri kural olarak önlerine gelen vergi uyuşmazlıklarını kurul halinde toplanarak karara bağlarlar. Ancak, vergi mahkemeleri her türlü vergi, resim harç ve benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları toplamı bir milyar lirayı geçmeyen tarhlara ve bu miktarlarla sınırlı olarak Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasına ilişkin davaları tek hakimle karara bağlar. Vergi mahkemelerinin kurul halinde vermiş olduğu kararlara karşı Danıştay?a, tek hakimle vermiş olduğu kararlara karşı ise bölge idare mahkemesine itiraz edilebilir.
Bölge İdare Mahkemeleri
Bölge idare mahkemeleri, bölgelerin coğrafi ve iş durumuna göre İçişleri ve Maliye Bakanlıklarının görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur ve yargı çevreleri saptanır. Bölge idare mahkemeleri bir başkan ve iki üyeden oluşur. Bir kısım bölge idare mahkemelerinde üyelik görevi o bölgede bulunan idare ve vergi mahkemeleri başkanlarınca; bir kısım bölge idare mahkemelerinde ise bölge idare mahkemesine atanan devamlı üyelerce yerine getirilir.
Bölge idare mahkemelerinin görevi, idare ve vergi mahkemelerinin tek hakimle verdiği kararlara karşı yapılan itirazlar ile idare ve vergi mahkemeleri arasında çıkacak görev ve yetki uyuşmazlıklarını inceleyerek kesin karara bağlamaktır.
Bölge idare mahkemeleri, bir başkan ve iki üyeyle toplanarak oy çokluğuyla karar verir. Başkanın bulunmadığı zamanlarda mahkemenin üyesi olan idare veya vergi mahkemesinin başkanlarından kıdemli olanı başkanlık eder; üyelik mahkemeye atanmış üyelerce yürütülüyorsa, en kıdemli üye başkanlık eder.
Gerek bölge idare mahkemelerinde, gerek idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan başkan ve üyeler hakim statüsüne sahiptirler ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca göreve alınırlar.
Ankara, İstanbul ve İzmir bölge idare mahkemesi başkanlıklarına Danıştay üyeleri getirilebilir; ancak bu görevlere getirilen Danıştay üyelerinin her türlü hakları saklıdır.
Danıştay
Danıştay, genel idari yargı alanındaki yüksek idare mahkemesidir. Danıştay "idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar". Anayasamıza göre Danıştay "davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartname ve sözleşmelerini inceleme, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla da görevlidir".
Danıştay, ilk derece mahkemesi olarak 2575 sayılı Danıştay Kanununda gösterilen alanlarda açılan iptal ve tam yargı davalarını doğrudan doğruya ve kesin olarak karara bağlar. Örneğin Bakanlar Kurulu Kararlarına veya Başbakanca alınan kararlara karşı açılacak iptal veya tam yargı davaları doğrudan doğruya Danıştay?da karara bağlanır.
Danıştay temyiz yeri olarak da, ilk derece idare mahkemeleri ile vergi mahkemeleri tarafından nihai olarak verilmiş olan ve bölge idare mahkemelerine itiraz yoluyla götürülemeyen kararları inceleyerek çözümler. Bunlardan başka Danıştay?ın görevleri arasında idari yargı yerleri arasında çıkan görev ve yetki uyuşmazlıklarını çözüme bağlamak ve idari yargı alanında yargısal kararlar (içtihatlar) arasında çıkan çelişkileri ortadan kaldırmak üzere içtihadı birleştirme kararları almak gibi işler de yer alır.
Danıştay?da ikisi idari, onu dava olmak üzere 12 daire vardır. Dava Dairesi olarak isimlendirilen ve idari davalara bakmakta olan her dairede bir başkan ve en az dört üye bulunur. Dairelerin görüşme yeter sayısı beştir; kararlar oy çokluğuyla alınır. On dava dairesinden her birinin göreceği davalar kanunda belirlenmiştir. Örneğin öğrenci ve öğrenim işlerine Sekizinci Daire bakar.
Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hakim ve savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçilir. Danıştay Başkanı, Başsavcısı, Başkanvekilleri ve Daire Başkanları, kendi üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilir. Süreleri bitenler yeniden seçilebilirler. Danıştay dava dairelerinde görev yapacak üyelerin yüksek öğrenimlerini hukuk ve programlarında hukuk dallarına yer veren siyasal bilimler, iktisat, idari bilimler ve maliye alanlarında yapmış olmaları gerekir. Danıştay Başkanı ve Başsavcı seçilebilmek için sekiz yıl, Başkan vekili ve Daire Başkanı seçilebilmek için ise altı yıl Danıştay üyeliği yapmış olmak gerekir.
Danıştay?da görev alan tetkik hakimleri ve savcılar, meslekte beş yıl hizmet etmiş idari yargı hakimleri arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca atanırlar ve hakim güvencesine sahiptirler. Danıştay?da İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ile Vergi Daireleri Genel Kurulu vardır. Bu genel kurullar o dairelerin başkan ve üyelerinden oluşur. Dava Daireleri Genel Kurullarına Danıştay Başkanı veya vekillerinden biri başkanlık eder. Genel Kurulların toplanma yetersayısı on yedidir, kararlar oy çokluğuyla alınır.
İdari Dava Daireleri Genel Kurulu ile Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, idare ve vergi mahkemelerinin ısrar kararlarını incelediği gibi, Bakanlar Kurulunun düzenleyici işlemlerine karşı açılan iptal ve tam yargı davalarını sonuca bağlar.
İdari yargıya başvurma, çeşitli sebeplerden dolayı bir süre ile sınırlandırılmıştır. Gerçekten, İdari Yargılama Usulü Kanununun 7?nci maddesi uyarınca idari işleme karşı dava açma süresi, "özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen durumlarda Danıştay?da ve idare mahkemelerinde altmış gün, vergi mahkemelerinde otuz gündür". Bu süreler hak düşürücü sürelerdir. Bu süreler geçtikten sonra dava açılamaz; açılacak olursa davanın her safhasında taraflar bunu ileri sürebilecekleri gibi; mahkemeler de bunu kendiliğinden (resen) ele alabilirler. Dava açma süresi geçmiş bulunuyorsa, dava ret olunur. Dava açma süresi, yazılı bildirim üzerine işlemeye başlar.
ASKERİ YARGI
Askeri yargı; "askeri mahkemelerin askeri ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetleri ile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin bulunan idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki yargısal faaliyetler" biçiminde tanımlanabilir. Anayasamızın 145?inci maddesine göre, "askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevleri ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler".
Askeri Yargı Türleri
Askeri yargıyı, yukarıda yapmış olduğumuz tanımlamaya uygun olarak biri askeri ceza yargısı, diğeri askeri idari yargı olmak üzere iki yargı türüne ayırabiliriz. Aşağıda her iki yargı türü hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Askeri Ceza Yargısı
Askeri ceza yargısı, askeri mahkemelerin askeri ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetleri olarak tanımlanabilir. Askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri yerlerde veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ve asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçlara, kanunda gösterilen görevlerini yerine getirirken veya kanunda gösterilen yerlerde askerlere karşı işledikleri suçlara ait davalara bakarlar. Askeri Mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim durumlarında hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları, kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askeri ceza yargısında ilk derece (hüküm) mahkemeleri niteliğinde olan askeri mahkemeler ve disiplin mahkemelerinin yanında kontrol mahkemesi niteliğinde olmakla beraber, belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakan Askeri Yargıtay da yer alır.
Askeri Yargıtay
Askeri Yargıtay, askeri mahkemelerde verilen karar ve hükümlerin son incele me yeridir; başka bir deyişle askeri Yargıtay, askeri mahkemelerin karar ve hükümlerini temyiz yoluyla kontrol eden bir yüksek yargı organıdır. Askeri Yargıtay, ayrıca asker kişilerin kanunla gösterilen belli davalarına da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.
Askeri Yargıtay üyeleri birinci sınıf askeri hakimler arasından Askeri Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla her boş yer için göstereceği üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanları Askeri Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
Askeri Yargıtay?ın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik güvencesi ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir (Any.m.156/IV). Bu hükümle öngörülen kanun "Askeri Yargıtay Kanunu"dur. Bu kanuna göre Askeri Yargıtay beş daireden kurulur. Her daire bir başkan ve dört üyenin toplanmasıyla karar verir. Başkanın bulunmaması halinde en kıdemli üye başkanlık görevini yürütür. Askeri Yargıtay?da Daireler Kurulu, Genel Kurul ve Başkanlar Kurulu gibi kurullar vardır. Daireler ve kurullarda kararlar salt çoğunlukla verilir.
Daireler Kurulu, Askeri Yargıtay Başkanının başkanlığında, ikinci başkan, daire başkanları, kararlarına itiraz edilen veya direnen daire hariç olmak üzere dairelerden ikişer üyenin katılmasıyla oluşur. Daireler Kurulunun görevleri, askeri mahkemelerden verilen direnme kararları ile Askeri Yargıtay dairelerinden çıkan kararlara karşı Başsavcılıkça yapılan itirazları inceleyip karara bağlamak, ilk derece mahkemesi olarak Askeri Yargıtay dairelerince verilmiş bulunan kararların temyiz yolu ile incelenmesini yapmaktır.
Genel Kurul, Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcı, ikinci başkan, daire başkanları ve üyelerin tamamından oluşur ve üyelerinin beşte dördü ile toplanır. Genel Kurulun görevleri arasında içtihatları birleştirme görevi de vardır ki, içtihatları birleştirme kararları, askeri mahkemeleri, disiplin mahkemelerini, Askeri Yargıtay dairelerini ve Daireler Kurulunu bağlar.
Askeri Yargıtay Kanunu yürürlüğe girmeden önce, Askeri Yargıtay?da hakim sınıfından olan üyelerin yanında subay üyeler de görev alıyorlardı. Anayasamız, Askeri Yargıtay üyelerinin hakim niteliğine sahip olmaları esasını getirmekle subay üyelerin bu yüksek yargı organında görev yapmaları olanağını ortadan kaldırmış bulunmaktadır.
Askeri İdari Yargı
Askeri İdari yargı, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin bulunan idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesindeki yargısal faaliyet olarak tanımlanabilir.
Askeri idari yargıda yargısal faaliyeti yürüten yargı yeri, bir yüksek yargı organı niteliğinde olan "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi"dir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ilk defa 1961 tarihli önceki Anayasanın 140?ncı maddesinde 1971 yılında yapılan bir değişiklikle kurulmuş bir yüksek yargı organıdır. 1982 tarihli Anayasamız da Askeri Yüksek İdare Mahkemesine yüksek mahkemeler arasında yer vermiştir.
Gerçekten, 1982 tarihli Anayasamızın 157?nci maddesine göre, "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması koşulu aranmaz". Diğer taraftan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarını uygulamayan İdareye karşı açılacak tam yargı davalarına da Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bakar.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik güvencesi ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir (Any.m.157/IV). Bu hükümle öngörülen kanun "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"dur. Bu kanunda sonradan 2568 sayılı Kanunla değişiklik yapılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde biri hakim sınıfından olan üyeler, diğeri hakim sınıfından olmayan üyeler olmak üzere iki tür üye vardır. Mahkemenin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfındn olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir. Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin yarbay ve albay rütbesindeki kurmay subaylardan seçilmesi gerekir. Askeri hakim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iki daire vardır. Birinci Daire, yer değiştirme, nasıp, sicil, kademe ilerletilmesi, terfi, emeklilik, maluliyet, aylık ve yolluklara ilişkin davalara: İkinci Daire, istifa, hizmet yükümlülüğü, askeri akademiler, askeri öğrenci ve yedek subay işlemlerine ilişkin davalara bakar. Her daire bir başkan ve altı üyeden oluşur; üyelerden dördü askeri hakim, ikisi kurmay subaydır. Dairelerde çoğunluğu hakim sınıfından olmak üzere görüşme yetersayısı beştir, kararlar oy çokluğuyla alınır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcısı ve daire başkanları hakim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Daireler Kurulu ve Genel Kurul vardır. Daireler Kurulu, Başkan, daire başkanları ile her dairenin kendi üyeleri arasından bir yıl için seçeceği biri askeri hakim, biri de hakim sınıfından olmayan subay üyelerden oluşur. Kurul üye tamsayısı ile toplanarak oy çokluğuyla karar alır. Birden çok dairenin görevi içine giren davalar, Bakanlar Kurulu kararlarına karşı açılan davalar, Danıştay?dan alınan düşünceler üzerine uygulanan eylem ve işlemler hakkında açılan davalar, Başkanın veya Başsavcının ya da dairelerin karara bağlanmasını istediği davalar ile daireler arasındaki görev ve yetki uyuşmazlıkları Daireler Kurulunda karara bağlanır.
Genel Kurul, Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve üyelerden oluşur. Üye tamsayısının beşte dördü ile toplanarak oy çokluğuyla karar alır. Genel Kurulun görevleri arasında içtihadı birleştirme kararları almak da vardır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararları kesin olup, bunlara karşı başka yargı yerlerine, örneğin Danıştay?a başvurulamaz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kurulmadan önce asker kişilerle ilgili idari işlemlerin yargısal denetimi Danıştay tarafından yapılmaktaydı.
ADLİ YARGI
Adli Yargı (adalet yargısı), anayasa yargısı, idari yargı ve askeri yargı dışında kalan yargısal faaliyetleri, yani adalet (adliye) mahkemeleri tarafından yürütülmekte olan yargı faaliyetlerini kapsayan yargı türüdür. Diğer yargı türlerine oranla adli yargı, uygulama alanı en geniş olan yargı türüdür.
Adli Yargı Türleri
Adli yargı kolunun biri "ceza yargısı", diğeri "medeni yargı" (hukuk yargısı) olmak üzere başlıca iki türü vardır.
Ceza Yargısı
Ceza yargısı, ceza mahkemelerinin ceza hukuku alanındaki yargısal faaliyetlerini kapsar. Ceza yargısını konu alan hukuk dalı, ceza yargılama hukuku (ceza usulü hukuku) adını taşır. Ceza mahkemelerinin ceza davalarında uyacakları yargılama usulleri "Ceza Mahkemesi Kanunu"nda (CMK.) düzenlenmiştir.
Medeni Yargı (Hukuk Yargısı)
Medeni Yargının (hukuk yargısının) konusunu, hukuk mahkemelerinin özel hukuk alanındaki yargısal faaliyetleri oluşturur. Medeni yargıyı konu alan hukuk dalı medeni yargılama hukuku (medeni usul hukuku) adını taşır. Hukuk mahkemelerinin hukuk davalarında uyacakları yargılama usulleri "Hukuk Usul-ü Mahkemesi Kanunu"nda (HUMK.) düzenlenmiştir.
Adli Yargı Yerleri
Adli yargı adliye mahkemeleri tarafından yürütülür. Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir (Any.m.142).
Ülkemizde adli yargı, ?hüküm mahkemeleri? ve ?kontrol mahkemeleri? olmak üzere iki derecelidir. İlk derecede yeralan hukuk mahkemeleri ile ceza mahkemeleri hüküm mahkemesi niteliğindedir. İkinci derecede ise, kontrol mahkemesi niteliğinde olan Yargıtay yeralır. Ancak 26.9.2004 tarih ve 5235 sayılı Kanunla kurulmaları öngörülen ?Bölge Adliye Mahkemeleri? de kontrol mahkemesi olarak hüküm mahkemeleri ile Yargıtay arasında bulunmaktadır. Yargıtay dışındaki adli yargı mahkemelerinin görev ve yetkileri 26.9.2004 tarih ve 5235 sayılı Kanunla belirlenmiştir. Aşağıda adli yargıya giren mahkemeler hakkında kısa bilgiler vereceğiz.
Ceza Yargısındaki Mahkemeler
Ceza yargısında ilk derece (hüküm) mahkemeleri; sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleridir. Bunlar "genel" nitelikte mahkemelerdir. Bunların yanında özel kanunlarla kurulan ceza mahkemeleri de vardır. Örneğin Anayasa Mahkemesi (Yüce Divan sıfatıyla baktığı davalarda), Bölge Adliye Mahkemesi, Çocuk Mahkemesi, Trafik Mahkemesi gibi.
Sulh Ceza Mahkemesi
Her ilçede bir sulh ceza mahkemesi vardır ve tek hakimlidir. Sulh ceza mahkemesinde Cumhuriyet Savcısı bulunmaz, fakat kamu davasını Cumhuriyet Savcısı açar. Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, iki yıla kadar hapis cezaları ve bunlara bağlı adlî para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adlî para cezalarına ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanması, sulh ceza mahkemesinin görevi içindedir.
Asliye Ceza Mahkemesi
Her ilçede ve il merkezinde (merkez ilçede) bir asliye ceza mahkemesi vardır. Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, sulh ceza ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır. Asliye ceza mahkemeleri tek hakimlidir. Asliye ceza mahkemelerinde Cumhuriyet Savcısı bulunur.
Ağır Ceza Mahkemesi
Ağır ceza mahkemesi bir başkan ve iki üyeden oluşan toplu bir mahkemedir; bu mahkemede Cumhuriyet Savcısı da bulunur. Ağır ceza mahkemelerinde ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet (ömür boyu) hapis ve on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin dava ve işlere bakılır.
Medeni Yargıdaki Mahkemeler
Medeni yargıdaki ilk derece (hüküm) mahkemeleri; sulh hukuk ve asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri ile özel kanunlarla kurulan diğer hukuk mahkemeleridir. Bunlardan sulh hukuk ve asliye hukuk, genel mahkeme niteliğindeki mah kemelerdir, yani "belirli kişi veya iş gruplarına göre sınırlandırılmamış olan, aksi yazılı olmadıkça medeni usul hukukuna giren her türlü işe bakan mahkemelerdir". Bunların yanında özel mahkemeler de vardır. Örneğin iş mahkemesi, kadastro mahkemesi ve yakın zaman önce kurulmuş olan aile mahkemesi gibi.
Sulh Hukuk Mahkemesi
Her ilçede bir sulh hukuk mahkemesi vardır ve tek hakimlidir. İşi çok olan yerlerde birinci, ikinci, üçüncü sulh hukuk mahkemesi gibi birden fazla sulh hukuk mahkemesi kurulur. Sulh hukuk mahkemesinin görevi kanunlarla belirtilmiş olup, istisnaidir. Sulh hukuk mahkemeleri, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile diğer kanunlarda belirtilen görevleri yerine getirilir. Örneğin vasi atanması, mirasçılık belgesi (veraset ilamı) verilmesi, kira bedelinin tespiti davası, taksim (mal veya hakkın paylaştırılması) davası, tahliye (boşaltma) davası, zilyetliğin korunmasıyla ilgili davalar, miktar ve değeri dört yüz milyon lirayı geçmeyen davalar sulh hukuk mahkemesinde görülür.
Asliye Hukuk Mahkemesi
Her ilçede ve il merkezinde (merkez ilçede) bir asliye hukuk mahkemesi vardır. Asliye ticaret mahkemeleri dışında bütün asliye hukuk mahkemeleri tek hakimlidir. İşi çok olan yerlerde aynen sulh hukuk mahkemeleri gibi, birinci, ikinci, üçüncü asliye hukuk mahkemesi şeklinde birden fazla asliye hukuk mahkemesi kurulur. Aile ve sulh hukuk mahkemelerinin görevi dışında kalan ve özel hukuk ilişkilerinden doğan bütün davalar ve işler ile kanunların verdiği diğer dava ve işlere asliye hukuk mahkemesinde bakılır. Örneğin miktarı ve değeri beş milyar lirayı geçen davalara, kamulaştırma bedeline itiraz davalarına, boşanma davalarına, derneklerin kapatılması davasına asliye hukuk mahkemelerinde bakılır.
Aile Mahkemesi
Aile mahkemeleri, aile hukukundan doğan ve vesayetle ilgili olanlar dışındaki bütün dava ve işleri görmek üzere 9-.1.2003 tarihli ve 4787 sayılı Kanunla kurulması önğörülen yeni mahkemelerdir. Aile mahkemeleri her ilde ve nüfusu yüzbinin üzerindeki her ilçede tek hakimli ve asliye mahkemesi derecesinde olmak üzere kurulur. Aile mahkemesi kurulmayan yerlerde bu konudaki dava ve işlere asliye hukuk mahkemesince bakılır. Aile mahkemelerine evli, çocuk sahibi, otuz yaşını doldurmuş hakimler tercihan atanır, ayrıca uzmanlar da bulunur.
Asliye Ticaret Mahkemesi
Ankara, İstanbul, İzmir, Adana ve nüfusu çok büyük bazı il merkezlerinde ayrı asliye ticaret mahkemeleri vardır; bu mahkemeler bir başkan ve iki üyeden oluşur. Ticaret mahkemeleri yalnız ticari dava ve işlere bakarlar. Ayrı bir ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde, örneğin nüfusu az iller ile ilçelerde, o yerin asliye hukuk mahkemesi aynı zamanda asliye ticaret mahkemesidir ve ticari davalara bakar.
Bölge Adliye Mahkemeleri
Ülkemizde mevcut olmayan bu mahkemeler, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Kanunla kurulmaları öngörülen ikinci derece mahkemesidir. Bölge adliye mahkemeleri, hukuk ve ceza dairelerinden oluşur. Her bölge adliye mahkemesinde enaz üç hukuk dairesi ve enaz iki ceza dairesi bulunur. Dairelerde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur.
Bölge adliye mahkemelerinin görevi; adlî yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adlî yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adlî yargı ilk derece mahkemesi hâkimleri aleyhine Hukuk Usulü muhakemeleri Kanununa göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmaktır.
Bölge adliye mahkemeleri, hem hüküm mahkemeleri ve hem de daha çok kontrol mahkemeleri olarak görev yapmak üzere kurulmuşlardır. 5235 sayılı Kanun adalet Bakanlığını, Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren engeç iki yıl içinde, bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen yerlerde Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşünü alarak bölge adliye mahkemelerini kurmakla görevlendirilmiştir.
Yargıtay
Adli yargı alanındaki yüksek mahkeme Yargıtay?dır. Yargıtay, "adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar".
Görüldüğü üzere Yargıtay, adliye mahkemelerinden verilen karar ve hükümlerin temyiz yoluyla denetimini yapan bir kontrol mahkemesi olduğu gibi, belli davalara bakmakla görevli olan bir hüküm mahkemesi niteliğini de taşımaktadır.
Yargıtay?ın kuruluşu, işleyişi, Başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin nitelikleri ve seçim usulleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Bu hükümle öngörülen kanun 2797 sayılı "Yargıtay Kanunu"dur. Yargıtay?da yirmi bir hukuk ve on bir ceza dairesi vardır. Her daire bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanarak salt çoğunlukla karar verir.
Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.
Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkan vekilleri ve daire başkanları kendi üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilir; süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcı vekili, Yargıtay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından belirleyeceği beşer aday arasından Cumhurbaşkanı tarafından dört yıl için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler. Yargıtay?da çeşitli kurullar vardır. Biz bunlardan Hukuk Genel Kurulu, Ceza Genel Kurulu ve Büyük Genel Kurul hakkında kısaca bilgi vereceğiz.
Hukuk Genel Kurulu, hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşur. "Ceza Genel Kurulu" ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşur. Birinci Başkanın başkanlık etmediği veya bulunmadığı zamanlarda Hukuk Genel Kuruluna hukuk dairelerinden, Ceza Genel Kuruluna ceza dairelerinden seçilmiş olan birinci başkanvekili başkanlık eder.
Hukuk ve Ceza Genel kurullarının görevleri arasında, Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek, hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında yargısal karar (içtihat) uyuşmazlıkları bulunursa veya Yargıtay dairelerinden biri yerleşmiş yargısal kararından (içtihadından) dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak gibi işler yer almaktadır.
Büyük Genel Kurul, Birinci Başkan, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeler ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Baş savcı vekilinden oluşur. Yargıtay Büyük Genel Kurulunun kararları kesin olup, bunların aleyhine başka bir yargı yerine başvurulamaz. Büyük Genel kurulun görevlerinden en önemlisi, Hukuk Genel Kurulunun benzer olaylarda birbirine aykırı biçimde verdiği kararlar ile Ceza Genel Kurulunun yine benzer olaylarda birbirine aykırı olarak verdiği kararları veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza genel Kurulu; Hukuk Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi; Hukuk Genel Kurulu ile bir ceza dairesi veya Ceza Genel Kurulu ile bir ceza dairesi; Ceza Genel Kurulu ile bir hukuk dairesi veya bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasındaki yargısal karar (içtihat) uyuşmazlıklarını gidermek ve Yargısal kararları (içtihatları) birleştirmektir ki, böylece Yargıtay ülkede adli yargı alanında "içtihat birliği"ni de gerçekleştirmiş olur. İçtihadı Birleştirme Kararları Resmi Gazetede yayımlanır ve benzer konularda Yargıtay dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.